COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 14 FEVRIER 2025

N° 2025/

Rôle N° RG 21/07162 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHOHG

[R] [F]

C/

S.A.R.L. NEODOC

Copie exécutoire délivrée

le : 14/02/2025

à :

M^e Philippe-Laurent SIDER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(vest 68)

M^e Martine PANOSSIAN de la SCP BBLM, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 13 Avril 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00402.

APPELANT

Monsieur [R] [F], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Philippe-Laurent SIDER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Hélène GOSSELIN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.R.L. NEODOC, demeurant [Adresse 6]

représentée par M^e Martine PANOSSIAN de la SCP BBLM, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Delphine ZAKINI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 11 Décembre 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Guillaume KATAWANDJA, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

Madame Muriel GUILLET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Février 2025, délibéré prorogé au 14 février 2025

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Février 2025,

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et M^me Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SARL Neodoc a pour activité la fourniture de services et logiciels de traitement de l’information aux entreprises et aux particuliers, en lien avec la communication sous toutes ses formes, la transmission du savoir, la production, la transformation, la diffusion et le stockage de données numériques.

Le 20 février 2016, M. [R] [F] a conclu avec la SARL Neodoc un contrat de consultant.

Selon contrat à durée indéterminée à temps partiel du 1er décembre 2016, M. [F] a été engagé par la SARL Neodoc en qualité de directeur commercial, cadre, position 3-2, coefficient 210 de la convention collective nationale des bureaux des études techniques, moyennant un salaire brut mensuel de 3 674 euros pour 121,32 heures de travail par mois.

Au dernier état de la relation contractuelle, le salarié percevait une rémunération mensuelle brute de 5 076,56 euros.

Par courrier du 30 octobre 2018, remis en main propre, l’employeur a convoqué M. [F] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 8 novembre suivant.

Par lettre du 12 novembre 2018, la SARL Neodoc a notifié au salarié son licenciement pour insuffisance professionnelle, dans les termes suivants :

'Nous faisons suite à notre correspondance en date du 30 octobre 2018, aux termes de laquelle nous vous convoquions pour un entretien préalable à votre licenciement, devant se tenir le 8 novembre 2018.

Au cours de cet entretien où vous étiez assisté, les faits suivants vous ont été exposés.

En votre qualité de Directeur Commercial, et ce d’autant plus que notre Société ne dispose pas de Commercial, vous êtes en charge de la prospection commerciale directe afin de trouver de nouveaux clients et prospects.

Au cours des 10 premiers mois de l’année 2018, vous avez renseigné uniquement 56 appels téléphoniques dans notre CRM, soit moins de 2 appels par semaine. Vous avez renseigné par ailleurs seulement 4 rendez-vous.

Votre défaillance a contraint les autres salariés de la société à réaliser votre travail, c’est-à-dire effectuer des appels (64 enregistrés) et des rendez-vous (18 enregistrés).

Vous avez jugé utile d’arrêter toute prospection via le réseau LinkedIn, et vous avez résilié l’abonnement à cet outil en mai 2018, sans aucune autorisation préalable de notre part.

L’animation commerciale (planification des réunions commerciales, animation des réunions via la CRM) a été assurée par notre chef de projets, [K] [V].

Par ailleurs, après 22 mois en tant que salarié au sein de la société, en tant que Directeur Commercial, vous n’êtes pas capable de faire une démonstration de l’unique produit de la société (Calenco), obligeant le gérant et la chef de projet à effectuer ces démonstrations à votre place.

Votre réponse a été de nous dire que notre produit n’avait pas besoin d’activité commerciale, alors qu’au contraire, la commercialisation de ce produit repose aujourd’hui quasiment exclusivement sur notre action interne, la part des partenaires étant très minoritaire.

D’autres évènements récents illustratifs de vos manquements professionnels ont participé à la perte de confiance en vos capacités.

Le 10 octobre, nous avons reçu dans nos locaux 2 représentants du Pôle SCS pour leur présenter des projets R&D. Vous leur avez présenté notre activité et notre outil Calenco. Ils n’ont malheureusement rien compris, le gérant a donc dû reprendre la présentation.

Le lundi 15 octobre, nous avions rendez-vous avec 5 cadres de la Société des Eaux de [Localité 4]. Vous n’avez pas préparé cette intervention, ce qui a obligé le gérant, qui vous accompagnait à improviser une démonstration. Par ailleurs le compte-rendu de cette réunion n’a pas été complété par vous.

Vous avez répondu lors de l’entretien préalable que tout s’est finalement bien passé pendant le rendez-vous, sans reconnaître votre manque de travail et de préparation.

Dans la semaine du 22 octobre, pendant l’absence du gérant, vous avez pris un rendez-vous, sans l’en informer et sans aucune autorisation préalable, avec le directeur technique de la société Studia. La société Studia est un partenaire de NeoDoc avec qui le gérant est en contact depuis avril 2017 notamment pour les besoins du projet RTE.

Nous discutions d’une rencontre avec le PDG depuis plusieurs semaines. Le gérant ne sait pas ce qui s’est dit durant cette réunion puisqu’aucun compte-rendu n’a été établi par vous.

Le 25 octobre nous avons reçu un message d’une cliente faisant état de 11 fautes de français sur un échantillon des pages du site Web dont vous avez pris la responsabilité du contenu.

Même si cela a été corrigé dans la journée, cela fait suite à des mois d’assistance pour vous aider à vous améliorer à ce sujet, y compris l’écriture et la fourniture d’un guide de style en Avril 2018.

Nous avons aussi à plusieurs reprises insisté sur l’importance pour notre société, qui fournit des logiciels de gestion de contenu, de fournir des contenus impeccables dans notre communication.

Vous avez répondu lors de l’entretien préalable qu’il ne s’agissait que de fautes de ponctuation et d’une faute de style, alors que ce message indique clairement des fautes d’orthographe, de français, y compris des mots manquants.

Votre insuffisance professionnelle a pour conséquence une exécution défectueuse des obligations découlant de votre contrat de travail, ce qui nous amène à prendre la présente décision de licenciement.'

Par courrier du 19 novembre 2018, le salarié a sollicité de l’employeur des précisions quant aux motifs d’insuffisance professionnelle invoqués dans la lettre de licenciement, courrier auquel ce dernier a répondu le 7 décembre 2018.

Contestant le bien-fondé du licenciement et sollicitant diverses sommes à caractère indemnitaire, M. [F] a saisi, par requête reçue au greffe le 31 mai 2019, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence.

Par conclusions du 23 décembre 2019, développées oralement lors de l’audience du 30 juin 2020, le salarié a maintenu les demandes susvisées et sollicité, en outre, la requalification du contrat de consultant conclu avec la SARL Neodoc le 20 février 2016 en contrat de travail et le paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Par jugement en date du 13 avril 2021, la juridiction prud’homale a :

— dit que la demande de M. [F] en requalification du contrat de consultant en contrat de travail, et les demandes d’indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour la perte de chance de bénéficier du statut de salarié pendant douze mois et de rappel de salaire, sont irrecevables et en tout état de cause, prescrites ;

— rejeté en conséquence la demande en requalification du contrat de consultant en contrat de travail, ainsi que l’ensemble de ses demandes afférentes ;

— dit que le licenciement de M. [F] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SARL Neodoc à lui payer les sommes de :

* 5 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M. [F] de toutes ses autres demandes ;

— débouté la SARL Neodoc de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— mis les entiers dépens à la charge de la SARL Neodoc.

La décision a été notifiée aux parties le 15 avril 2021.

Par déclaration enregistrée au greffe le 11 mai 2021, M. [F] a interjeté appel, sollicitant l’annulation et/ou la réformation du jugement précité en ce qu’il a :

'- Dit que la demande de M. [R] [F] en requalification de son contrat de consultant en contrat de travail, et les demandes d’indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour la perte de chance de bénéficier du statut de salarié pendant 12 mois, et de rappel de salaire, sont irrecevables et en tout état de cause prescrites ;

— Rejeté, en conséquence, la demande de M. [R] [F] au titre de la requalification de son contrat de consultant en contrat de travail, ainsi que l’ensemble de ses demandes’ afférentes ;

— 'Condamné la SARL NEODOC à payer à M. [R] [F] les sommes de :

* 5 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Débouté M. [R] [F] de toutes ses autres demandes.'

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA le 23 juillet 2021, M. [F] demande à la cour de :

— le recevoir dans ses conclusions d’appelant et les dire bien fondées ;

Ainsi,

— constatant l’opportunité de requalifier le contrat l’ayant lié à la SARL Neodoc durant l’année 2016 en contrat de travail ;

— constatant l’absence de caractère réel et sérieux du licenciement lui ayant été notifié le '11 juin 2018" (sic) ;

— constatant la perte de chance qui en a résulté de percevoir ses droits à retraite au taux maximum

— constatant le caractère brutal et vexatoire du licenciement ;

en conséquence,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en date du 13 avril 2021

* en ce qu’il considéré que le licenciement n’était pas fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

* en ce qu’il a condamné la société Neodoc à lui payer des dommages et intérêts à ce titre ;

* en ce qu’il a condamné la société Neodoc à lui payer la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en date du 13 avril 2021 :

* en ce qu’il a considéré irrecevable la demande additionnelle tendant à la requalification du contrat de consultant durant l’année 2016 en contrat de travail ;

* en ce qu’il ne lui a donc pas reconnu le statut de salarié sur la période concernée et l’a par conséquent débouté de ses demandes à titre :

~ d’indemnité pour travail dissimulé (33 804,30 euros) ;

~ de dommages et intérêts pour la perte de chance de bénéficier du statut de salarié pendant douze mois (10 000 euros) ;

~ de rappel de salaires ( 46 916,88 euros) ;

* en ce qu’il a minoré le montant de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse qui lui était due, en la fixant à 5 000 euros, au mépris de son ancienneté et de sa rémunération mensuelle brute ;

* en ce qu’il a débouté M. [F] de ses autres demandes, soit celles formulées à titre :

~ de dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir une retraite à taux plein ( 30 000 euros brut) ;

~ de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire ( 5 634,05 euros) ;

* en ce qu’il s’est abstenu de condamner la société Neodoc aux intérêts de droit et à la capitalisation des intérêts ;

* en ce qu’il s’est borné à condamner la société Neodoc au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

soit,

— fixer la moyenne de sa rémunération mensuelle brute à 5 634,05 euros ;

— condamner la société Neodoc à lui verser :

* 19 719,17 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 30 000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour la perte de chance de percevoir une pension de retraite à taux plein ;

* 5 634,05 euros brut de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire ;

* 33 804,30 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier du statut de salarié pendant 12 mois ;

* 46 916,88 euros à titre de rappel de salaire ;

* 2 000 euros net au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Neodoc aux entiers dépens de l’instance ;

— condamner la société Neodoc aux intérêts de droit et à la capitalisation des intérêts.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA le 18 octobre 2021, la SARL Neodoc demande à la cour de :

— confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a :

* dit que la demande de M. [F] en requalification du contrat de consultant en contrat de travail, et les demandes d’indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour la perte de chance de bénéficier du statut de salarié pendant 12 mois, et de rappel de salaire sont irrecevables et en tout état de cause, prescrites ;

* rejeté en conséquence la demande de M. [F] au titre de la requalification de son contrat de consultant en contrat de travail, ainsi que l’ensemble des demandes afférentes ;

* débouté M. [F] de toutes ses autres demandes ;

— infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a :

* dit que le licenciement de M. [F] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

* condamné la SARL Neodoc à payer à M. [F] les sommes de :

~5 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

~1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

* débouté la SARL Neodoc de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

* mis les entiers dépens à la charge de la SARL Neodoc ;

Et statuant à nouveau,

à titre principal,

— dire et juger que les demandes additionnelles formulées par M. [F] par conclusions en date du 23 décembre 2019 et tendant à voir requalifier son contrat de consultant du 1er février 2016 en contrat de travail et à obtenir le paiement d’une indemnité de travail dissimulé et de rappel de salaire sont irrecevables car ne présentant pas un lien suffisant avec les prétentions initiales contenues dans la requête introductive d’instance en date du 31 mai 2019 ;

— constater que le licenciement de M. [F] est bien fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— dire et juger que le licenciement de M. [F] n’a pas été prononcé dans des conditions vexatoires et brutales ;

en conséquence,

— débouter M. [F] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— condamner M. [F] au paiement de la somme de 3 500 euros au titre des frais de première instance et d’appel conformément à l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. [F] aux entiers dépens ;

à titre subsidiaire,

— dire et juger que les demandes de M. [F] afférentes à la requalification du contrat de consultant en contrat de travail et en paiement d’une indemnité de travail dissimulé et de rappel de salaire sont prescrites ;

— constater que M. [F] ne justifie nullement des différents préjudices allégués ;

en conséquence,

— rejeter les demandes de M. [F] afférentes à la requalification du contrat de consultant en contrat de travail et en paiement d’une indemnité de travail dissimulé et de rappel de salaire ;

— rejeter les demandes de M. [F] en paiement de dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire et pour perte de chance de percevoir des droits à la retraite ;

à titre infiniment subsidiaire,

— dire et juger qu’aucun lien de subordination n’est caractérisé entre les parties sur la période afférente au contrat de consultant ;

— constater que M. [F] n’a pas déduit de ses demandes de rappel de salaire les sommes qu’il a perçues au titre des factures qu’il a émises ;

— constater que M. [F] fonde ses demandes de rappel de salaire sur une rémunération perçue postérieurement dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée et pour des fonctions distinctes de celles de directeur commercial ;

— constater que l’élément intentionnel du délit de travail dissimulé n’est pas caractérisé ;

en conséquence,

— rejeter les demandes de M. [F] afférentes à la requalification de son contrat de consultant en contrat de travail et de rappel de salaire, en tout état de cause déduire de la demande de rappel de salaire les rémunérations déjà perçues à hauteur de 44 000 euros HT ;

— rejeter la demande de M. [F] en paiement d’une indemnité de travail dissimulé.

La clôture est intervenue le 26 novembre 2024.

MOTIFS

I. Sur la recevabilité de l’appel

L’article R. 1461-1 du code du travail dispose qu’en matière prud’homale, le délai d’ appel est d’un mois .

La cour relève que M. [F] a interjeté appel le 11 mai 2021 du jugement rendu le 13 avril 2021 par le conseil de prud’hommes. Son recours, formé conformément à la disposition susvisée, sera déclaré recevable.

II. Sur la recevabilité de la demande additionnelle

Le salarié fait valoir que la demande de requalification en contrat de travail du contrat de consultant conclu avec la SARL Neodoc le 1er février 2016, formulée le 23 décembre 2019, soit postérieurement au dépôt de la requête saisissant la juridiction prud’homale, est recevable dans la mesure où elle se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant. Il précise que la requalification sollicitée a une incidence sur l’ancienneté à prendre en compte dans la détermination des dommages et intérêts réclamés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour perte de chance de percevoir une pension de retraite à taux plein.

Il ajoute par ailleurs que la demande additionnelle n’est pas prescrite en ce qu’il n’a pris conscience de ses conditions d’emploi qu’au moment de son licenciement.

L’employeur expose que le décret n°2016-660 du 20 mai 2016 a mis fin au principe de l’unicité de l’instance prud’homale, empêchant une partie de formuler de nouvelles demandes en cours d’instance, sauf à former une demande additionnelle se rattachant aux prétentions originaires par un lien suffisant. Il considère que ledit lien n’existe pas entre la demande originaire et la demande additionnelle, la première portant uniquement sur la légitimité du licenciement et la seconde sur une relation contractuelle non salariée antérieure à la conclusion du contrat de travail. Il souligne en outre que la requalification se heurte à la prescription biennale de l’article L. 1471-1 du code du travail relative à la prescription des actions portant sur l’exécution du contrat de travail, arguant du fait que l’appelant avait connaissance dès le mois de janvier 2016, ou à tout le moins fin décembre 2016, des faits lui permettant d’exercer ses droits.

1) Sur l’existence d’un lien suffisant entre demande additionnelle et demande originaire

Aux termes de l’article 70 du code de procédure civile, les demandes additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Au cas présent, l’instance a été introduite le 31 mai 2019, après l’entrée en vigueur, le 1er août 2016, de la réforme de la procédure prud’homale mettant fin à l’unicité de l’instance, de sorte que ces dispositions étaient applicables devant le conseil de prud’hommes.

Il convient de rappeler que la demande originaire du salarié, formée le 31 mai 2019, tend à voir déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse et à obtenir des dommages et intérêts de ce chef, outre une indemnisation pour rupture brutale et vexatoire du contrat de travail. Sa demande additionnelle, formée le 23 décembre 2019, tend à la requalification en contrat de travail d’une convention ayant lié les parties antérieurement à la relation de travail matérialisée par le contrat à durée indéterminée du 1er décembre 2016 mais aussi à l’octroi de rappel de salaire et de dommages et intérêts pour travail dissimulé notamment.

Il sera relevé que la requalification du contrat de consultant est susceptible d’avoir une incidence sur la durée de la relation de travail ayant existé entre M. [F] et la SARL Neodoc et par conséquent, sur l’ancienneté potentielle du premier. Or, l’ancienneté constitue un critère de détermination du montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L. 1235-3 du code du travail. Elle représente aussi, le cas échéant, un élément d’appréciation du caractère brusque, humiliant ou vexatoire des circonstances entourant le licenciement.

En conséquence, la cour considère que la demande additionnelle en requalification présente un lien suffisant avec la demande originelle tendant à la contestation du licenciement et à l’indemnisation de son caractère infondé.

2) Sur la prescription de l’action en requalification du contrat de consultant en contrat de travail

En vertu de l’article 2224 du code civil, dans sa version en vigueur depuis le 19 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Selon l’article L. 1471-1, alinéa 1, du code du travail dans sa version antérieure à l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Il résulte de la combinaison de ces articles que l’action par laquelle une partie demande de qualifier un contrat, dont la nature juridique est indécise ou contestée, de contrat de travail, revêt le caractère d’une action personnelle et relève de la prescription de l’article 2224 du code civil.

La qualification dépendant des conditions dans lesquelles est exercée l’activité, le point de départ de ce délai est la date à laquelle la relation contractuelle dont la qualification est contestée a cessé. C’est en effet à cette date que le titulaire connaît l’ensemble des faits lui permettant d’exercer son droit (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 20-14.421).

Dans le cas d’espèce, le point de départ du délai de prescription est le 1er janvier 2017, lendemain du terme du contrat de consultant.

M. [F] ayant saisi le conseil de prud’hommes le 23 décembre 2019 d’une demande de reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail, son action en requalification du contrat de consultant n’est pas prescrite.

En conséquence, à l’aune des éléments ci-dessus développés, la cour considère que l’action en requalification initiée par le salarié est recevable.

III. Sur le bien-fondé de la demande de requalification du contrat de consultant en contrat de travail

Le salarié fait valoir qu’il se trouvait sous la subordination de la SARL Neodoc dans le cadre du contrat litigieux depuis le 1er janvier 2016. Il précise que la mission contractuelle lui incombant a été définie par la société en fonction de l’objectif que cette dernière voulait atteindre et dont il avait à rendre compte. Il ajoute avoir bénéficié d’une rémunération mensuelle fixe et qu’il devait intervenir pour la société Neodoc 3,5 jours par semaine, dont 2 jours sur site. Il expose avoir exercé sa prestation dans un service organisé au sein duquel l’employeur déterminait unilatéralement ses conditions d’exécution, pointant son obligation de participer comme les autres salariés aux réunions. Il soutient enfin que le courriel adressé par M. [N] [L], gérant de la SARL Neodoc, le 3 juin 2016 à son comité de pilotage et dont il a été destinataire, établit le lien de subordination qu’il invoque.

L’employeur expose en réplique qu’aucun des critères du contrat de travail n’est caractérisé. Il indique qu’aucune des pièces ne démontre que des directives aient été données à l’appelant, que ce dernier était totalement libre dans l’exécution de sa prestation de travail et qu’aucune sanction ou mise en garde n’a été formulée à son encontre. Il ajoute que M. [F] n’a pas été convoqué à différentes réunions mais s’est vu adresser des invitations générées de manière automatique via le système d’agenda électronique Google, précisant que les rendez-vous clientèle entraient dans les missions de l’intéressé résultant du contrat de consultant. Il explique par ailleurs que l’appelant était membre stratégique du comité de pilotage en sa qualité d’actionnaire de la SARL Neodoc et avait donc un droit d’accès aux informations relatives à la trésorerie de l’entreprise. Il relève également que M. [F] avait la qualité d’entrepreneur individuel pour être être inscrit au registre du commerce et des sociétés depuis le 2 mai 2001 pour une activité de conseil en gestion, activité répertoriée à l’Institut [5] et des Etudes Economiques (INSEE) jusqu’au 30 novembre 2016. Il précise que l’intéressé établissait des factures sur son propre papier à en-tête. Il fait aussi valoir que la société n’a fourni aucun outil de travail à l’appelant, qui ne verse aucun document de nature à établir qu’il a été tenu de rendre des comptes. Il souligne enfin qu’avant 2016, la société avait déjà eu recours à un prestataire externe pour des missions d’assistance commerciale.

Aux termes de l’article 12 du code de procédure civile, le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties auraient proposée.

Il en résulte que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles auraient donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité de celui qui se prétend salarié.

Le contrat de travail suppose l’existence d’une prestation de travail en contrepartie d’une rémunération, exécutée sous un lien de subordination, caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. (Soc., 21 septembre 2017, pourvoi n° 16-20.104).

En vertu de l’article L. 8221-6 du code du travail (modifié par la loi n° 2015-991 du 7 août 2015), les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales (1°) sont présumées ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription.

L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes en cause fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci.

Dans ce cas, la dissimulation d’emploi salarié est établie si le donneur d’ordre s’est soustrait intentionnellement par ce moyen à l’accomplissement des obligations incombant à l’employeur mentionnées à l’article L. 8221-5.

Le donneur d’ordre qui a fait l’objet d’une condamnation pénale pour travail dissimulé en application du présent II est tenu au paiement des cotisations et contributions sociales à la charge des employeurs, calculées sur les sommes versées aux personnes mentionnées au I au titre de la période pour laquelle la dissimulation d’emploi salarié a été établie.

La cour observe, à titre liminaire, que l’appelant invoque une relation salariée ayant démarré au 1er janvier 2016 alors que le contrat dont il demande la requalification date du 20 février 2016. Si la convention litigieuse fait état de relations d’affaires antérieures entre les parties, M. [F] ne verse au débat aucun élément précédant le 20 février 2016.

Il sera relèvé que l’appelant a établi au terme de chaque mois au cours du contrat litigieux des factures ayant pour en-tête la mention '[R] [F] Consulting’ et comprenant un numéro d’inscription au registre du commerce et des sociétés (RCS) d’Aix-en-Provence, relatif à une activité individuelle de conseil en affaires et gestion, ce que l’intéressé ne conteste pas (pièces n°2 et 13 de l’intimée).

Compte tenu de cette inscription au RCS et conformément à l’article L. 8221-6 du code du travail, M. [F] est présumé ne pas avoir été lié à la SARL Neodoc du 20 février au 1er décembre 2016 par un contrat de travail.

L’appelant se prévalant de l’existence d’un tel contrat, il lui appartient donc d’en rapporter la preuve.

L’intéressé vers au débat le contrat de consultant litigieux, qui prend la forme d’une lettre de mission datée du 20 février 2016, signée par ses soins et le gérant de la SARL Neodoc.

Elle est libellée de la manière suivante :

'Suite à la première phase d’accompagnement réalisée en 2015, je vous confirme mon intérêt pour renforcer votre mission d’accompagnement au développement de notre entreprise.

Cette mission s’inscrit dans le contexte du développement de l’activité de Neodoc, qui s’accompagne d’une augmentation des effectifs et d’une problématique de montée en compétence des collaborateurs et de communication en général.

Cette lettre de mission est un contrat établi afin de vous confirmer par écrit les termes et les objectifs de votre mission tels que nous les avons envisagés ainsi que la nature et les limites de celle-ci.

1) Nature et objectif de la mission

Cette mission consiste à une implication opérationnelle, selon 2 axes :

a) Mise en oeuvre de la transition progressive depuis le business model actuel basé sur un modèle de services d’ingénierie, de développement de systèmes spécifiques à façon, vers un modèle de vente de produits verticaux sur étagère. Ceci notamment d’un point de vue commercial, avec un rôle de conseil sur la mise en oeuvre technique.

b) Piloter et mettre en oeuvre l’effort commercial, marketing et de communication sur l’ensemble des activités de la société.

2) Durée

Cette lettre de mission est conclue pour une durée d’un an, du 1er janvier au 31 décembre 2016. Elle pourra être résiliée par anticipation avec un préavis de 3 mois, donnant lieu au versement de 3 mois de prestations par la partie à l’origine de la rupture.

Nous vous demandons d’intervenir 3,5 journées par semaine dont 2 sur site. Cette fréquence pourra être révisée d’un commun accord.

3) Honoraires

Conformément à votre proposition ces interventions seront rémunérées au tarif mensuel de 4000 € H.T.

Les frais vous seront remboursés au réel.' (pièce n°10 de l’appelant).

Il produit également :

— dix courriels de M. [L], gérant de la SARL Neodoc, entre le 25 avril et le 9 septembre 2016, lui étant adressés afin de participer à des réunions avec des sociétés en relation d’affaires avec la SARL Neodoc (pièce n°26 de l’appelant) ;

— un mail daté du 3 juin 2016 émanant de M. [L] lui étant adressé ayant pour objet la situation de la société Neodoc arrêtée au mois de mai 2016 et débutant par les termes 'Chers membres du comité de pilotage de Neodoc', auquel est joint le tableau de suivi des affaires, la facturation du mois de mai et le compte de résultat arrêté au 31 mai (pièce n°28 de l’appelant).

Il résulte de l’examen du contrat litigieux que les deux missions assignées à M. [F] ont été fixées par la société Neodoc en fonction des objectifs que cette dernière voulait atteindre. Cependant, les dispositions contractuelles ne mettaient à la charge de l’appelant aucune obligation de rendre compte des diligences qu’il réalisait. Ce dernier ne soumet d’ailleurs au débat aucun document établissant que l’intimée ait sollicité de tels comptes-rendus ou retours d’informations. En outre, si la lettre de mission prévoyait 3,5 jours d’intervention de l’appelant par semaine pour le compte de la société, dont 2 sur site, elle ne fixait ni jours précis, ni horaires de travail et soulignait également que la fréquence d’intervention pouvait être modifiée d’un commun accord. De la même manière, la rémunération de M. [F], qualifiée 'd’honoraires', résultait de la validation par l’entreprise du montant que ce dernier avait initialement proposé.

Il sera également observé que les différents mails adressés par le gérant de la SARL Neodoc à l’appelant en vue de participer à des réunions constituent des invitations électroniques générées automatiquement, comme le révèle la mention 'invitation’ figurant en objet de tous les courriels, dont la teneur ne révèle d’ailleurs aucune obligation de participation imposée au destinataire, lequel, interrogé sur sa présence, a la possibilité de répondre 'oui', 'non’ ou 'peut-être'.

Aussi, aucune des pièces versées au débat n’établit que les outils de travail de l’appelant lui ont été fournis par la société Neodoc.

Enfin, les éléments soumis au débat ne permettent pas d’établir si le courriel adressé le 3 juin 2016 par M. [L] aux membres du comité de pilotage de l’entreprise, et dont a été destinaire M. [F], a été envoyé à ce dernier en sa qualité d’actionnaire de la société Neodoc. En effet, l’appelant soutient dans ses écritures n’avoir acquis cette qualité qu’à l’occasion de la conclusion du contrat de travail du 1er décembre 2016, tandis que l’employeur expose dans les siennes que l’intéressé bénéficiait de cette qualité à la date d’envoi du mail, sans qu’aucune des parties ne produisent de documents au soutien de ses dires. Néanmoins, quand bien même M. [F] n’aurait pas été associé de la société à la date d’envoi du mail, il importe de souligner que le comité de pilotage est la structure chargée d’assurer la coordination, la prise de décisions stratégiques et le suivi des activités liées à un projet arrêté par la direction de l’entreprise. Il regroupe les représentants des parties impliquées dans ledit projet, qu’elles soient internes ou externes à la société. Les missions confiées à M. [F] dans le cadre du contrat litigieux tendant à la mise en oeuvre de la transition progressive du business model mais aussi au pilotage et à la mise en oeuvre des efforts commercial, marketing et de communication portant sur l’ensemble des activités de la société Neodoc, celui-ci pouvait donc, même en qualité de tiers à l’entreprise, faire partie du comité de pilotage et donc être destinataire du courriel litigieux.

En conclusion, la cour considère qu’aucun des éléments susvisés ne démontre l’existence d’un lien de subordination entre la SARL Neodoc et l’appelant au cours de la période allant du 20 février au 1er décembre 2016, faute pour la première d’avoir donné des ordres et directives au second, contrôlé l’exécution de ses missions contractuelles et avoir pu sanctionner ses éventuels manquements.

Il y donc lieu de débouter M. [F] de ses demandes tendant à la requalification du contrat de consultant en contrat de travail, à un rappel de salaire et à l’octroi de dommages et intérêts pour travail dissimulé et perte de chance d’avoir pu bénéficier du statut de salarié pendant douze mois.

IV. Sur le licenciement

A) Sur le bien-fondé du licenciement

L’article L. 1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le licenciement doit reposer sur des éléments objectifs et imputables au salarié.

L’insuffisance professionnelle est caractérisée par l’incapacité durable et objective d’un salarié à accomplir normalement et correctement la prestation de travail pour laquelle il a été embauché.

Les objectifs fixés par l’employeur doivent présenter un caractère réaliste et raisonnable et les résultats tenus pour insuffisants ne doivent pas trouver leur explication dans une conjoncture étrangère à la personne du salarié.

Suivant la lettre du 12 novembre 2018, le licenciement de M. [F] est fondé sur une insuffisance professionnelle.

En l’espèce, l’employeur reproche au salarié :

— de n’avoir renseigné, au cours des dix premiers mois de l’année 2018, que 56 appels téléphoniques et 4 rendez-vous dans le logiciel Client Relationship Management (CRM), contraignant les autres salariés de l’entreprise à suppléer sa carence ;

— d’avoir arrêté toute prospection via le réseau LinkedIn et résilié l’abonnement à cet outil en mai 2018, sans aucune autorisation préalable ;

— son incapacité à faire une démonstration de l’unique produit de la société, à savoir Calenco, obligeant le gérant et la cheffe de projet à effectuer ces démonstrations à sa place ;

— d’avoir, durant la semaine du 22 octobre 2018, pris rendez-vous avec le directeur technique de la société Studia, sans information et autorisation préalable du gérant de la SARL Neodoc et sans établir de compte-rendu de la réunion s’étant déroulée ;

— d’avoir commis 11 fautes de français sur un échantillon des pages du site web de la société Neodoc, fautes signalées par une cliente le 25 octobre 2018.

Il convient d’examiner successivement les griefs susvisés.

1) Le fait de n’avoir renseigné, au cours des dix premiers mois de l’année 2018, que 56 appels téléphoniques et 4 rendez-vous dans le logiciel CRM, contraignant les autres salariés de l’entreprise à suppléer sa carence

L’employeur expose que l’activité de prospection commerciale de M. [F] a été faible, ce que démontre le nombre d’appels téléphoniques et de rendez-vous enregistrés dans le logiciel CRM, qui constitue l’outil de gestion des relations avec la clientèle enregistrant les réunions, les rendez-vous ou les réunions. Il ajoute que cette carence dans la prospection commerciale a conduit à la signature d’un unique contrat par le salarié en 2018 et à l’intervention de Mme [V], cheffe de projet, et de M. [L], gérant de la société, pour réaliser les tâches incombant normalement à l’appelant. Il indique également que le nombre d’appels et rendez-vous enregistrés dans le logiciel par le prestataire externe sollicité par l’employeur après le départ de M. [F] établit l’insuffisance de l’acticité de ce dernier. Il estime enfin que le licenciement pour insuffisance professionnelle ne nécessite pas que l’employeur ait formulé antérieurement au salarié des remontrances.

Il verse au débat :

— le contrat de travail du salarié (pièce n°3 de l’intimé) ;

— des extraits du logiciel CRM pointant le nombre d’appel téléphoniques et de rendez-vous renseignés par le salarié en 2018 (pièces n°15 et 16 de l’intimé) ;

— les fiches des comptes clients et un nouvel extrait du logiciel CRM (pièces n°25 et 25 bis de l’intimé) ;

— plusiers mails échangés par Mme [V], cheffe de projet au sein de la SARL Neodoc, avec M. [A] [B], responsable qualité de la société Report One, entre le 5 avril et le 18 mai 2018 (pièce n°22 de l’intimée).

— un extrait du logiciel CRM listant les appels téléphoniques et réunions enregistrés par Mme [V] et M. [L] entre le 15 mai 2017 et le 30 janvier 2020 (pièce n°21 de l’intimée) ;

— un mail de M. [L] adressé le 10 octobre 2018 à M. [F] aux termes duquel le premier réitère une demande de préparation d’un plan de développement commercial pour le pôle SCS en vue de la recherche de fonds (pièce n°20 de l’intimée) ;

— un mail adressé en anglais le 20 décembre 2017 par M. [L] à M. [M] [I], associé de la SARL Neodoc, et à M. [F], dans lequel il indique espérer un résultat comptable d’environ 100 000 euros en 2017 et envisager le versement de 20 000 euros à chaque associé. Il leur communique également la projection du flux net de trésorerie pour 2018. Il attire enfin leur attention sur le peu de projets programmés en début d’année 2018, tout en précisant devoir travailler sur plusieurs évaluations avec la SNCF, ce qui devrait permettre à la société de faire une pause et de réfléchir à l’avenir (pièce n°27).

Le salarié soutient, à titre liminaire, que le licenciement est en réalité fondé sur son refus de céder ses parts sociales alors que la société prenait de la valeur. Il ajoute ne pas avoir saisi dans le logiciel chaque appel téléphonique qu’il passait. Il précise que l’employeur ne lui a imposé aucun moyen d’action, l’objectif étant d’obtenir des résultats lesquels étaient positifs au regard des bilans comptables correspondant à ses années d’emploi. Il argue de nombreux échanges téléphoniques et un rendez-vous avec la Société des Eaux de [Localité 4], client important. Il soutient par ailleurs avoir redéfini l’offre commerciale pour la rendre plus compréhensible auprès d’un public plus large et pris en charge la création d’un nouveau site avec son référencement. Il expose avoir conseillé et accompagné la mise en place d’outils intégrés pour la gestion automatique des contrats d’abonnement, définit une stratégie afin de mettre en place un réseau de partenaires spécialisés. Il souligne avoir pris en charge toutes les demandes des cibles commerciales, pour leur présenter une solution et valider leurs besoins. Il explique qu’un compte-rendu était ensuite saisi dans le logiciel de gestion commerciale et transmis à Mme [V], cheffe de projet, pour qu’elle fasse une démonstration à distance. Il précise que cette dernière assurait les présentations et répondait aux questions techniques.

Il produit au débat :

— le compte client de la Société des Eaux de [Localité 4] ouvert au sein de la société Neodoc, mettant en exergue :

* l’appel reçu le 9 octobre 2018 par M. [F] émanant de M. [X], salarié de la Société des Eaux de [Localité 4] intéressée par le logiciel Calenco ;

* un mail du 10 octobre 2018 émanant de M. [T], responsable produit de la Société des Eaux de [Localité 4], communiquant à M. [F] des fichiers utilisés habituellement par leur entreprise ;

* un mail de M. [F] adressé le même jour à M. [L] lui communiquant les pièces envoyées par la Société des Eaux de [Localité 4] (pièce n°18 de l’appelant) ;

— un mail du 15 octobre 2018 émanant de M. [X], salarié de la Société des Eaux de [Localité 4], sollicitant, après la réalisation d’une démonstration le même jour, la communication d’un devis relatif à la mise en oeuvre du logiciel Calenco au sein de leur entreprise (pièces n°19 et 20 de l’appelant) ;

— le bilan comptable intermédiaire de la SARL Neodoc arrêté au 31 décembre 2018 (pièce n°24 de l’appelant) ;

— une situation comptable de la SARL Neodoc arrêtée au 30 juin 2019 (pièce n°25 de l’appelant).

La cour relève que le salarié a été embauché en qualité de directeur commercial. Le contrat de travail ne contient aucune précision relative aux missions afférentes à cette fonction. De la même manière, aucune fiche de poste n’est versée au débat.

Il convient de souligner que le salarié ne conteste pas le nombre d’appels et de rendez-vous enregistrés dans le logiciel CRM. Cependant, l’employeur ne fait état d’aucune directive diffusée auprès de l’appelant tendant à l’enregistrement systématique dans le logiciel de chaque action réalisée au profit d’un client, tels que les appels téléphoniques ou la tenue d’une réunion. En outre, l’intimée n’invoque aucun objectif mensuel ou annuel chiffré d’appels téléphoniques et/ou de réunions assigné au salarié. Si les extraits du logiciel CRM établissent que M. [L], gérant de la société Neodoc, et Mme [V], cheffe de projet, ont enregistré 62 appels téléphoniques et 17 rendez-vous au cours des dix premiers mois de 2018, ce qui équivaut à 31 appels et 8,5 rendez-vous chacun en moyenne, l’absence d’informations quant aux missions leur étant dévolues au sein de l’entreprise ne permet pas de dire que les diligences qu’ils ont accomplies sont venues pallier l’activité prétendument limitée de l’appelant. Par ailleurs, l’intimée ne produit aucun élément au soutien de l’allégation selon laquelle M. [F] ne serait parvenu à la conclusion que d’un seul contrat en 2018, signe de sa défaillance dans la prospection commerciale, étant précisé que l’employeur a enregistré un bénéfice net de 6 600 euros au terme de l’année 2018 selon le bilan comptable intermédiaire produit.

Il sera également observé que la teneur du mail adressé le 10 octobre 2018 à M. [F] par le gérant de la société Neodoc l’invitant à préparer un plan de développement commercial pour un client ne peut s’analyser en mise en garde ou rappel quant au défaut d’enregistrement dans le logiciel CRM des actions menées auprès des clients de l’entreprise. De la même manière, le courriel adressé le 20 décembre 2017 par M. [L] à ses associés, dont M. [F], n’émet aucun reproche à l’égard de ce dernier quant à une éventuelle faiblesse de la prospection commerciale, se bornant à pointer le nombre restreint de projets fixés début 2018 tout en insistant sur un travail en cours avec la SNCF, potentiel client important.

A l’aune de ces éléments, la cour considère que le grief invoqué par l’employeur n’est pas établi.

2) L’arrêt de toute prospection via le réseau LinkedIn et la résiliation de l’abonnement à cet outil en mai 2018, sans aucune autorisation préalable

L’employeur ne verse aucune pièce au soutien du grief invoqué.

Le salarié fait valoir que le réseau LinkedIn n’était pas utilisé comme outil de prospection avant son arrivée dans l’entreprise. Il souligne avoir créé un profil LinkdIn pour mettre en avant l’offre Calenco, profil existant toujours. Il précise avoir proposé à M. [L] la souscription d’un abonnement LinkedIn premium coûtant 50 euros par mois permettant d’échanger directement avec ses interlocuteurs et facilitant la mise en relation avec des clients potentiels. Il indique avoir simplement suspendu la fonction premium après en avoir informé M. [L], pour réaliser des économies, la situation de l’entreprise ne nécessitant plus le recours à cette fonction. Il considère enfin que le grief invoqué ne saurait constituer une insuffisance professionnelle.

Le salarié verse au débat une capture d’écran d’un compte linkedIn, non identifié, indiquant le nombre de personnes ayant consulté le profil entre le 15 août et le 7 novembre, aucune précision quant à l’année apparaissant.

La cour relève que l’employeur ne date pas l’arrêt de la prospection commerciale via le réseau LinkedIn et ne produit aucun document de nature à établir ce fait, pas plus que celui tenant à la résiliation de l’abonnement en mai 2018. Si le salarié verse au débat l’extrait d’un compte LinkedIn, celui-ci n’est pas identifié.

En conséquence, à l’aune de ces éléments, la cour considère que le manquement invoqué par l’employeur n’est pas établi.

3) L’incapacité à faire une démonstration de l’unique produit de la société, à savoir Calenco, obligeant le gérant et la cheffe de projet à effectuer ces démonstrations à sa place

L’employeur soutient que le salarié, en sa qualité de directeur commercial et seul commercial de la société, devait être en mesure de présenter l’outil Calenco à la clientèle potentielle. Il précise que le 10 octobre 2018, les membres du pôle compétitivité SCS, partenaire de la société Neodoc chargé de la recherche de financements, ont exprimé leur incompréhension de la présentation faite par le salarié de l’outil Calenco et des projets de recherche et développement. Il ajoute que le 15 octobre 2018, l’appelant n’a pas préparé la réunion avec des membres de la Société des Eaux de [Localité 4], obligeant le gérant à improviser une démonstration.

Il produit au débat :

— une attestation datée du 21 août 2019 émanant de Mme [V], cheffe de projet au sein de la SARL Neodoc, aux termes de laquelle elle précise avoir travaillé avec l’appelant depuis son embauche au sein de la société. Elle souligne avoir constaté que l’intéressé n’était pas capable de faire des démonstrations de l’outil Calenco, faute de maîtrise des fonctionnalités nécessaires, en dépit de plusieurs formations et de sa participation en qualité d’observateur à plusieurs démonstrations programmées. Elle ajoute que la direction de l’entreprise attirait régulièrement l’attention de M. [F] 'sur sa négligence ou laisser-aller au niveau de la qualité de son travail commercial’ (pièce n°18 de l’intimée).

— une attestation datée du 14 août 2019 émanant de M. [M] [I], associé de la SARL Neodoc, dans laquelle il expose avoir fait savoir à l’appelant plusieurs fois depuis ledébut de l’année 2018, à l’instar de M. [L], son insatisfaction quant à la qualité de ses 'performances'. Il ajoute que le salarié a exprimé à chaque fois la volonté d’y remédier, néanmoins sans résultats (pièce n°19 de l’intimée).

— un mail de M. [L] adressé le 10 octobre 2018 à M. [F] aux termes duquel le premier réitère une demande de préparation d’un plan de développement commercial pour le pôle SCS en vue de la recherche de fonds (pièce n°20 de l’intimée).

Le salarié oppose en réplique que la présentation technique du logiciel Calenco incombait à la cheffe de projet. Il fait en outre valoir que les attestations produites par l’employeur sont irrecevables, en qu’elles sont dactylographiées, et ce en méconnaissance des dispositions de l’article 202 du code de procédure civile. Il les estime dans tous les cas dénuées de force probante, les attestants étant actionnaires de la société Neodoc et n’ayant donc pas intérêt à voir condamner la personne morale. Il indique également que M. [I], qui travaille en [Localité 2], ne peut avoir assisté aux faits dont il atteste. Il explique aussi n’avoir jamais fait l’objet d’un reproche oral ou écrit.

Il verse au débat :

— les statuts de la SARL Neodoc, mis à jour le 10 décembre 2017, établissant la qualité d’actionnaire de Mme [V] et de M. [I] (pièce n°35 de l’appelant) ;

— une attestation de Mme [Z] [U] épouse [H] en date du 24 février 2020, aux termes de laquelle elle expose avoir travaillé avec M. [F] afin de pallier le déficit de notoriété et de communication de la société Neodoc. Elle souligne que l’appelant intervenait de manière globale sur la stratégie et la visibilité du site internet et avait pointé la trop grande technicité du site et de l’offre Calenco, ce qu’avait admis M. [L]. Elle ajoute avoir participé à l’élaboration avec M. [F] d’un site comprenant un nouveau rédactionnel, ainsi qu’une nouvelle stratégie commerciale et de communication, ce qui a induit de nombreuses heures de travail notamment le soir ou le week-end. Elle précise que M. [L] a peu participé à la tâche, se recentrant sur son coeur de métier, le développement technique. Elle souligne qu’ils ont fait valider leur travail à chaque étape, ainsi qu’avant la mise en ligne. Elle expose enfin avoir constaté l’implication de l’appelant, auquel M. [L] faisait confiance pour développer l’entreprise (pièce n°29 de l’appelant).

A titre liminaire, il importe de rappeler que, si les attestations de Mme [V] et de M. [I] sont dactylographiées, les formalités de l’article 202 du code de procédure civile relatives à la production des attestations ne sont pas prescrites à peine de nullité. Il appartient donc à la juridiction d’apprécier souverainement si ces attestations non conformes présentent des garanties suffisantes pour emporter sa conviction (Soc., 17 mars 2010, pourvoi n°08-40.907). Or, les attestations litigieuses sont signées par leur auteur et y est jointe la copie de leur pièce d’identité.

En conséquence, il y a lieu de les déclarer recevables.

La cour rappelle qu’aucune fiche de poste détaillant les missions incombant au salarié n’est versée au débat, empêchant ainsi de déterminer s’il lui appartenait de procéder aux démonstrations techniques du logiciel Calenco aux clients potentiels de la société Neodoc. En outre, si Mme [V] et M. [I], tous deux associés de la société Neodoc à la date du licenciement, évoquent respectivement l’incapacité de M. [F] à faire la démonstration de l’outil Calenco et la faiblesse de ses performances, il est établi qu’un important contentieux opposaient l’appelant aux autres associés de la personne morale, portant notamment sur le changement de forme sociale et ayant conduit à la mise en oeuvre d’une procédure d’exclusion de M. [F] et à la tenue de deux assemblées générales extraordinaires les 18 décembre 2018 et 8 mars 2019, soit peu de temps après son licenciement. Au cours de cette dernière assemblée, le salarié a d’ailleurs été assisté, sur autorisation du président du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence, d’un huissier de justice. Ce contexte de conflit avéré prive par conséquent les attestations susvisées de force probante, étant observé que l’employeur, qui invoque des manquements survenus à l’occasion de présentation à des clients, s’abstient de produire des éléments émanant de ces témoins directs.

En conclusion, la cour considère que le grief invoqué n’est pas établi.

4) La prise de rendez-vous durant la semaine du 22 octobre 2018 avec le directeur technique de la société Studia, sans information et autorisation préalable du gérant de la SARL Neodoc et sans établir de compte-rendu de la réunion s’étant déroulée

L’employeur ne verse aucune pièce à l’appui du grief invoqué.

Le salarié soutient avoir organisé un rendez-vous avec le président directeur général (PDG) de la société Studia, spécialisée dans l’accompagnement des entreprises du secteur de la transformation numérique. Il fait valoir que cette action relevait de ses fonctions de directeur commercial et que M. [L] en avait été informé. Il précise que la rencontre s’est déroulée hors sa présence à la demande du gérant de la société Neodoc, le 12 novembre 2018, jour de notification de son licenciement. Il estime enfin que, même à le supposer établi, ce grief ne saurait caractériser une insuffisance professionnelle.

Il produit :

— un mail de M. [L], gérant de la SARL Neodoc, daté du 24 octobre 2018, adressé à M. [E], salarié de la société Studia, dans lequel le premier écrit au second 'Bonjour [Y], [R] m’a fait part de l’opportunité de rencontrer votre PDF le 12 au matin. C’est OK pour moi, simplement nous allons prendre un vol avec mon associé [M] à 14H à [Localité 3]. Bonne fin de journée’ (pièce n°21 de l’appelant) ;

— une capture d’écran d’un SMS adressé le 12 novembre 2018 à 9h03 à l’appelant par un interlocuteur identifié sous le nom de '[N]', dont la teneur est la suivante : 'Bonjour [R], compte tenu que nous n’avons pas pu préparer la réunion avec Studia la semaine dernière, je te demande de ne pas venir à la réunion de ce matin. Par ailleurs merci de m’informer si tu seras présent cette semaine au bureau ou pas. Bonne journée. [N].' ( pièce n°22 de l’appelant)

La cour relève que le mail susvisé de M. [L] démontre qu’il a été informé par M. [F] de la réunion à venir avec le PDG de la société Studia, ce dont il se réjouit à la lecture du message.

De plus, l’employeur ne saurait sérieusement reprocher au salarié de ne pas avoir établi de compte-rendu de la réunion, dans la mesure où il lui a clairement demandé de ne pas y assister.

En conséquence, la cour estime que le grief allégué n’est pas établi.

5) La commission de 11 fautes de français sur un échantillon des pages du site web de la société Neodoc

L’employeur indique que le salarié ne conteste pas le grief. Il précise en outre dans la lettre de licenciement que l’appelant a bénéficié d’une aide durant plusieurs mois afin de s’améliorer sur ce point, et s’est vu remettre en avril 2018 un guide de style. Il ajoute également lui avoir rappelé à plusiers reprises l’importance de fournir des contenus de communication irréprochables.

Il ne verse aucune pièce au débat.

M. [F] expose que les erreurs relevées par la cliente de la société sont des fautes de ponctuation. Il précise avoir effectué les corrections nécessaires immédiatement. Il ajoute que lors de l’entretien préalable, M. [L] lui a indiqué qu’il avait bien réagi.

Il produit :

— un mail du 25 octobre 2018 émanant de Mme [O], salariée de la société Eurofours, adressé à Mme [V], lui faisant remarquer la présence de fautes d’orthographe et de syntaxe sur le site internet de l’employeur (pièce n°15 de l’appelant) ;

— un mail qu’il a adressé le même jour à Mme [O] pour la remercier de sa vigilance et lui préciser que les corrections avaient été faites (pièce n°16 de l’appelant).

La cour observe que le texte critiqué diffusé sur le site internet comporte une quarantaine de lignes et que les écueils pointés par la cliente concernent deux fautes d’orthographes, le doute exprimé quant à la féminisation de la fonction 'chef de projet', l’utilisation d’un point d’exclamation en lieu et place d’un point d’interrogation et à plusieurs reprises, l’absence d’espace entre la virgule et le mot la suivant.

Compte tenu de ces constatations, de la reconnaissance du salarié, et en dépit de la correction immédiatement apportée, il y a lieu de considérer le grief matériellement établi.

Toutefois, il ne saurait à lui seul caractériser l’insuffisance professionnelle alléguée, étant relevé que ce manquement est isolé, faute pour l’employeur de démontrer avoir relevé des difficultés similaires par le passé, invité le salarié à y prêter attention, ainsi que lui avoir apporté une aide sur ce point durant plusieurs mois et remis en avril 2018 un guide de style, comme il le soutient.

En conclusion, la cour considère que quatre des griefs invoqués au soutien de l’insuffisance professionnelle alléguée ne sont pas établis et que le dernier, matériellement constitué, est à lui seul insusceptible de caractériser ladite insuffisance, étant relevé que l’employeur ne démontre pas avoir jamais alerté le salarié sur d’éventuelles difficultés dans la réalisation de ses missions, salarié ayant au demeurant bénéficié d’une augmentation de salaire de 1 402,56 euros brut mensuel en janvier 2018. Il y a donc lieu de considérer le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Enfin, si d’importantes dissensions sont apparues entre les associés de la SARL Neodoc et M. [F] portant notamment sur le changement de forme sociale de la personne morale, à une époque concomitante du licenciement, les éléments versés au débat ne permettent pas d’établir que la rupture du contrat de travail avait pour véritable cause le refus du salarié de céder ses parts sociales.

Aussi, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

B) Sur les conséquences financières du licenciement

1) Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salarié soutient qu’au regard de son ancienneté de deux années, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse devait correspondre à 3,5 mois de salaire, en application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail. Il ajoute que le salaire à prendre en considération pour la détermination de l’indemnisation est celui résultant de la moyenne des douze derniers mois, soit 5 634,05 euros.

L’employeur estime que le montant de l’indemnisation doit dans tous les cas être réduite à trois mois de salaire, conformément au barème de l’article L. 1235-3 du code du travail.

Il importe de rappeler que l’ancienneté prise en compte pour déterminer le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse s’entend de l’appartenance à l’entreprise, sans qu’il y ait lieu de retrancher les périodes de suspension du contrat de travail.

Elle s’apprécie à la date à laquelle l’employeur envoie la lettre recommandée de licenciement, date à laquelle se situe la rupture du contrat de travail (Soc., 26 septembre 2006, pourvoi n°05-43.841).

Selon les dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa version applicable depuis le 1er avril 2018, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de 1'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise.

A la date du licenciement, M. [F] bénéficiait d’une ancienneté de 1 an, 11 mois et 11 jours. De plus, l’effectif de la société Neodoc, tel que souligné par le salarié lui-même dans ses écritures, était compris entre 3 et 5 salariés à l’époque de la rupture du contrat de travail. La rémunération mensuelle brute de référence servant de base à la détermination des dommages et intérêts s’élève à 5 241,32 euros, correspondant à la moyenne des douze derniers mois.

Pour une ancienneté entre 1 et 2 années (qui s’entendent en années complètes) et dans une entreprise de moins de 11 salariés, l’article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité comprise entre 0,5 mois de salaire et 2 mois de salaire.

Compte tenu notamment de l’effectif de la société, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [F], de son ancienneté, de son âge (60 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il convient de lui allouer la somme de 10 000 euros, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice.

2) Sur la demande de dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir une retraite à taux plein

Le salarié expose avoir été licencié à l’âge de 61 ans, ce qui induit une possibilité faible de retrouver un emploi au regard du taux d’emploi en France des plus de 55 ans. Il ajoute qu’étant né après 1954, il ne pouvait prétendre à la retraite qu’à l’âge de 62 ans, âge auquel il n’aura cumulé que 144 trimestres, précisant que la retraite à taux plein requiert 167 trimestres. Il évalue à 11 244 euros le montant de sa retraite de base à 62 ans, contre 16 586 euros s’il avait pu travailler jusqu’à 67 ans. Il ajoute que le montant de sa retraite complémentaire s’élève à 394 euros à 62 ans, contre 472 euros à 67 ans.

L’employeur oppose en réplique que le préjudice allégué est déja réparé par l’allocation de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail et ne constitue pas un préjudice distinct.

Il importe de rappeler que les dommages et intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse visent à réparer le caractère infondé de la rupture du contrat de travail. Si le salarié justifie d’un préjudice distinct, il peut en obtenir l’indemnisation.

La réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

La cour observe que le salarié ne pouvait prétendre au maintien inéluctable de son emploi jusqu’à son admission à la retraite. Cependant, l’intéressé justifie de sa demande d’inscription à Pôle Emploi le 14 février 2019 et du bénéfice de l’allocation d’Aide au Retour à l’Emploi d’un montant de 84,83 euros par jour à compter du 25 avril 2019. Il verse également un relevé de situation individuelle émanant d’Info Retraite, site internet du groupement d’intérêt public Union Retraite, arrêté au 31 décembre 2017, mentionnant le cumul à son profit de 144 trimestres à cette date. Il résulte par ailleurs de l’estimation indicative globale provenant de la même source que l’intéressé a la possibilité de faire valoir ses droits à la retraite à compter de 62 ans et de la nécessité d’avoir cumulé 167 trimestres pour bénéficier d’une retraite à taux plein. Selon ce document, le montant annuel brut de la retraite de base est de 11 244 euros à 62 ans ou 154 trimestres et 15 445 euros à 66 ans ou 170 trimestres. Le montant annuel brut de la retraite complémentaire est de 394 euros à 62 ans ou 154 trimestres et 473 euros à 66 ans ou 170 trimestres.

Il résulte des pièces versées que l’appelant ne peut bénéficier d’une retraite à taux plein qu’à l’âge de 66 ans. Si les périodes de chômage indemnisé sont, sous certaines conditions, prises en compte dans le calcul de la durée d’assurance retraite, le salarié, toujours sans emploi, établit pouvoir bénéficier de l’allocation d’Aide au Retour à l’Emploi pendant 808 jours, représentant potentiellement près de 16 trimestres, à compter du 25 avril 2019, et par voie de conséquence que la fin de l’indemnisation interviendra avant l’âge de 66 ans correspondant au bénéfice d’une retraite à taux plein.

Dès lors, le préjudice de perte de chance de percevoir une retraite à taux plein est établi. La SARL Neodoc sera donc condamnée à payer au salarié la somme de 10 000 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

c) Sur les dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire

Le salarié fait valoir qu’il a été licencié brutalement, l’employeur invoquant des motifs fallacieux au soutien du licenciement. Il ajoute que la mauvaise foi de la SARL Neodoc a eu des répercussions sur son état de santé, dans la mesure où il s’est vu prescrire des anxiolytiques. Il indique également que son départ de l’entreprise et la revente de ses parts sociales avaient été annoncés par M. [L] aux autres salariés de l’entreprise, avant même l’entretien préalable.

L’employeur expose que des dommages et intérêts pour licenciement brutal ou vexatoire ne peuvent être alloués qu’en cas de démonstration d’une faute de l’employeur dans la mise en oeuvre ou les circonstances du licenciement. Il conteste par ailleurs avoir annoncé aux autres salariés le départ de l’appelant avant l’entretien préalable et considère que le compte-rendu dudit entretien ne remplit pas les conditions de forme. Il ajoute enfin que la teneur de l’entretien démontre au contraire que M. [L] a été à l’écoute du salarié et n’a pris aucune décision au cours de l’entretien ou même avant.

La cour relève que, si l’employeur soutient que le compte-rendu de l’entretien préalable établi par M. [J] [C], conseiller du salarié, méconnaît les règles de forme, il ne précise pourtant pas celles qui auraient été méconnues. Si le document critiqué ne revêt effectivement pas la forme d’une attestation, la juridiction reste libre d’en apprécier la force probante. Il sera à ce titre observé qu’il est constitué de la retranscription des déclarations des protagonistes, supporte la signature de son auteur, qui a joint la carte attestant de sa qualité de conseiller du salarié selon arrêté du 7 mai 2016 et supportant sa photographie.

Le compte-rendu précise en page 2 : 'Monsieur [F] dit à monsieur [L] que sa décision de le licencier n’a rien à voir avec son activité et qu’il l’a déjà annoncé aux autres collaborateurs.

Mr [L] confirme avoir annoncé auprès de ses collègues à haute voix avant cet entretien que Mr [F] allait quitter l’entreprise et qu’il ne pouvait conserver ses actions (parts de la société).'

Ces éléments rapportés par un tiers, confirmant les déclarations du salarié, établissent que l’employeur avait annoncé avant l’entretien préalable le licenciement du salarié, comportement constitutif d’une faute dans la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail, pouvant dès lors être qualifiée de vexatoire.

Toutefois, M. [F] ne démontre pas la réalité du préjudice moral qu’il invoque. En effet, le certificat médical et l’ordonnance que ce dernier verse au débat sont datés du 2 novembre 2018, soit six jours avant l’entretien préalable. Ainsi, aucun lien ne peut être établi entre l’état de santé du salarié et l’annonce anticipée du licenciement à ses collègues de travail, dont la date précise n’est pas connue.

M. [F] sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

V. Sur les autres demandes

Conformément à l’article 1231-7 du code civil, les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

En application de l’article 1343-2 du code civil, il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière.

L’employeur, qui succombe, sera débouté de sa demande faite au titre de l’article 700 du code de procédure civile, condamné aux dépens de première instance et d’appel et à payer au salarié la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles qu’il a dû engager en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, mis à la disposition des parties au greffe,

Déclare recevable l’appel formé par M. [R] [F],

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en date du 13 avril 2021 en ce qu’il a :

— dit que le licenciement de M. [R] [F] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SARL Neodoc sur le principe du paiement de dommages et intérêts à M. [R] [F] pour licencement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— débouté M. [R] [F] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire ;

L’émende sur le montant des dommages et intérêts dus à M. [R] [F] pour licencement dépourvu de cause réelle et sérieuse et l’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau de ces chefs infirmés et y ajoutant,

Déclare recevable la demande additionnelle de M. [R] [F] tendant à la requalification du contrat de consultant en contrat de travail,

Déboute M. [R] [F] de ses demandes de requalification du contrat de consultant en contrat de travail, de rappel de salaire, de dommages et intérêts pour travail dissimulé et perte de chance de bénéficier du statut de salarié pendant douze mois ;

Fixe la rémunération mensuelle brute moyenne de M. [R] [F] à la somme de 5 241,32 euros

Condamne la SARL Neodoc à payer à M. [R] [F] les sommes suivantes :

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte de chance de percevoir une retraite à taux plein ;

* 2 000 euros au titre des frais irrépétibles qu’il a dû engager en première instance et en cause d’appel ;

Dit que les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière ;

Condamne la SARL Neodoc aux dépens de première intance et d’appel.

Le greffier Le président