COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 08 NOVEMBRE 2024

N° 2024/238

Rôle N° RG 20/05444 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BF5EW

[B] [W]

C/

Association CGEA DE [Localité 4]

[Z] [C]

S.A. GLOBAL ECOPOWER

Copie exécutoire délivrée

le :

08 NOVEMBRE 2024

à :

M^e Philippe BRUZZO de la SELAS SELAS BRUZZO DUBUCQ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e David ZIMMERMANN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 08 Juin 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00720.

APPELANT

Monsieur [B] [W], demeurant [Adresse 3]

comparant en personne, assisté de M^e Philippe BRUZZO de la SELAS BRUZZO DUBUCQ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

UNEDIC (Délégation AGS-CGEA de [Localité 4]), demeurant [Adresse 1]

non comparante

SCP [Z] [C] & A. LAGEAT – Maître [Z] [C], liquidateur judiciaire de la société GEP GLOBAL ECOPOWER, demeurant [Adresse 2]

non comparant

S.A. GLOBAL ECOPOWER, demeurant [Adresse 6]

représentée par M^e David ZIMMERMANN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 23 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Novembre 2024.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Novembre 2024

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

1. En 2005, M. [B] [W] est devenu président de la société anonyme simplifiée Senergies immatriculée au RCS de Marseille sous le n°384 554 713 (ci-après dénommée Senergies 1) spécialisée dans les travaux d’installation électrique.

2. La société anonyme Global Ecopower (GEP) immatriculée au RCS d’Aix-en-Provence sous le n°378 775 746 développe une activité de fabrication de produits intermédiaires adaptés au domaine médical et paramédical et fabrication de tout système de brumisation. Le président directeur général de la société GEP était M. [J] [M] jusqu’à son remplacement le 15 juillet 2020 par M. [F] [X].

3. Par jugement du 19 septembre 2015, le tribunal de commerce de Marseille a placé la société Senergies 1 en redressement judiciaire.

4. Conformément au plan de cession arrêté par jugement du tribunal de commerce du 28 octobre 2015, la société anonyme Les Coquelicots immatriculée au RCS de Marseille sous le n°520 130 857, se substituant à la société GEP, a racheté son fonds de commerce à la société Senergies 1.

5. Le 2 novembre 2015, la société GEP a embauché M. [W] à durée indéterminée pour un salaire de 8 333 euros et un avantage pour véhicule de 435,60 euros par mois.

6. Le 5 novembre 2015, la société Les Coquelicots a changé de dénomination sociale pour devenir la société Senergies (ci-après dénommée Senergies 2) tandis que son activité devenait la construction de centrales autonomes de production d’électricité, fabrication, achat et vente d’installations électriques et de production d’électricité.

7. M. [F] [A], président de la société Senergies 2, a été remplacé dans ces fonctions le 28 octobre 2015 par M. [J] [M] qui a lui-même été remplacé par la société GEP par décision du 21 décembre 2016.

8. Par jugement du tribunal de commerce du 2 mars 2016, la société Senergies 1 a été placée en liquidation judiciaire.

9. A son retour d’une mission au Vietnam le 12 février 2018, la société GEP a convoqué M. [W] à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 22 février 2018 avec dispense d’activité mais avec maintien de son salaire jusqu’à l’entretien.

10. La société GEP a licencié M. [W] pour faute simple et insuffisance professionnelle selon lettre recommandée du 27 février 2018 présentée à l’intéressé le 7 mars 2018 et le dispensant d’exécuter le préavis de trois mois rémunéré par l’employeur.

11. Saisi par M. [W], le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence a relevé par ordonnance de référé du 4 juillet 2018 l’existence d’une contestation sérieuse et a renvoyé les parties à mieux se pourvoir.

12. Par requête du 12 octobre 2018, M. [W] a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence aux fins de voir constater la nullité de son licenciement pour violation du statut protecteur de lanceur d’alerte.

13. Par jugement du 8 juin 2020, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence a :

' dit que les conditions définissant le statut de lanceur d’alerte n’étaient pas remplies pour reconnaître ce statut protecteur à M. [W] ;

' débouté M. [W] de sa demande de nullité du licenciement

' débouté M. [W] de toutes ses demandes ;

' condamné M. [W] à retirer sur tous supports toute mention fausse le liant à la société GEP sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la date de notification du jugement ;

' débouté la société GEP de sa demande de dommages-intérêts contre M. [W] pour utilisation abusive de fausse fonction au sein de son entreprise ;

' laissé la charge des dépens à chacune des parties ;

' dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

14. Par déclaration au greffe du 15 juin 2020, M. [W] a relevé appel de ce jugement.

15. Par jugement du 21 janvier 2021, le tribunal de commerce a étendu la procédure collective ouverte contre la société Senergies 1 à la société GEP et a désigné Me [Z] [C] en qualité de liquidateur judiciaire de la société GEP.

16. Ce même jugement a prononcé une interdiction de gérer pendant une durée de trois ans à l’encontre de M. [W] sur le fondement de l’article L. 653-8 du code de commerce.

17. Par actes d’huissier du 8 février 2023, M. [W] a assigné en intervention forcée Me [C] es qualités de liquidateur judiciaire de la société GEP ainsi que le Centre de gestion et d’études AGS du Sud-Est qui n’ont pas constitué avocat.

18. Vu les dernières conclusions n°2 de M. [W] déposées au greffe le 16 juillet 2024 aux termes desquelles il demande à la cour :

' de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société GEP de sa demande de dommages-intérêts pour utilisation abusive et fausse de fonctions au sein de la société et de sa demande reconventionnelle fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

' d’infirmer le jugement pour le surplus et statuant à nouveau,

' de le décharger des condamnations prononcées contre lui et notamment à retirer sur tous supports toute mention fausse le liant à la société GEP et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement ;

À titre principal,

' de prononcer la nullité de son licenciement pour violation du statut protecteur de lanceur d’alerte ;

' de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société GEP à son profit :

— le montant de l’ensemble des éléments de sa rémunération dont il aura été privé entre la date d’effet de son licenciement, à savoir le 7 juin 2018 et la date de la décision à intervenir et ce sous astreinte à raison de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ;

' 49 999,98 euros nets d’indemnité pour licenciement nul ;

À titre subsidiaire,

' de juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société GEP à son profit la somme de 33 333,32 euros nets d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause,

' de débouter la société GEP de l’intégralité de ses demandes ;

' de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société GEP à son profit la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre entiers dépens ;

' de déclarer l’arrêt opposable au CGEA-AGS de [Localité 4] qui devra garantir les créances fixées au passif de la société GEP ;

19. Vu les dernières conclusions de la société GEP déposées au greffe le 3 novembre 2020 aux termes desquelles elle demande à la cour :

' de confirmer le jugement déféré en tous points sauf en ce qu’il a débouté la société GEP de sa demande de condamnation et y ajoutant la liquidation de l’astreinte ;

A titre principal,

' de débouter M. [W] de toutes ses demandes ;

A titre subsidiaire,

' de ramener le montant des condamnations éventuelles aux seuls préjudices prouvés ;

A titre reconventionnel,

' de condamner M. [W] à lui payer 3 000 euros de dommages-intérêts pour utilisation abusive de fonctions au sein de la société GEP ;

' de condamner M. [W], sous astreinte de 500 euros par jour à compter du jugement du conseil de prud’hommes, à retirer sur tous supports toute mention fausse le liant à la société GEP ;

' de liquider l’astreinte et condamner M. [W] à verser la somme de 71 500 euros à parfaire au jour de l’arrêt ;

En tout état de cause,

' de condamner M. [W] à payer à la société GEP la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

' de condamner M. [W] au paiement des entiers dépens de la procédure ;

20. Pour plus ample exposé des éléments de la cause, moyens et prétentions des parties, il est fait renvoi aux écritures susvisées, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

21. L’instruction a été clôturée par ordonnance du 12 septembre 2024.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur la demande de nullité du licenciement pour violation du statut de lanceur d’alerte,

22. M. [W] conclut à l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il a rejeté sa demande de nullité du licenciement fondée sur l’article L. 1132-3-3 du code du travail relatif au lanceur d’alerte. Il soutient avoir évoqué en mars 2016 avec M. [M], gérant de la société Senergies 2, l’encaissement indu par cette société de deux créances sur les clients Optimum Tracker et Boralex Solaire les Cigalettes revenant à la société Senergies 1. M. [M] n’ayant pas régularisé l’encaissement de ces deux créances, il en avait alerté M. [D] actionnaire majoritaire de la société GEP par courrier du 16 octobre 2017.

23. La société GEP conclut à la confirmation jugement déféré ayant rejeté la nullité du licenciement au motif que M. [W] n’était pas de bonne foi et ne pouvait donc pas bénéficier de la qualité de lanceur d’alerte.

24. L’article L. 1132-3-3 du code du travail, dans sa version applicable aux faits de l’espèce, dispose :

« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions.

(')

En cas de litige relatif à l’application des premier et deuxième alinéas, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu’elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime, ou qu’elle a signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l’intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. »

25. Dans ses conclusions d’appel, M. [W] ne développe aucun moyen ni argument à l’encontre des motifs pourtant précis du jugement déféré ayant retenu que sa mauvaise foi le privait du statut protecteur de lanceur d’alerte.

26. La cour partage l’analyse des premiers juges ayant retenu que M. [W] avait déjà connaissance des faits découverts en mars 2016 concernant les deux créances litigieuses lorsqu’il était intervenu devant le tribunal de commerce suite à la requête introduite le 21 mars 2017 par le mandataire judiciaire Me [H].

27. En effet, il ressort de l’ordonnance du 29 mai 2017 du juge commissaire que M. [W] a personnellement donné son accord par note en délibéré du 22 mai 2017 à la fixation des opérations de cut off entre les sociétés Senergies 1 et Senergies 2. Cet accord a permis d’imputer les factures clients à la période comptable de rattachement : avant la cession de l’entreprise à Senergies 1 et après la cession à Senergies 2.

28. Cette note en délibéré a été établie bien après la découverte des deux enregistrements litigieux de factures en mars 2016 dont M. [W] n’a cependant pas informé l’administrateur judiciaire lors de la négociation de ces opérations de cut off.

29. Ce mensonge par omission de mai 2017 envers le liquidateur judiciaire démontre que M. [W] n’était pas de bonne foi puisqu’il aurait alors dû intégrer les deux créances Optimum Tracker et Boralex Solaire les Cigalettes à cet accord conclu le 22 mai 2017 avec la société GEP.

30. M. [W] a persévéré dans sa mauvaise foi lorsqu’il a dénoncé par courrier du 16 octobre 2017 à l’actionnaire majoritaire M. [D] les deux règlements litigieux découverts en mars 2016 alors qu’il avait volontairement omis de les prendre en compte lors de l’apurement définitif des opérations de cut off entre les deux sociétés par l’accord du 22 mai 2017 entériné par l’ordonnance du juge commissaire du 29 mai 2017.

31. Le fait que d’autres procédures judiciaires aient été initiées par la suite, notamment par le liquidateur judiciaire de la société Senergies 1, n’enlève rien au fait que M. [W] a rédigé son courrier d’alerte du 16 octobre 2017 en n’évoquant pas l’accord du 22 mai 2017 et après avoir exclu de cet accord les deux créances litigieuses découvertes en mars 2016.

32. De même, les conclusions du rapport d’expertise judiciaire déposé le 2 juillet 2019 relatives à l’encaissement des deux factures litigieuses n’effacent pas la réalité des deux mensonges par omission de M. [W] démontrant sa mauvaise foi.

33. La mauvaise foi de M. [W] le prive donc du bénéfice des dispositions protectrices de l’article L. 1132-3-3 du code du travail.

34. En conséquence, le jugement déféré est confirmé en sa disposition ayant écarté la nullité du licenciement de M. [W] pour violation du statut de lanceur d’alerte.

Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement de M. [W],

35. L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l’entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.

36. En application des dispositions de l’article L 1235-1 du code du travail, la charge de la preuve n’incombe spécifiquement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. En cas de doute, celui-ci profite au salarié.

37. En l’espèce, la lettre de licenciement adressée le 27 février 2018 à M. [W] qui fixe les limites du litige expose en ces termes les motifs de son licenciement :

« Vous avez continué d’utiliser l’appellation « Directeur Général Délégué » alors que nous vous avions maintes fois expliqué qu’elle n’était pas acceptable au regard des conséquences légales qu’elle induit. En effet, le directeur général délégué est un organe de la direction au même titre que le directeur général lui-même : il dispose à l’égard des tiers « des mêmes pouvoirs que le directeur général » (art. L.225-56 II al. 2). Nous vous avions même sanctionné pour cela afin que vous compreniez la gravité de continuer à vous prévaloir d’une fausse fonction. Vous avez, par ailleurs, répondu à cet avertissement le 6 décembre 2017 en indiquant que : « si la signature vous déplaisait ' il suffisait de me l’écrire et j’aurais naturellement obtempéré ». Or et notamment, force est de constater que le 28 décembre 2017, vous n’avez nullement « obtempéré » malgré votre promesse et nous avons encore dû vous rappeler à l’ordre. Cela est inacceptable au regard d votre position. Au cours de l’entretien, vous avez reconnu une seule erreur d’envoi à Mme [P] alors même qu’il s’agit à l’évidence d’une signature automatique.

Vous vous évertuez à ne pas utiliser les outils professionnels mis à votre disposition affichant ainsi une volonté de dissimulation inquiétante et une appropriation d’éléments professionnels contraire à la loyauté qu’impose votre fonction. De même, cette attitude consistant à venir travailler avec votre ordinateur personnel dont l’entreprise ne peut pas savoir, par principe, les mesures de protection que vous utilisez, ni la preuve de leur bonne utilisation, font courir un risque de transmission de virus ou autre à l’entreprise. En outre, nous ne pouvons pas nous assurer que les logiciels que vous utilisez sont conformes et bénéficient d’une licence d’utilisation professionnelle puisque telle est l’utilisation que vous en faites.

Vous espérez légitimer cette absence d’utilisation des outils professionnels au motif que l’ordinateur professionnel mis à votre disposition fonctionnerait mal sur les WiFi publics ou que votre téléphone professionnel serait une fois cassé ou une fois utile pour suivre les virements.

Il apparaît en réalité que vous vous évertuez à ne pas permettre à votre employeur d’avoir accès à votre travail en refusant, de fait et par exemple, les synchronisations qui s’opèrent naturellement avec les outils professionnels.

Cette volonté de masquer votre activité ressort encore quand vous refusez de faire un compte-rendu précis, journalier et exploitable de votre voyage au Vietnam. Vous vous défendez lors de l’entretien préalable en précisant que les comptes-rendus étaient parfaitement clairs et que vous alliez en faire d’autres, le lundi, en rentrant au bureau sans votre ordinateur portable professionnel.

De même, alors que vous êtes restés trois semaines au Vietnam, vous n’avez pas trouvé le moyen de vous entretenir avec le seul interlocuteur que nous vous avions demandé de rencontrer (M. [V]) tout comme nous vous avions demandé de vous concentrer sur un seul projet ; ce que vous n’avez pas fait. A l’inverse, vous indiquez avoir énormément visité certains lieux, rencontré certaines personnes, tout en étant incapable de nous exposer une réalité commerciale possible et les perspectives pour notre société ni même les plans d’actions programmés par vos soins suite à ces visites et rencontres.

Vous refusez également d’effectuer un compte-rendu de vos déplacements à [Localité 5].

Vous vous montrez incapable lors de notre entretien de nous donner le moindre détail sur le projet Ingeteam alors que vous en assumez la responsabilité.

Ainsi, force est de constater que nonobstant tous les moyens mis à votre disposition vous vous refusez sciemment de rendre compte de vos actions alors même que vos résultats sont catastrophiques puisqu’aucune vente ne s’est réalisée par votre intermédiation depuis novembre 2015.

Il s’avère sans contestation possible que votre bilan commercial est inexistant et que nous n’avons aucun retour planifié ni détaillé de vos actions passées, présentes et futures. Nous n’avons aucun compte-rendu exploitable faisant état de votre analyse de la concurrence, de votre vision du secteur, de la stratégie que vous envisagez pour améliorer la position de notre société sur le marché.

Nous ne disposons d’aucune fiche concrète et complète sur vos interlocuteurs et contacts ni ne pouvons prendre connaissance de la teneur de vos échanges professionnels puisque vous n’utilisez pas votre ordinateur professionnel et que vous refusez de nous rendre votre téléphone portable professionnel.

De même, il est relevé que M. [K], fournisseur important de la société, s’est plaint de ne pouvoir vous joindre à plusieurs reprises et s’est plaint de ne pas être rappelé par vos soins. Vous expliquez lors de l’entretien préalable que, une fois encore et selon vous, votre téléphone portable ne fonctionnait pas laissant penser que vous auriez donc effectué un voyage de trois semaines au Vietnam sans disposer d’un téléphone en état de marche. Vous auriez donc, sciemment et sans prévenir la société, été injoignable pendant trois semaines. Ce seul fait est inacceptable. Notons encore que ce téléphone refonctionnerait puisqu’il vous serait encore utile pour gérer vos virements bancaires près de deux semaines après votre retour en métropole selon vos propres déclarations. Téléphone que vous n’avez toujours pas rapporté à la société malgré nos demandes.

Nous ne saurions conclure sans relever encore qu’il ne vous paraît pas critiquable d’avoir exigé du président un paiement en faveur d’une structure de Mme [E] alors que vous aviez inscrit, sans vérification aucune, l’IBAN personnel de Mme [E] qui se plaint aujourd’hui, par l’intermédiaire de sa société, de ne pas être payée faisant courir le risque à l’entreprise de devoir payer deux fois.

(') »

38. Certaines des fautes invoquées dans cette lettre de licenciement par la société GEP contre M. [W] sont insuffisamment établies pour constituer une ou plusieurs causes réelles et sérieuses de licenciement.

39. M. [W] reconnaît n’avoir jamais utilisé l’ordinateur portable professionnel mis à sa disposition par son employeur. Cependant, il ne résulte d’aucun document interne à l’entreprise ni d’aucune demande individuelle adressée à M. [W] que son employeur lui ai enjoint d’utiliser l’ordinateur portable remis par l’entreprise. Aucune faute n’est donc démontrée par la société GEP concernant le refus d’utiliser cet ordinateur professionnel.

40. S’agissant de l’erreur de RIB alléguée par la société GEP contre M. [W], elle n’est pas démontrée avec certitude par les pièce versées aux débats. En particulier, il ne ressort pas formellement du courriel du 9 février 2018 à 15h58 que M. [W] aurait commis une négligence et fait procéder à un virement sur un compte erroné au moyen d’un RIB écrit à la main sur une feuille de papier.

41. La société GEP ne verse aux débats aucune pièce évoquant la mission de M. [W] à [Localité 5] en novembre 2017 de sorte qu’aucun manquement n’est démontré contre M. [W] relatif à cette mission.

42. Il en est de même des reproches formulés contre M. [W] à propos du programme Ingeteam dont la société GEP ne communique aucun élément quant à sa nature, à ses enjeux et aux responsabilités précisément confiées à M. [W] dans la mise en 'uvre.

43. Plus généralement s’agissant du grief d’insuffisance professionnelle adressé à M. [W], la société GEP ne précise pas quels étaient les objectifs quantifiables préalablement assignés à ce dernier par son employeur. Le fait que M. [W] ne communique lui-même aucun élément à ce sujet ne suffit pas à démontrer ainsi que le soutient la société GEP qu’ « il n’a en réalité aucun résultat ».

44. En revanche, la cour partage l’analyse des premiers juges ayant retenu que le licenciement de M. [W] était justifié par l’usage abusif du titre de directeur général délégué et par des manquements commis lors de sa mission de trois semaines au Vietnam.

45. En sa qualité de gestionnaire de sociétés aguerri, M. [W] ne pouvait ignorer que la fonction de directeur général délégué n’était pas conférée par un contrat de travail mais par une décision du conseil d’administration soumise à publicité et à formalité au greffe du tribunal de commerce.

46. La seule mention erronée « directeur général délégué » figurant sur ses bulletins de paie de novembre et décembre 2015, documents strictement internes à l’entreprise, ne suffit donc pas pour démontrer que M. [W] exerçait ces fonctions, d’autant moins que cette erreur a été corrigée à partir de de novembre 2017, les bulletins de paie ultérieurs mentionnant la fonction de « directeur ».

47. De même, la mention « directeur général délégué » sur une carte de visite ne suffit pas à M. [W] pour se prévaloir d’un titre en violation des dispositions du code de commerce en réglementant l’attribution et la publicité à l’égard des tiers.

48. Par courrier du 27 novembre 2017, la société GEP a adressé un avertissement à M. [W] et l’a mis en demeure de cesser d’utiliser le titre de directeur général délégué au lieu de sa fonction réelle de directeur commercial.

49. Pour autant, M. [W] a continué d’utiliser ce titre ainsi que cela ressort du courriel adressé le 27 décembre 2017 à Mme [P]. A cette date, M. [W] n’avait toujours pas modifié sa signature conformément à la demande légitime de sa hiérarchie.

50. Contrairement à la position soutenue par M. [W] dans ses conclusions, cette faute commise le 27 décembre 2017 n’était pas prescrite le 12 février 2018, date de remise de sa convocation à l’entretien préalable.

51. Cet usage abusif de fonction est fautif en ce qu’il contrevient aux dispositions du code de commerce mais aussi aux instructions de l’employeur rappelées le 27 novembre 2017. L’usurpation de ce titre expose la société à un risque d’abus de pouvoir et peut également tromper ses partenaires quant à la qualité de leur interlocuteur.

52. S’agissant de la mission au Vietnam en janvier 2018, M. [W] fait valoir qu’il a adressé cinq comptes-rendus durant sa mission de trois semaines sans toutefois les verser aux débats de sorte que la cour n’est pas en mesure d’en apprécier la consistance précise.

53. Toutefois, il convient de tenir compte de l’exigence d’un rapport journalier notifiée à M. [W] par courriels de M. [A] du 19 janvier 2018 et de M. [M] du 21 janvier 2018. Les cinq comptes-rendus évoqués par M. [W] ne correspondent ni aux exigences de sa hiérarchie ni à la complexité de sa mission de prospection et de négociation dans ce pays étranger.

54. Il ressort en outre du courriel du 8 février 2018 que la direction de la société GEP était alors restée sans nouvelle de M. [W] depuis son dernier compte-rendu du 1er février 2018.

55. Durant cette mission, M. [W] est resté injoignable par téléphone, se bornant à justifier cette impossibilité par la panne de son téléphone. Au regard de la durée de trois semaines de cette mission dans un pays lointain, M. [W] a commis une faute de négligence en demeurant injoignable par téléphone alors qu’il était en mesure d’acquérir un nouvel appareil.

56. Lors de l’établissement du constat de remise de l’ordinateur professionnel le 15 février 2018, M. [W] a refusé de restituer son téléphone professionnel au motif que cet appareil lui était indispensable pour procéder à ses opérations bancaires. Bien que M. [W] soutienne l’avoir fait réparer entretemps, l’appropriation définitive par lui de ce téléphone professionnel à son retour de mission, après avoir invoqué sa panne durant trois semaines au Vietnam, confirme le caractère fantaisiste de l’explication donnée par M. [W] à son employeur pour ne pas s’entretenir par téléphone avec lui durant la mission.

57. Il ressort des précédents développements que l’usurpation de fonction commis par M. [W] ainsi que son refus de rendre compte de sa mission au Vietnam et d’être joignable par téléphone constituent, au regard de son niveau de responsabilité au sein de l’entreprise et de la nature stratégique de ses missions, des fautes sérieuses justifiant son licenciement.

58. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de M. [W] aux fins de déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que les demandes indemnitaires associées.

Sur la demande de dommages-intérêts de la société GEP contre M. [W],

59. La société GEP sollicite une indemnité de 3 000 euros en réparation du préjudice que lui aurait causé l’usage abusif par M. [W] de la qualité de directeur général délégué et conclut à l’infirmation de ce chef.

60. M. [W] conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté la société GEP de cette demande indemnitaire en faisant valoir qu’il n’a commis aucune faute lourde et que l’employeur n’apporte pas la preuve d’aucun préjudice.

61. Par application de l’article L. 1331-2 du code du travail, la responsabilité pécuniaire du salarié ne peut être recherchée que lorsque celui-ci a commis une faute lourde contre son employeur, c’est-à-dire lorsqu’il a agi avec l’intention de nuire.

62. En l’espèce, il n’est pas démontré par la société GEP que l’usage abusif par M. [W] de la fausse qualité de directeur général délégué constitue une faute lourde commise pour lui porter préjudice.

63. En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande indemnitaire de la société GEP.

Sur les demandes de la société GEP afférente à l’astreinte,

64. Il ressort des pièces versées aux débats que M. [W] continuait de se présenter comme directeur en fonction au sein de la société GEP sur le réseau social LinkedIn à la date du 30 octobre 2020 alors qu’il avait quitté l’entreprise le 12 février 2018.

65. La société GEP est fondée à exiger que M. [W] cesse de se prévaloir sur tout document et sur tout réseau social accessible au public de sa qualité de directeur de l’entreprise.

66. Le jugement déféré est donc confirmé en sa disposition ayant condamné M. [W] à retirer sur tout support toute mention fausse le liant à la société GEP.

67. Il convient cependant d’infirmer l’astreinte prononcée par le jugement déféré et d’y substituer une astreinte de 2 000 euros par infraction constatée par commissaire de justice à compter d’un mois suivant la date de signification du présent arrêt et après mise en demeure préalable par tout moyen de M. [W].

68. En conséquence de cette infirmation de l’astreinte prononcée, la demande de liquidation de l’astreinte à hauteur de 71 500 euros formée par la société GEP ne peut qu’être rejetée.

Sur les demandes accessoires,

69. Le jugement déféré est infirmé en ses dispositions ayant statué sur les dépens et sur l’article 700 du code de procédure civile.

70. M. [W] succombe en appel et doit donc supporter les entiers dépens de première instance et d’appel.

71. L’équité commande en outre de le condamner à verser à la société GEP une indemnité de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions soumises à la cour à l’exception de celles ayant prononcé une astreinte et ayant statué sur les dépens et sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant,

Assortit la condamnation de M. [B] [W] à retirer sur tous supports toute mention fausse le liant encore à la société GEP d’une astreinte de 2 000 euros par infraction constatée par commissaire de justice à compter d’un mois suivant la date de signification du présent arrêt et après mise en demeure préalable par tout moyen de M. [W] ;

Rejette la demande de liquidation par la société GEP à hauteur de 71 500 euros de l’astreinte prononcée par le jugement déféré et présentement infirmée ;

Condamne M. [B] [W] à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel ;

Condamne M. [B] [W] à payer à la société Global Ecopower la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déclare le présent arrêt opposable au Centre de gestion et d’études AGS Sud Est.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE