COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 13 DECEMBRE 2024

N° 2024/266

Rôle N° RG 21/08437 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHSWR

S.A.S. POTENTIALIS

C/

[W] [J]

Copie exécutoire délivrée le :

13 DECEMBRE 2024

à :

M^e Frédéric BOUHABEN de la SELARL FREDERIC BOUHABEN, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e François GOMBERT, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 10 Mai 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F 19/00289.

APPELANTE

S.A.S. POTENTIALIS, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Frédéric BOUHABEN de la SELARL FREDERIC BOUHABEN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [W] [J], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e François GOMBERT, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Yasmine FADLI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 21 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Décembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Décembre 2024

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société Potentialis exploite une activité de gardiennage et de sécurité.

Elle applique à son personnel la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 étendue par arrêté du 25 juillet 1985.

A compter du 04/04/2017, elle a engagé M. [W] [J] par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en qualité d’agent cynophile, coefficient 140, moyennant une rémunération mensuelle brute de 765€ pour une base de 75 heures par mois.

Le contrat de travail prévoyait une période d’essai de deux mois qui a été renouvelée avec l’accord du salarié par avenant du 30 avril 2017, son engagement étant devenu définitif le 3 juillet 2017.

M. [J] a adressé à la société Potentialis la lettre suivante :

'Je soussigné [J] [W] quitté mon poste d’agent cynophile à partir du 1er mars 2018. Merci de votre compréhension'.

Par courrier du 12 mars 2018, la société Potentialis a accusé réception de son courrier 'dans lequel vous nous informez de votre démission du poste Agent cynophile que vous occupez dans notre société depuis le 04/04/2017. Nous vous informons….que votre contrat de travail a pris fin le 01/03/2018. '

Sollicitant la requalification, de son contrat de travail à temps complet, de la rupture en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, M. [J] a saisi le 19 février 2019 le conseil de prud’hommes de Marseille lequel par jugement du 10 mai 2021 a :

— requalifié le contrat de travail de M. [J] en un contrat de travail à temps complet ;

— condamné la société Potentialis, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à verser à M. [J] les sommes suivantes:

—  7.467 € à titre de rappel de salaire ;

—  746,71 € de congés payés afférents et 700 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit s’agissant des créances salariales dans la limite des plafonds définis à l’article R 1454-28 du code du travail ;

— débouté les parties de toutes autres demandes ;

— condamné le défendeur aux entiers dépens de l’instance.

La SAS Potentialis a relevé appel de ce jugement le 07/06/2021 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions d’appelante notifiées par voie électronique le 04/07/2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la société Potentialis demande à la cour de :

La recevoir en ses demandes.

En conséquence:

Infirmer le jugement rendu le 10 mai 2021 par le conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a :

— requalifié le contrat de travail de M. [J] à temps partielen un contrat de travail à temps complet;

— condamné la société Potentialis prise en la personne de son représentant légal en exercice à verser à M. [J] les sommes suivantes:

—  7.467 € à titre de rappel de salaire;

—  746,71 € de congés payés afférents;

—  700 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens d’instance.

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [J] de sa demande de requalification de la démission en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Statuant à nouveau

Dire qu’il n’y a pas lieu à requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein.

Dire qu’il n’y a pas lieu à requalification de la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dire que la société Potentialis n’a pas exécuté déloyalement le contrat de travail.

Débouter M. [J] de l’ensemble de ses demandes.

Condamner M. [J] aux entiers dépens et à payer à la société Potentialis la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions d’intimé et d’appelant incident notifiées par voie électronique le 04/05/2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, M. [J] demande à la cour de:

Débouter la société Potentialis de son appel principal, le dire non fondé.

En conséquence

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a requalifié à temps complet la relation de travail de M. [J].

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande de requalification de la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Constater que la prétendue démission à compter du 1er mars 2018 n’est en fait que la conséquence de la reprise du marché Casino par la société Qualitas à hauteur de 50 heures et que la société Potentialis, qui aurait dû conserver dans ses effectifs M. [J] pour les autres marchés, s’en est abstenue en inventant une prétendue démission.

En conséquence

Dire que la prétendue démission s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamner la société Potentialis au paiement d’une somme de 3.000 € en application de l’article L.1235-3 du code du travail.

Constater l’exécution fautive de la société Potentialis et la condamner au paiement d’une somme de 3.000€ de dommages-intérêts à ce titre.

Condamner la société Potentialis aux entiers dépens et au paiement d’une somme de 3.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 17 octobre 2024.

SUR CE

A titre liminaire, la cour relève qu’elle n’est saisie d’aucune critique à l’encontre du chef de jugement ayant débouté M. [J] de sa demande en paiement d’une somme de 1.697,16 euros au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement.

Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet

L’article L 3123-6 du code du travail dispose que :

' Le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit.

II mentionne :

1°- la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif conclu en application de l’article 3121-44, la répartition de la durée du travail tous les jours de la semaine ou les semaines du mois;

2° – les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir, ainsi que la nature de cette modification;

3° – les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié. Dans les associations, les entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié;

4° – les limites dans lesquelles peuvent être accomplies les heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par contrat…' .

L’article L 3123-24 du code du travail dispose qu''une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche étendu peut déterminer le délai dans lequel la modification de la répartition de la durée du travail est notifiée au salarié.

Ce délai ne peut être inférieur à trois jours ouvrés sauf dans les associations et entreprises d’aide à domicile, où il peut être inférieur pour les cas d’urgence définis par convention ou accord de branche étendu ou par convention ou accord d’entreprise ou d’établissement.'

La convention ou l’accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, la convention ou l’accord de branche étendu prévoit les contreparties apportées au salarié lorsque le délai de prévenance est inférieur à sept jours ouvrés '.

L’article L3123-31 indique qu''à défaut d’accord prévu à l’article L.3123-24, toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié au moins sept jours ouvrés avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.'

L’article L 3123-28 du même code dispose qu''à défaut d’accord prévu à l’article L.3123-20, le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou de la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L 3121-44 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat et calculé, le cas échéant sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement du même article L 3121-44.'

L’article 7.01 de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 stipule qu’en raison du caractère spécifique de la sécurité et de la continuité de ses obligations, les parties reconnaissent la nécessité d’assurer un service de jour comme de nuit, quels que soient les jours de la semaine.

En conséquence, le fait pour un salarié d’être employé indistinctement soit de jour, soit de nuit, soit alternativement de nuit ou de jour constitue une modalité normale de l’exercice de sa fonction..(…)'

L’article 7.06 de prévoit que 'la durée du travail dans les entreprises peut être organisée sous forme de cycles de travail d’une durée maximale de 8 semaines…..La répartition de la durée du travail à l’intérieur du cycle est déterminée par le planning de service, elle se répète à l’identique d’un cycle à l’autre.'

L’article 7.07 de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 indique que:'(…)

2- pour les personnels d’exploitation ou travaillant en dehors de ces établissements, l’horaire est nominatif et individuel. Il fixe pour chacun d’eux les jours et heures de travail.

3- lorsque la durée du travail de ces personnels est organisée sous forme de cycle, des plannings de service seront établis.

Toute modification ayant pour effet de remettre en cause l’organisation du cycle doit être portée à la connaissance des salariés par écrit au moins 7 jours avant son entrée en vigueur.

En cas d’ajustement ponctuel de l’horaire de travail justifié par des nécessités de service se traduisant par des services ou heures supplémentaires, le salarié doit être informé au moins 48 heures à l’avance.

Les délais prévus ci-dessus peuvent être réduits à condition que le salarié concerné y consente.En cas d’accord de gré à gré, il est recommandé de formaliser cet accord par écrit '.

L’article 9 du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel signé des parties le 04/04/2017 est rédigé ainsi qu’il suit : 'Le salarié est engagé à temps partiel : la durée hebdomadaire du travail est fixée à 18 heures.

Le salarié est amené à travailler de jour comme de nuit ainsi que les samedis, dimanches et jours fériés (article 7.1 de la convention collective). La répartition de la durée à l’intérieur des différentes périodes d’organisation du temps de travail est déterminée selon les exigences des prestations par un planning prévisionnel de service remis au salarié conformément aux dispositions en vigueur dans l’entreprise.

Comme le prévoit la convention collective applicable, des ajustements ponctuels de cet horaire de travail, justifiés par les nécessités du service, pourront intervenir sous réserve des délais de prévenance prévus par les dispositions légales et conventionnelles.

En cas de nécessité de service, le salarié sera susceptible d’effectuer des permanences d’astreinte qui seront indemnisées selon les règles en vigueur dans l’entrepris.'

La société Potentialis s’oppose à la requalification du contrat de travail à temps partiel de M. [J] en un contrat à temps complet en faisant valoir qu’une modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois peut être notifiée au salarié 48 heures avant la date à laquelle elle doit avoir lieu et que la seule exécution d’heures complémentaires au-delà de la limite du dixième autorisée par application de l’article L.3123-28 du code du travail n’entraîne pas la requalification du contrat à temps complet, le salarié devant rapporter la preuve qu’il travaille à temps plein.

Elle ajoute qu’elle a appliqué les dispositions conventionnelles en ayant envoyé au salarié les plannings de juin, juillet et décembre 2017 dans le respect du délai de 48 heures et qu’elle avait la possibilité en juin et décembre 2017 d’augmenter ponctuellement le volume des heures effectuées par M. [J] lequel ne peut valablement soutenir qu’il était soumis à d’incessants changements de sa durée de travail l’obligeant à se tenir à la disposition de l’employeur; qu’il n’a d’ailleurs jamais refusé d’effectuer des heures complémentaires et n’a jamais travaillé à temps plein.

M. [J] réplique que la lecture des plannings de travail permet de constater qu’à plusieurs reprises la société Potentialis n’a pas respecté le délai de 48 heures en modifiant le planning la veille pour le lendemain alors qu’elle ne justifie pas de l’intérêt du service lui permettant d’appliquer ce délai restreint, sa durée du travail ayant été constamment modifiée, l’employeur n’ayant pas non plus respecté le nombre maximal d’heures complémentaires.

Il résulte de la lecture des plannings de travail produits par M. [J] qu’à de nombreuses reprises il a reçu un planning modifié la veille pour le jour même ou le lendemain, ainsi:

— planning du 9/06/2017 à 14h03 pour le jour même;

— planning du 18/07/2017 à 14h17 pour le lendemain 19/07;

— planning du 18/09/2017 à 9h41 pour le même jour;

— planning du 03/10/2017 à 15h57 pour le lendemain 04/10 à 17h30;

— planning du 09/10/2017 pour le lendemain 10/10/2017;

— planning du 28/11/2017 à 17h43 pour le lendemain 29/11/2017 à 17h30;

— planning du 31/01/2018 à 15h01 pour le lendemain 1er/02/2018 à19h45;

alors que la société Potentialis ne produit aux débats strictement aucun élément justifiant de la nécessité du service lui permettant de s’affranchir du délai conventionnel de prévenance de 7 jours.

Au surplus, alors que la société Potentialis ne verse aux débats que deux bulletins de salaire, ceux de juin et de décembre 2017 et qu’elle admet que durant ces deux mois, elle a dépassé le volume horaire mensuel de travail de 75 heures, M. [J] ayant effectué 110 heures de travail en juin 2017 et 116,5 heures en décembre 2017, la cour constate à la lecture des bulletins de salaire suivants que le salaire de base retenu par l’employeur a été de:

—  75 heures en avril et mai 2017 ;

—  110 heures en juin 2017 outre 13 heures complémentaires ;

—  110 heures en juillet 2017 diminué de 24,25 heures complémentaires ;

—  75 heures en novembre 2017 ;

—  120 heures en décembre 2017 ;

—  75 heures en janvier 2018 ;

—  75 heures et 27 heures complémentaires en février 2018 ;

alors que la modification de la durée du travail est intervenue à trois reprises sans qu’aucun avenant écrit n’ait été présenté au salarié par l’employeur.

Dans ces conditions, si la seule exécution d’heures complémentaires au-delà de la limite du dixième autorisée par application de l’article L.3123-28 du code du travail n’entraîne pas la requalification du contrat de travail à temps complet, il n’en va pas de même, en l’absence d’avenants écrits au contrat de travail relatifs à la modification de la durée mensuelle du travail, de la variabilité constante de la durée du travail, M. [J] ayant bien été soumis à de fréquents changements tant de la durée que de ses jours de travail le contraignant à se tenir en permanence à la disposition de l’employeur à compter du mois de juin 2017 jusqu’au 1er mars 2018.

Il convient de confirmer le jugement entrepris ayant requalifié le contrat de travail à temps partiel de M. [J] en contrat à temps complet mais d’infirmer le montant erroné du rappel de salaire alloué au salarié, la société Potentialis étant condamnée au paiement d’une somme de 5.576,07 euros à titre de rappel de salaire outre 557,60 euros de congés payés afférents.

Sur la requalification de la démission en prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

La démission doit résulter d’une volonté claire et non équivoque de rompre le contrat de travail à défaut, elle s’analyse en une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. [J] soutient que la prétendue lettre de démission n’est pas datée, que l’employeur ne prouve pas qu’il l’a réceptionnée, que faute pour l’employeur de dater cette lettre, le doute doit bénéficier au salarié qui n’a jamais entendu démissionner de son poste auprès de la société Potentialis mais qui a été transféré sur les marchés repris par la société Qualitas à compter du 1er mars 2018, cette démission, manifestement équivoque, devant être requalifiée en licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse.

La société Potentialis s’y oppose en faisant valoir d’une part que la lettre de démission, bien que courte, traduit la volonté non équivoque du salarié de démissionner et d’autre part que M. [J] n’apporte aucune preuve ni de la reprise par la société Qualitas du site sur lequel il était affecté ni du transfert de son contrat de travail.

M. [J] verse aux débats :

— ses documents de fin de contrat établis par l’employeur le 22 mars 2018 dont l’attestation destinée à France Travail mentionnant une démission à compter du 1er mars 2018 et un certificat de travail mentionnant un emploi d’agent cynophile au profit de la société Potentialis du 04/04/2017 au 01/03/2018 ;

— un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel signé à [Localité 3] le 14 février 2018 avec la société Qualitas laquelle l’a embauché à compter du 1er mars 2018 en tant qu’agent de sécurité cynophile – coefficient 140 – non cadre – niveau 2 échelon 2, ce contrat prévoyant une période d’essai d’un mois.

La société Potentialis produit :

— une lettre adressée par M. [J] à la société Potentialis, non datée mais signée du salarié : 'Je soussigné [J] [K] quitté mon poste d’agent cynophile à partir du 1er mars 2018. Merci de votre compréhension ' ;

— les documents de fin de contrat dont le dernier bulletin de salaire du mois de mars 2018.

Alors qu’il incombe au salarié de prouver que son consentement a été vicié, M. [J] ne le fait pas prétendant ne jamais avoir voulu démissionner sans évoquer ni démontrer cependant aucune pression ni contrainte exercées par l’employeur alors que la lettre contenant sa démission à la date du 1er mars 2018 est claire et non équivoque, qu’il ne justifie d’aucun désaccord avec l’employeur contemporain de celle-ci pas plus que de la perte du marché du Casino St Joseph par la société Potentialis au profit de la société Qualitas alors qu’en outre, il a signé non un avenant à son contrat de travail initial avec reprise d’ancienneté mais un nouveau de contrat de travail à une période où il était toujours employé par la société Potentialis de sorte que dans ce contexte, l’absence de date figurant sur la lettre de démission ne suffit pas à rendre équivoque sa démission.

Les dispositions du jugement entrepris ayant débouté M. [J] de sa demande de requalification de sa démission en une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande indemnitaire subséquente sont confirmées.

Sur la demande nouvelle de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

M. [J] sollicite en cause d’appel la condamnation de la société Potentialis au paiement d’une somme de 3.000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail 'en l’état des multiples changements horaires qu’il a dû subir l’ayant placé dans l’impossibilité de trouver un autre temps partiel dans ces conditions.'

La société Potentialis conteste avoir exécuté de mauvaise foi le contrat de travail alors que M. [J] ne caractérise aucun manquement de l’employeur et ne justifie pas du moindre préjudice lui permettant de réclamer un tel montant; que celui-ci n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail en ayant démissionné sans respecter le moindre préavis, son départ prématuré ayant nécessairement perturbé les vacations et l’établissement des plannings et qu’il a signé un nouveau contrat de travail sans respecter la clause de non concurrence figurant dans son contrat de travail.

De fait, M. [J], qui a obtenu la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet du fait des modifications incessantes de sa durée de travail et de ses horaires ainsi qu’un rappel de salaire de ce fait, ne caractérise pas le préjudice distinct dont il réclame réparation sans aucune justification à concurrence de 3000 €.

En conséquence, il convient de rejeter cette demande.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Potentialis aux dépens de première instance et à payer à M. [J] une somme de 700 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

La société Potentialis est condamnée aux dépens d’appel et à payer à M. [J] une somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l’exception du montant du rappel de salaire et des congés payés alloués à M. [W] [J] qui sont infirmés.

Statuant à nouveau et y ajoutant

Condamne la société Potentialis à payer à M. [W] [J] une somme de 5.576,07 euros à titre de rappel de salaire outre 557,60 euros de congés payés afférents.

Rejette la demande de M. [W] [J] de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Condamne la société Potentialis aux dépens d’appel et à payer à M. [W] [J] une somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE