COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

ARRÊT AU FOND

DU 05 JANVIER 2023

N° 2023/ 013

Rôle N° RG 22/00163 N° Portalis DBVB-V-B7G-BIUMK

S.A.R.L. BARMAX HOLDING

C/

[X] [P]

[N] [J] EPOUSE [P]

[L] [P]

[Z] [P]

[V] [P]

S.C.P. FERROL

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Maud DAVAL-GUEDJ

M^e Marie-Crhistine MOUCHAN

M^e Jérôme CULIOLI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Juge de l’exécution de NICE en date du 30 Décembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 20/01030.

APPELANTE

S.A.R.L. BARMAX HOLDING

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 13]

représentée par M^e Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Philippe BERDAH, avocat au barreau de GRASSE

INTIMES

Monsieur [X] [P]

né le [Date naissance 6] 1968 à [Localité 14],

demeurant [Adresse 7] – ETATS UNIS

Madame [N] [J] épouse [P]

née le [Date naissance 5] 1946 à [Localité 11],

demeurant [Adresse 8]

Monsieur [L] [P]

né le [Date naissance 1] 1976 à [Localité 15],

demeurant [Adresse 12]

Madame [Z] [P]

née le [Date naissance 3] 1982 à [Localité 14],

demeurant [Adresse 8]

Monsieur [V] [P]

né le [Date naissance 4] 1986 à [Localité 14],

demeurant [Adresse 10]

Tous représentés et assistés par M^e Marie-christine MOUCHAN, avocat au barreau de NICE

S.C.P. FERROL,

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 9]

représentée et assistée par M^e Jérôme CULIOLI, avocat au barreau de NICE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 09 Novembre 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Janvier 2023

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Janvier 2023

Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et Madame Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, procédure et prétentions des parties :

Le 1er mars 1995, monsieur [O] [W], propriétaire de la moitié du capital social de la SCP Ferrol, reconnaissait être 'porte-fort’ de monsieur [K] [P] pour 25% du capital et compte-courant de cette société.

Le 20 juin 2003, monsieur [W] cédait ses 50 parts à la société Barco Développement, devenue Sarl Barmax Holding, créée par acte du 30 août 2012, dont il détenait 98 % du capital social.

Le 28 décembre 2009, monsieur [W] reconnaissait la pleine propriété de monsieur [P] sur 25 des 50 parts détenues, par la société Barco Développement dans le capital social de la SCP Ferrol.

Le 27 juin 2019, monsieur [P] mettait en demeure la société Barmax Holding d’avoir à le titrer à hauteur de 25 % du capital social de la SCP Ferrol, soit 25 parts, et à lui payer la somme de 166 683 € correspondant à la moitié des dividendes distribués par la SCP Ferrol depuis le 20 juin 2003.

Le 23 juillet 2019, la société Barmax Holding lui répondait qu’elle était une personne morale distincte de la SCP Ferrol et de monsieur [W] et que ses demandes étaient mal dirigées.

Une ordonnance du 8 juillet 2019 du juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Nice, autorisait monsieur [K] [P], à faire procéder à un nantissement judiciaire conservatoire des 50 parts détenues au sein de la SCP Ferrol par la société Barmax Holding aux fins de garantie du paiement de la somme de 170 000 € correspondant à sa quote-part dans la distribution des dividendes de la société Ferrol à la société Barmax Holding au titre des exercices 2013 à 2018.

Un nantissement judiciaire conservatoire était délivré le 16 septembre 2019 et dénoncé le18 septembre 2019 à la société Barmax Holding, laquelle faisait assigner, le 11 mars 2020, monsieur [P] et la SCP Ferrol devant le juge de l’exécution de Nice aux fins, de mainlevée du nantissement du 16 septembre 2019, et de condamnation à lui payer une somme de 10 000€ de dommages et intérêts pour saisie abusive outre une indemnité de 5 000 € pour frais irrépétibles.

[K] [P] décédait le [Date décès 2] 2020. Madame [N] [J] épouse [P], conjoint survivant, madame [Z] [P] et messieurs [X], [L] et [V] [P], ayant-droits, intervenaient volontairement à la procédure.

Par jugement du 30 décembre 2021, le juge de l’exécution de Nice :

— déboutait la société Barmax Holding de toutes ses demandes,

— condamnait in solidum la société Barmax Holding et la SCP Ferrrol à payer aux défendeurs une indemnité de 3 000 € au titre de leurs frais irrépétibles,

— condamnait la société Barmax Holding et la SCP Ferrol aux dépens.

Le premier juge retenait l’existence d’une apparence de créance, évaluée à 100 000 € dans la limite de la prescription quinquennale, aux motifs :

— de la reconnaissance du 1er mars 1995 par monsieur [W] de sa qualité de porte-fort de [K] [P] à hauteur de 25 % du capital de la SCP Ferrol, laquelle devait s’analyser en une reconnaissance de propriété sur 25 parts sociales du capital de la SCP Ferrol plutôt que comme une promesse du fait d’un tiers en l’absence d’engagement d’obtenir le consentement d’une société Barmax Holding, inexistante à cette date,

— que cet engagement n’était pas impacté par la cession du 20 juin 2003 par monsieur [W] à la société Barco Développement, des 50 parts du capital social de la SCP Ferrol, et était confirmé par la reconnaissance du 28 décembre 2009 par monsieur [W] de la propriété de [T] [P] sur 25 des 50 parts détenues par la société Barco Développement dans le capital de la SCP Ferrol,

— que la SCP Ferrol avait distribué à la société Barmax Holding la somme de 333 366 € de dividendes de 2002 à 2018 au titre des 50 parts revendiquées pour moitié par [K] [P].

Il considérait que la menace dans le recouvrement de la créance était établie par le refus du 23 juillet 2019 de la société Barmax Holding de se reconnaître débitrice de [K] [P] et de répondre favorablement à ses demandes de revendication de 25 parts sociales et de paiement de sa quote-part de dividendes évaluée à 170 000 €.

Le jugement précité était notifié par voie postale à la société Barmax Holding selon accusé de réception, signé le 4 janvier 2022, laquelle en interjetait appel selon déclaration du 5 janvier 2022.

Aux termes de ses dernières écritures, notifiées le 15 mars 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, la société Barmax Holding demande à la cour :

— d’infirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions,

— statuant à nouveau, de rétracter l’ordonnance du 8 juillet 2019 et d’ordonner la mainlevée du nantissement conservatoire du 16 septembre 2019,

— condamner solidairement madame [N] [J], monsieur [X] [P], monsieur [L] [P], madame [Z] [P], monsieur [V] [P], à lui payer une somme de 10 000 € de dommages et intérêts ainsi qu’une indemnité de 5 000 € pour frais irrépétibles et les entiers dépens, dont ceux d’appel distraits au profit de la SCP Cohen Guedj Montero Daval Guedj, sur son offre de droit.

Elle invoque l’absence de toute créance des consorts [P] à son égard aux motifs que :

— les documents des 1er mars 1995 et 28 décembre 2009 ont pour seules parties, [K] [P], en qualité de créancier allégué, et monsieur [W] en qualité de débiteur, et lui sont donc inopposables,

— l’attestation du 1er mars 1995 mentionne un engagement de monsieur [W] impliquant une ratification par les sociétés Barco Développement ou Barmax Holding, en application de l’article 1220 ancien du code civil. A défaut, elle soutient que l’inexécution de la promesse de porte-fort ne peut être sanctionnée que par des dommages et intérêts à la seule charge de son auteur, monsieur [W].

Elle invoque l’absence de péril dans le recouvrement de la créance à défaut de toute démarche amiable à son égard, ou à celui de monsieur [W], en l’absence de justificatif établi du montant de la créance alléguée de 170 000 € alors qu’une autre procédure porte sur une prétendue créance de 100 000 €.

Aux termes de ses dernières écritures, notifiées le 15 avril 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, la SCP Ferrol demande à la cour :

— d’infirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions,

— statuant à nouveau, de rétracter l’ordonnance du 8 juillet 2019 et d’ordonner la mainlevée du nantissement conservatoire du 16 septembre 2019,

— condamner tous succombants à lui payer une indemnité de 6 000 € pour frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle invoque l’absence de créance des consorts [P], en l’état d’un engagement de porte-fort de monsieur [W], dont la sanction est limitée à des dommages et intérêts, seuls les dividendes susceptibles d’être saisis étant ceux versés à ce dernier par la société Barmax Holding.

Elle soutient que le litige a pour objet une cession de parts soumise à la procédure d’agrément de l’article 11 des statuts et rappelle l’absence d’accord de l’autre associé, [R] [M].

Elle conteste l’existence d’une menace dans le recouvrement de la créance, non établie par le seul refus de faire droit à la demande de [K] [P], alors que les résultats nets comptables de la société Barman Holding sont de 153 644 € au 31 mars 2019, 66 683 € au 31 mars 2020, et de 105 708 € au 31 mars 2021.

Aux termes de leurs dernières écritures notifiées le 11 mai 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de leurs moyens, les consorts [P] demandent à la cour de :

— confirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions,

— de débouter la société Barmax Holding et la SCP Ferrol de toutes leurs demandes,

— de les condamner à leur payer une indemnité de 7 000 € au titre de leurs frais irrépétibles.

Ils affirment que :

— la société Barmax Holding est aujourd’hui propriétaire de 50 parts détenues par monsieur [W] dans le capital de la SCP Ferrol dont 25 sont la propriété de [K] [P] et concluent qu’ils sont donc créanciers de la première,

— si l’attestation du 1er mars 1995 mentionne que monsieur [W] se déclare porte-fort de [K] [P], il n’existait, au sens de l’article 1220 du code civil ancien, aucun engagement personnel de l’attestant d’obtenir celui de la SCP Ferrol, seule existante à cette date,

— que l’attestation du 28 décembre 2019 confirme la reconnaissance par monsieur [W] du droit de propriété de [K] [P] sur 25 des 50 parts du capital social de la SCP Ferrol détenues par la société Barco devenue Barmax Holding,

— que les statuts de la SCP Ferrol leur sont inopposables dès lors qu’aucune cession de parts n’est intervenue et ne doit l’être, étant propriétaire des 25 parts non transférées à [K] [P] par la société Barmax Holding,

— que la menace dans le recouvrement de leur créance est caractérisée par, l’absence de réponse à la demande de revendication du 27 juin 2019, la contestation des appelants sur le non-respect des statuts, et l’absence de lien de droit avec la société Barmax Holding dont monsieur [W] détient 98 % de son capital.

L’instruction de l’affaire était close par ordonnance du 11 octobre 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la demande principale de mainlevée de la saisie conservatoire,

L’article L 511-1 du code des procédures civiles d’exécution, dispose que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge, l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.

— Sur l’existence d’une créance fondée en son principe,

Il résulte des pièces versées au débat que :

— un document manuscrit du 1er mars 1995, signé par monsieur [W], mentionne qu’il se 'porte-fort’ de [K] [P] pour 25 % du capital et compte-courant de la SCP Ferrol,

— dans un acte du 20 juin 2003, monsieur [W] cédait la pleine propriété de ses 50 parts sociales détenues dans le capital de la SCP Ferrol, à la société Barco Développement, radiée le 3 janvier 2013 suite à l’apport scission des éléments d’actif et de passif à la société Barmax Holding constituée le 30 août 2012,

— dans un second document manuscrit du 28 décembre 2009, monsieur [W] reconnaît la pleine propriété de [K] [P] sur 25 parts sociales des 50 du capital de la SCP Ferrol détenues par la SAS Barco,

— un courrier du 27 juin 2019 de [K] [P] à la société Barmax Holding, contient deux demandes, de revendication de 25 parts sociales de la SCP Ferrol, et de paiement de la moitié des dividendes distribuées par la SCP Ferrol à la société Barmax Holding.

Si le juge de l’exécution n’a pas le pouvoir de procéder à la qualification juridique du lien de droit entre monsieur [W] et les ayant-droits de [K] [P], le premier a reconnu, dans les deux documents manuscrits des 1er mars 1995 et 28 décembre 2009, la pleine propriété du second sur 25 parts du capital de la SCP Ferrol détenu par la société Barmax Holding, dont il détient 98 % du capital.

Il résulte des documents précités que monsieur [W] se présente comme le propriétaire apparent, pour le compte de [K] [P], de 25 parts sociales du capital de la SCP Ferrol, et que cette reconnaissance du droit de propriété de [K] [P] préexistait à la cession du 20 juin 2003 des 50 parts par monsieur [W] à la société Barco Développement devenue Barmax Holding dont il détient 98 % du capital.

Les consorts [P] sont donc en situation de revendiquer la propriété des 25 parts sociales; ils ne demandent pas l’exécution forcée d’une prétendue cession de parts de sorte que la procédure d’agrément d’un nouvel associé, prévue dans les statuts de la SCP Ferrol, ne peut leur être opposée. Au jour de la cession du 20 juin 2003, la société Barco Développement, devenue Barmax Holding, dont monsieur [W] a toujours été le gérant de fait, ne pouvait ignorer que 25 parts étaient la propriété de [K] [P].

Les consorts [P] peuvent donc revendiquer un droit apparent à percevoir des dividendes, à titre de rémunération des 25 parts de la SCP Ferrol, qu’ils sont censés détenir selon les déclarations écrites réitérées du gérant de fait de la société Barmax Holding.

Par conséquent, les consorts [P] établissent une apparence de créance correspondant au quart du montant des dividendes distribuées par la SCP Ferrol à la société Barmax Holding pour le compte de [K] [P].

Sur le montant de la créance, [K] [P] mentionne dans sa requête du 31 décembre 2019 aux fins d’être autorisé à pratiquer une seconde mesure conservatoire, une créance qu’il évalue lui-même à 100 000 € en application de la prescription quinquennale. Ainsi, il doit être considéré que les consorts [P] justifient d’une apparence de créance d’un montant de 100 000 €.

— Sur l’existence d’un péril dans le recouvrement de la créance,

Il résulte de la chronologie du litige que [K] [P] a attendu près de dix ans, depuis la seconde déclaration manuscrite du 28 décembre 2009, pour adresser une mise en demeure du 27 juin 2019 à la société Barmax Holding de le titrer et de lui payer les dividendes acquis. Il a donc considéré que la stabilité financière de cette société n’imposait pas une réaction rapide pour faire rétablir ses droits.

Le refus de la société Barmax Holding de titrer [K] [P] à hauteur de 25 % du capital de la SCP Ferrol et de lui payer ses droits sur les dividendes perçus, ne suffit pas à lui seul à caractériser un péril dans le recouvrement de cette créance en l’absence de difficultés financières caractérisées de l’appelante.

En effet, les pièces comptables déposées au greffe du tribunal de commerce de Nice et certifiées sincères par le comptable, établissent :

— un bénéfice de 153 644 € outre 348 951 € de report à nouveau, au 31 mars 2019,

— un bénéfice de 66 863 € outre un report à nouveau de 332 912 €, au 31 mars 2020,

— un bénéfice de 105 708 € outre un report à nouveau de 196 433 €, au 31 mars 2021.

Les bilans comptables précités caractérisent une stabilité financière et une capacité financière de la société Barmax Holding constituée par des disponibilités d’un montant important de, 312 286 € au 31 mars 2019, 853 017 € au 31 mars 2020 et de 561 507 € au 31 mars 2021, lui permettant d’exécuter une éventuelle condamnation.

Il s’en déduit que le péril dans le recouvrement de la créance fondée en apparence pour un montant limité de 100 000 € n’est pas caractérisé de sorte que la mainlevée du nantissement conservatoire des parts sociales de la société Barmax Holding du 16 septembre 2019 doit être ordonnée.

Sur les demandes accessoires,

Le gérant de fait de la société Barmax Holding est l’auteur de deux documents manuscrits reconnaissant la propriété de [T] [P] sur 25 des 50 parts qu’il détenait dans le capital de la SCP Ferrol, sans que cette reconnaissance ne se traduise par un transfert effectif de propriété. De plus, seules l’évolution du litige et des résultats comptables de la société Barmax Holding ont permis de caractériser une absence de péril dans le recouvrement de la créance; elle ne peut donc se prévaloir d’un quelconque abus et sa demande de dommages et intérêts sera rejetée.

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit des parties.

Les consorts [P], parties perdantes, supporteront les entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant après débats en audience publique et en avoir délibéré, conformément à la loi, par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe,

INFIRME le jugement déféré dans toutes ses dispositions,

STATUANT à nouveau et y ajoutant,

ORDONNE la mainlevée du nantissement conservatoire des parts sociales de la société Barmax Holding du 16 septembre 2019,

REJETTE la demande de dommage et intérêts,

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE madame [N] [J] épouse [P], monsieur [X] [P], monsieur [L] [P], madame [Z] [P], et monsieur [V] [P], aux entiers dépens de première instance et d’appel avec droit de recouvrement direct des frais dont elle aura fait l’avance sans avoir reçu provision préalable au profit de la SCP Cohen Guedj Montero Daval Guedj, sur son offre de droit.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE