COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRET SUR RENVOI DE CASSATION

ARRÊT AU FOND

DU 12 SEPTEMBRE 2024

N°2024/

Rôle N° RG 23/10360 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BLXOY

S.A. AXA FRANCE IARD

C/

S.A.R.L. ASHOURYA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Pierre-yves IMPERATORE

M^e Mouaz RIKABI

Arrêt en date du 12 Septembre 2024 prononcé sur saisine de la cour suite à l’arrêt n° 755 F-D, rendu par la Cour de Cassation, 2ème chambre civile, le 06 Juillet 2023, qui a cassé et annulé l’arrêt rendu le 04 novembre 2021 par la Cour d’Appel d’ AIX-EN-PROVENCE (Chambre 1.3).

DEMANDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION

S.A. AXA FRANCE IARD

demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE (avocat postulant) et plaidant par M^e David CUSINATO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE,

DEFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION

S.A.R.L. ASHOURYA,

demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Mouaz RIKABI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 21 Mai 2024 en audience publique .Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Inès BONAFOS, Présidente a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries devant la cour composée de :

Madame Inès BONAFOS, Présidente,

M^me Véronique MÖLLER, Conseillère

M. Adrian CANDAU, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Patricia CARTHIEUX.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Septembre 2024.

ARRÊT

FAITS ET PROCÉDURE

La SARL ASHOURYA, exploitante d’un fonds de commerce de restaurant, a souscrit auprès de la société Axa France IARD, un contrat d’assurance « multirisque professionnelle » incluant une garantie « protection d’exploitation » à effet au 24 août 2018.

Le contrat prévoit une extension de garantie relative à la perte d’exploitation suite à une fermeture administrative, assortie d’une clause d’exclusion comme suit :

Sont exclues les pertes d’exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique.

A la suite d’un arrêté, publié au Journal officiel le 15 mars 2020, portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19, qui a édicté notamment l’interdiction pour les restaurants et débits de boissons d’accueillir du public du 15 mars 2020 au 15 avril 2020, prorogée jusqu’au 2 juin 2020 par décret du 14 avril 2020, la SARL ASHOURYA a été contrainte de fermer son établissement.

L’assureur ayant refusé d’indemniser le sinistre en opposant une clause d’exclusion de garantie, la SARL ASHOURYA l’a assigné à bref délai le 20 novembre 2020 devant le tribunal de commerce de Marseille suite à une autorisation du président de cette juridiction.

Par jugement du 28 janvier 2021 le tribunal de commerce de Marseille a, au visa de l’article L113-1 du code des assurances :

Déclaré non écrite la clause d’exclusion de garantie dont se prévaut la société AXA France IARD et ordonné une expertise afin de déterminer le quantum de la perte d’exploitation de l’assurée du fait du sinistre COVID 19.

Condamné la société AXA France IARD à payer à la SARL ASHOURYA une indemnité provisionnelle d’un montant de 22 043 euros ,

Condamné la société AXA France IARD à payer à la SARL ASHOURYA une somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt du 4 novembre 2021 la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a confirmé le jugement précité excepté en ce qui concerne la mission de l’expert, condamné la SA AXA France IARD à payer à SARL ASHOURYA une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens dont distraction en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Par arrêt du 06 juillet 2023, la cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 04 novembre 2021 aux motifs que :

la circonstance particulière de réalisation du risque privant l’assuré du bénéfice de la garantie n’était pas l’épidémie mais la situation dans laquelle, à la date de la fermeture, un autre établissement faisait l’objet d’une mesure de fermeture administrative pour une cause identique à l’une de celles énumérées par la clause d’extension de garantie ,de sorte que l’ambiguïté alléguée du terme « épidémie » était sans incidence sur la compréhension, par l’assuré, des cas dans lesquels l’exclusion s’appliquait.

la garantie couvrait le risque de pertes d’exploitation consécutives, non à une épidémie, mais à une fermeture administrative ordonnée à la suite d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication, de sorte que l’exclusion considérée, qui laissait dans le champ de la garantie les pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative liée à ces autres causes ou survenue dans d’autres circonstances que celles prévues par la clause d’exclusion, n’avait pas pour effet de vider la garantie de sa substance, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

Par déclaration au greffe du 02 août 2023, la S.A. AXA FRANCE IARD a intimé la SARL ASHOURYA devant la Cour d’appel d’Aix-en-Provence autrement composée qu’en première instance, juridiction de renvoi désignée par la Cour de cassation.

Elle demande à la Cour l’infirmation ou l’annulation du jugement objet de l’appel, en ce qu’il a fait droit aux moyens et prétentions de la SARL ASHOURYA et en ce qu’il a :

Déclaré réputée non écrite, la clause d’exclusion de garantie dont se prévaut la Société AXA FRANCE IARD telle que ci-dessous reproduite :

« SONT EXCLUES LES PERTES D’EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AUMOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITÉ, FAIT L’OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L’ETABLISSEMENT ASSURE, D’UNE MESURE DE FERMETUREADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE »

Condamné la Société AXA FRANCE IARD S.A. à payer à la Société ASHOURYA S.A.R.L. la somme provisionnelle de 22 043 euros à valoir sur sa garantie perte d’exploitation et celle de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Sur le quantum de la perte d’exploitation de la Société ASHOURYA S.A.R.L., désigné Monsieur [M] [D], en qualité d’expert, afin de vérifier et finaliser contradictoirement le montant de l’indemnité due à la Société ASHOURYA au titre de sa perte d’exploitation et avec pour mission de :

Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par la Société ASHOURYA et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années,

Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations,

Examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur une période 67 jours,

Évaluer le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires – charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées, en recherchant si du chiffre d’affaires a été généré par des ventes à emporter ou « click and collect » et en le retranchant alors, en prenant compte les facteurs externes indépendamment des pertes d’exploitation liées à la fermeture administrative.

Condamné la Société AXA FRANCE IARD S.A. aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu’énoncés par l’article 695 du Code de Procédure Civile, étant précisé que les droits, taxes et émoluments perçus par le secrétariat-greffe de la présente juridiction sont liquidés à la somme de 74,18 euros TTC.

Réservé les dépens à venir.

Dit que le présent jugement est de plein droit, exécutoire à titre provisoire.

Débouté la Société AXA FRANCE IARD S.A. de ses demandes.

Par conclusions du 14 décembre 2023, la SARL ASHOURYA demande à la cour :

Vu les articles 1188, 1188 et 1343-5 du Code civil,

Vu l’article L113-1 du Code des assurances,

Vu l’article L 3131-1 L 3332-15 L 3332-16 du Code de la santé publique,

Vu l’article L218-3 du Code de la consommation,

Vu les articles L. 2131-2 et L. 2122-29 du Code général des collectivités territoriales,

Vu les dispositions de l’article 700 du Code de Procédure civile,

Vu les pièces versées au débat,

DIRE ET JUGER que les conditions de l’application de la clause d’extension de garantie de perte d’exploitation sont réunies ;

DECLARER réputée non écrite la clause d’exclusion de garantie dont se prévaut la société AXA France lard telle que ci-dessous reproduite :

« Sont exclues : les pertes d’exploitation lorsque à la date de la décision de fermeture au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, a fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative pour une cause identique » ;

En conséquence,

A TITRE PRINCIPAL

DECLARER la société ASHOURYA recevable et bien fondée dans l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

CONFIRMER le jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille en date du 28 janvier 2021 en ce qu’il a :

Jugé que la société d’assurance AXA France lard doit sa garantie contractuelle de perte d’exploitation à la société ASHOURYA

Ordonné aux frais avancés de la société AXA France lard une expertise comptable ;

Condamné la société AXA France lard aux dépens et au paiement des telles sommes au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

INFIRMER le jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille en date du 28 janvier 2021 en ce qui concerne le contenu de la mission de l’expert ;

Statuant de nouveau de ce seul chef :

DIRE que l’expert aura pour mission de :

Convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils, et recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations ou de la tenue des réunions d’expertise

Se faire remettre tout document qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par l’intimée, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois années antérieures au sinistre, ainsi que le détail de ses comptes au titre de l’année 2020

Évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant les périodes du 15 mars 2020 au 2 juin 2020 inclus, du 27 septembre au 4 octobre 2020 inclus, du 30 octobre 2020 au 30 janvier 2021 inclus garanties contractuellement par le contrat d’assurance, selon les conditions prévues en page 21 et 22 des conditions générales, sur une période maximum de trois mois par sinistre et après l’application de la franchise de 3 jours ouvrés.

PRENDRE ACTE du rapport définitif d’expertise comptable de Monsieur [M] [D] du 26 janvier 2023 et en tirer les conséquences juridiques qui s’imposent,

En conséquence,

CONDAMNER la société AXA France lard à verser à la société ASHOURYA la somme de 96.773,33 euros à titre d’indemnité de perte d’exploitation,

A TITRE SUBSIDIAIRE

OCTROYER à la société ASHOURYA des délais de paiement sur 24 mois pour s’acquitter des sommes dues à l’égard de la société la société AXA France.

EN TOUT ETAT DE CAUSE

DEBOUTER la société AXA France lard de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

CONDAMNER la société AXA France lard à verser à la société ASHOURYA la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER la société AXA France lard à supporter les frais de l’expertise comptable ;

CONDAMNER la société AXA France lard aux entiers dépens.

Elle expose que la décision de la Cour de cassation ne dit pas que la clause d’exclusion opposée par AXA France IARD est formelle et limitée mais écarte les critères retenus par le premier juge pour dire la clause litigieuse non conforme aux dispositions de l’article L113- 1 du code des assurances, que cette décision n’est pas exclusive de l’examen du caractère formel et limité de la clause litigieuse au regard d’autres critères, que la convention des parties constitue un contrat d’adhésion, que les multiples litiges auxquels elle a donné lieu démontrent le défaut de clarté et l’ambiguïté de la clause d’exclusion dont se prévaut l’assureur, que les conditions de la garantie suite à la fermeture administrative de l’établissement en raison de l’épidémie de Covid-19 sont réunies, qu’il appartenait à l’assureur d’indiquer expressément que l’établissement assuré devait être le seul objet de la décision administrative y compris lorsqu’elle a pour origine une épidémie au lieu de proposer une clause équivoque, que la Cour de cassation a, dans un arrêt du 26 novembre 2020, posé le principe que les clauses d’exclusion doivent se référer à des critères précis et à des hypothèses limitativement énumérées qui excluent toute interprétation, que tel n’est pas le cas, que la clause d’exclusion est inintelligible pour un entrepreneur dépourvu de compétence juridique, que la Cour de cassation lorsqu’elle reprend l’énoncé de la clause, précise les éléments de compréhension omis par le rédacteur, que n’est pas précisé ce qu’il faut entendre par date de fermeture, date de prise de décision ou date de prise d’effet de la fermeture, qu’une décision de fermeture administrative doit être précédée d’un avis lorsqu’elle est fondée sur les dispositions du code de la santé publique, que ne sont précisés ni l’autorité administrative concernée, ni la nature de la décision administrative, ni le type de l’autre établissement concerné par la décision de fermeture faisant obstacle à la garantie que la clause n’est pas limitée pour vider la garantie de sa substance ne laissant subsister qu’une garantie dérisoire.

L’intimé ajoute à titre subsidiaire que la clause litigieuse est contraire à la commune intention des parties alors qu’elles s’interprètent en considération des unes et des autres afin d’assurer la cohérence de l’acte, que l’assureur reconnaît que la garantie avait pour objet de couvrir le risque de fermeture administrative de l’établissement de restauration de l’assuré des aléas inhérents à l’exploitation de l’ établissement, que la clause d’exclusion contredit la commune volonté des parties puisqu’elle aboutit à une non assurance en cas de survenance du risque notamment d’intoxication simultanément dans deux structures ; outre que la notion d’établissement n’est pas définie (école, établissement sanitaire), la garantie est subordonnée au fait d’autrui en violation de la commune intention des parties.

A titre subsidiaire, l’intimé demande l’échelonnement des sommes dues à AXA en cas d’infirmation du jugement.

Par conclusions du 02 mai 2024, la SA AXA France IARD demande à la Cour :

Vu la clause d’exclusion stipulée dans le contrat d’assurance souscrit par l’assurée auprès d’AXA FRANCE IARD,

Vu les pièces produites aux débats,

Vu les articles 1103, 1170 et 1192 du code civil,

Vu les articles L. 113-1 et L. 121-1 du code des assurances,

DECLARER recevable et bien-fondé l’appel interjeté par la société AXA FRANCE IARD et, y faisant droit :

A TITRE PRINCIPAL

INFIRMER le jugement du 28 janvier 2021 du Tribunal de commerce de Marseille en ce qu’il a :

Considéré que la clause d’exclusion ne serait ni formelle ni limitée au sens de l’article L.113-1 du Code des assurances et qu’AXA FRANCE IARD devra garantir la société ASHOURYA au titre de la perte d’exploitation de son activité de restauration ;

Considéré que la clause d’exclusion ne serait ni formelle ni limitée au sens de l’article L.113-1 du Code des assurances et qu’AXA FRANCE IARD devra garantir la société ASHOURYA au titre de la perte d’exploitation de son activité de restauration ;

Condamné AXA FRANCE IARD à payer à la société ASHOURYA, à titre de provision, la somme de 22.043 euros ;

Ordonné une expertise judiciaire et nommé à cette fin Monsieur [M] [D] avec la mission telle que décrite dans le jugement entrepris,

Condamné AXA FRANCE IARD à payer à la société ASHOURYA la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

INFIRMER le jugement du 28 janvier 2021 du Tribunal de commerce de Marseille en ce qu’il a débouté AXA FRANCE IARD de ses demandes tendant à juger de la validité de la clause d’exclusion ;

STATUANT A NOUVEAU

JUGER que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est applicable en l’espèce ;

JUGER que cette clause d’exclusion respecte le caractère formel exigé par l’article L. 113-1 du Code des assurances ;

JUGER que cette clause d’exclusion ne vide pas l’extension de garantie de sa substance et respecte le caractère limité de l’article L. 113-1 du Code des assurances et qu’elle ne prive pas l’obligation essentielle d’AXA FRANCE IARD de sa substance au sens de l’article 1170 du code civil ;

En conséquence :

JUGER applicable en l’espèce la clause d’exclusion dont est assortie l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie ;

DEBOUTER la société ASHOURYA de l’intégralité de ses demandes formées à l’encontre d’AXA FRANCE IARD et la condamner à lui restituer les sommes perçues au titre de l’exécution du jugement du 28 janvier 2021 ;

ANNULER la mesure d’expertise judiciaire ordonnée par le Tribunal de commerce de Marseille ;

DEBOUTER la société ASHOURYA de sa demande de délai quant aux modalités de restitution consécutives à la réformation du jugement ;

A TITRE SUBSIDIAIRE

ORDONNER la fixation de la mission de l’Expert désigné par le Tribunal de commerce de Marseille comme suit :

Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par l’assurée et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années ;

Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ;

Examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable ;

Donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, comprenant le calcul de la perte de marge brute et déterminer le montant des charges salariales et des économies réalisées ;

Donner son avis sur le montant des aides/subventions d’État perçues par l’assurée ;

Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars et le 29 octobre 2020.

EN TOUT ETAT DE CAUSE

DEBOUTER la société ASHOURYA de toutes demandes, fins ou conclusions contraires au présent dispositif

CONDAMNER la société ASHOURYA à payer à AXA France IARD la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de Maître Pierre Yves IMPERATORE, membre de la SELARL LX AIX EN PROVENCE avocat associé, aux offres de droit.

L’assureur fait valoir que par quatre arrêts rendus le 1 er décembre 2022, la Cour de cassation a rendu une décision de principe en reconnaissant que la clause d’exclusion opposée par AXA FRANCE était formelle et limitée au sens des dispositions de l’article L.113-1 du code des assurances, que s’agissant du caractère formel, la haute cour a retenu que la circonstance particulière de réalisation du risque privant l’assuré du bénéfice de la garantie n’était pas l’épidémie mais la situation dans laquelle, à la date de la fermeture, un autre établissement faisait l’objet d’une mesure de fermeture administrative pour une cause identique à l’une de celles énumérées par la clause d’extension de garantie, de sorte que l’ambiguïté alléguée du terme « épidémie » était sans incidence sur la compréhension, par l’assuré, des cas dans lesquels l’exclusion s’appliquait, que s’agissant du caractère limité, la Cour de cassation a jugé que le champ de la garantie des pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative incluant d’autres causes, son caractère limité doit également s’apprécier par rapport à l’ensemble des causes susceptibles d’engendrer une fermeture administrative, et à une fermeture administrative survenue dans d’autres circonstances que celles prévues par la clause d’exclusion, que cette jurisprudence est appliquée notamment par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence ,que les arrêts rendus par la Deuxième chambre civile de la Cour de cassation apportent ainsi la sécurité juridique attendue par les juridictions saisies de ce contentieux, qui leur permettra, après plus de deux années de discordance, d’apporter une solution uniforme aux justiciables les ayant saisies, que la lecture de la clause d’exclusion ne souffre aucune interprétation , qu’en sa qualité de professionnelle de la restauration, ait pu se méprendre sur la portée de la clause d’exclusion lors de la souscription de son contrat, qu’une épidémie peut toucher un seul établissement.

A titre subsidiaire, l’assureur exclut toute condamnation définitive y compris au titre de la première période de fermeture administrative de l’établissement, les demandes de condamnation présentées par l’intimée n’étant pas suffisamment justifiées au regard des modalités de calcul de l’indemnité prévue par le contrat, à défaut de tenir suffisamment compte des facteurs externes ayant une incidence sur les pertes d’exploitation, des économies de charges résultant de la fermeture de l’établissement, des aides perçues de l’État et des critères du principe indemnitaire.

La société AXA France IARD demande la modification de la mission d’expertise en conséquence.

A l’audience du 21 mai 2024, l’affaire a été retenue.

MOTIVATION

Le contrat d’assurance souscrit par la SARL ASHOURYA le 24 août 2018 avec effet au même jour se référant aux conditions générales 690200P inclut une garantie « protection financière » ;

Les conditions particulières du contrat prévoient son extension aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque la décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à l’assuré et qu’elle est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication.

Il est toutefois précisé dans le paragraphe suivant :

SONT EXCLUES LES PERTES D’EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L’OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L’ETABLISSEMENT ASSURE, D’UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE.

L’assuré fait valoir que cette clause doit être réputée non écrite comme non conforme aux dispositions régissant la légalité des clauses d’exclusion de garantie.

L’article L113-1 du code des assurances dispose que les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.

Ce texte implique que pour être opposable à l’assuré, la portée ou l’étendue de la clause d’exclusion de garantie doit être claire, précise, sans ambiguïté et sans incertitude afin que celui-ci puisse déterminer le périmètre de la non garantie et si, de ce fait, l’assurance proposée correspond à ses attentes et est conforme à l’intérêt de l’entreprise.

La jurisprudence en déduit que lorsqu’elle est sujette à interprétation, une clause d’exclusion de garantie ne peut être considérée comme formelle et limitée.

En ce qui concerne la clause de garantie des pertes financières précitée offerte par AXA à sa clientèle, même si les termes constituant d’une part les critères de la garantie et d’autre part de la clause d’exclusion ne sont pas contractuellement définis de manière précise et notamment l’expression AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, si les conditions d’application de la clause limitant l’étendue de la garantie ont généré un contentieux important et des discussions doctrinales, si les clauses de cette nature ont suscité une réflexion sur la qualité de rédaction des polices d’assurance notamment par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, la Cour de cassation a jugé que la clause litigieuse de cette police répondait aux critères définis par le texte précité et sa jurisprudence et notamment l’arrêt du 26 novembre 2020 n°19-16435 .

La plupart des cours d’appel saisies sur renvoi lui ont emboîté le pas.

Dans l’arrêt du 06 juillet 2023 concernant le présent litige, la Cour de cassation relève que la circonstance particulière de réalisation du risque privant l’assuré du bénéfice de la garantie n’est pas l’épidémie mais la situation dans laquelle, à la date de la fermeture, un autre établissement faisait l’objet d’une mesure de fermeture administrative pour une cause identique à l’une de celles énumérées par la clause d’extension de garantie, de sorte que l’ambiguïté alléguée du terme « épidémie » était sans incidence sur la compréhension par l’assuré, des cas dans lesquels l’exclusion s’applique.

Elle ajoute que la garantie couvre les pertes d’exploitation consécutives, non à une épidémie, mais à une fermeture administrative ordonnée à la suite d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication, de sorte que l’exclusion considérée, qui laisse dans le champ de la garantie les pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative liée à ces autres causes ou survenue dans d’autres circonstances que celles prévues par la clause d’exclusion, n’a pas pour effet de vider la garantie de sa substance.

La jurisprudence retient ainsi que le risque couvert par la garantie est la fermeture administrative pouvant avoir plusieurs causes expressément mentionnées, un meurtre, un suicide, une épidémie, une maladie contagieuse, une intoxication et non le risque épidémie et que la clause d’exclusion portant sur la fermeture administrative édictée à l’égard de plusieurs établissements n’a pas pour effet de vider la garantie de sa substance et reste formelle et limitée.

La clause conditionnant la garantie à l’absence de fermeture par l’autorité administrative d’autres établissements du même département pour une cause identique est limitée en ce qu’elle ne fait pas obstacle à la garantie de la fermeture administrative de l’établissement pour les autres causes qu’une épidémie.

La garantie contractuelle objet du litige couvre les hypothèses de fermetures administratives du seul établissement exploité par la SARL ASHOURYA dans le département des Bouches du Rhône en raison de la survenance d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie, d’une maladie contagieuse, d’une intoxication.

La jurisprudence décide ainsi que s’agissant de la fermeture administrative pour cause d’épidémie, le fait que la garantie contractuelle porte sur la fermeture par l’autorité administrative du seul établissement exploité par la SARL ASHOURYA dans le territoire de l’intégralité du département urbanisé des Bouches du Rhône en raison d’une épidémie ne vide pas la garantie de sa substance.

Dans un arrêt du 21 septembre 2023 n°21/25921, la Cour de cassation statuant sur le moyen suivant lequel il est illusoire qu’une fermeture administrative liée à une épidémie, s’agissant d’une maladie contagieuse se propageant à une population étendue, puisse ne concerner qu’un unique établissement et relevant que l’assureur ne cite aucun cas de fermeture administrative isolée suite à une propagation par contagion mais uniquement des cas d’intoxications par des produits corrompus ou causées par un manque d’hygiène ou d’entretien, a maintenu que la garantie couvrant le risque de pertes d’exploitation consécutives, non à une épidémie, mais à une fermeture administrative ordonnée à la suite d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication, de sorte que l’exclusion considérée, qui laissait dans le champ de la garantie les pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative liée à ces autres causes ou survenue dans d’autres circonstances que celles prévues par la clause d’exclusion, n’avait pas pour effet de vider la garantie de sa substance.

Dans un arrêt du 30 mai 2024 pourvoi n°22/20958 la Cour de cassation maintient cette jurisprudence malgré les critiques formulées notamment par la doctrine.

La fermeture administrative pour laquelle l’assurée demande la garantie de l’assureur résulte d’un arrêté du 14 mars 2020 édictant l’interdiction pour les restaurants et débits de boissons de l’ensemble du territoire et donc de l’intégralité du département des Bouches du Rhône d’accueillir du public du 15 mars 2020 au 15 avril 2020, prorogée jusqu’au 02 juin 2020, d’un arrêté de monsieur le Préfet des Bouches-du-Rhône du 27 septembre 2020 édictant notamment pour les restaurant une nouvelle interdiction de recevoir du public pour la période du 28 septembre 2020 au 04 octobre 2020, puis d’un décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

Par voie de conséquence, il y a lieu de réformer sur ce point le jugement du tribunal de commerce de Marseille en application de la jurisprudence susvisée.

La SA AXA France IARD demande que soit ordonnée la restitution des sommes qu’il a versées en vertu du jugement assorti de l’exécution provisoire,

Cependant le présent arrêt, infirmatif sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, et les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la signification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution ; il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de statuer cette demande.

Il en est de même relativement à l’expertise ordonnée par le premier juge.

Sur la demande de délais de paiement de la SARL ASHOURYA

La SA AXA France IARD fait valoir que s’il n’incombe pas à la Cour de statuer sur les restitutions consécutives à la réformation du jugement, il n’incombe pas plus de se prononcer sur les délais qui seraient la conséquence de cette réformation et ce d’autant que la demande est irrecevable et manifestement infondée.

Mais il n’incombe pas à la Cour de statuer sur les restitutions consécutives à la réformation du jugement parce qu’il est répondu à cette demande par la réformation du jugement.

En revanche la décision de réformation du jugement ne répond pas à la demande incidente de délais de paiement et ceux-ci ne peuvent être accordés que par la décision dont il s’agit de différer l’exécution.

La SA AXA France IARD n’argumente pas l’irrecevabilité de cette demande qu’elle invoque alors que les mesures de grâce peuvent être sollicitées en tout état de cause. (Cassation 22 juin 2022 pourvoi n°21-13476)

Encourt ainsi la cassation l’arrêt qui, pour déclarer irrecevable la demande présentée par le débiteur sur le fondement des dispositions précitées, retient qu’elle a été formée pour la première fois en cause d’appel. (Cour de cassation 29 Juin 2004 pourvoi n° 02-12.598).

La cour doit donc statuer sur ce point.

Il ressort de l’expertise réalisée dans le cadre de l’évaluation du sinistre, que les indemnités de pertes d’exploitation ont été évaluées à la somme arrondie de 96 771 euros.

Même réduite de moitié, cette évaluation et le montant de l’aide versée par l’Etat, soit 40 500 euros, attestent des difficultés de trésorerie au regard des chiffres d’affaires relevés par l’expert.

La somme objet de la demande de délais de paiement est d’un montant de 22 043 euros.

Un remboursement avec un délai d’un an prend en considération à la fois les besoins du créancier et les difficultés du débiteur résultant de l’événement extérieur que constitue la fermeture de l’établissement afin d’éviter dans l’intérêt commun la propagation de l’épidémie.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

La décision du premier juge étant réformée au principal, il y a lieu de l’infirmer en ce qu’elle condamne la SA AXA France IARD aux dépens et alloue une somme de 2 000 euros à la SARL ASHOURYA sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’issue du litige, il convient ainsi de condamner la SARL ASHOURYA aux dépens et au paiement d’une somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe :

INFIRME le jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 28 janvier 2021.

Statuant à nouveau,

DÉBOUTE la SARL ASHOURYA de sa demande d’indemnisation des sinistres pertes d’exploitation du fait de la fermeture de l’établissement en application des mesures gouvernementales de protection contre la propagation de l’épidémie de Covid 19 formulée à l’encontre de son assureur la SA AXA France IARD.

DIT n’y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour.

AUTORISE la SARL ASHOURYA à se libérer des sommes dues à la SA AXA France IARD en application du présent arrêt dans un délai de 12 mois à compter du prononcé de cette décision.

CONDAMNE la SARL ASHOURYA à payer la somme de 1 500 euros à la SA AXA France IARD en application de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la SARL ASHOURYA aux dépens de première instance et d’appel y compris les frais d’expertise, dont distraction au profit des avocats en ayant fait l’avance.

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Septembre 2024

Signé par Madame Inès BONAFOS, Présidente et Patricia CARTHIEUX, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière, La Présidente,