COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 25 AVRIL 2025

N° 2025/86

Rôle N° RG 21/15094 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIJIW

S.A.S. FRANCHI SA

C/

[J] [Y]

Copie exécutoire délivrée le :

25 AVRIL 2025

à :

M^e Gilles MATHIEU de la SELARL SELARL MATHIEU DABOT & ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 30 Septembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F20/00663.

APPELANTE

S.A.S. FRANCHI SA, SAS inscrite au RCS de AIX EN PROVENCE sou s le n° B 327 774 352 , prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège , demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Gilles MATHIEU de la SELARL SELARL MATHIEU DABOT & ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Nathalie ROMAIN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [J] [Y], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 10 Février 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Avril 2025.

ARRÊT

Contradictoire

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Avril 2025

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société Franchi SA est une entreprise de peinture industrielle qui intervient pour la sous-traitance d’activités de nettoyage, de sablage, de peinture pour des donneurs d’ordre de la pétrochimie et de la métallurgie. Elle occupe plus de onze salariés et applique la convention collective des ouvriers du bâtiment (PACA).

A compter du 2 mai 2006 et jusqu’au 31 octobre 2006, elle a embauché M. [J] [Y] par contrat de travail à durée déterminée à temps complet en remplacement de M. [A] [O] en qualité de peintre, chef d’équipe, niveau 4, coefficient 250, moyennant une rémunération de 1.638,04 euros, la relation de travail s’étant poursuivie à durée indéterminée.

Le 20 juin 2016, elle a notifié au salarié un avertissement.

Le 29 août 2018, elle lui a notifié un second avertissement.

Le 17 septembre 2018, elle lui a notifié une mise à pied disciplinaire de 3 jours exécutée du 1er au 3 octobre 2018.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 mai 2019, M. [Y] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 22 mai 2019 avec mise à pied à titre conservatoire.

Le 16 mai 2019, M. [Y] a été placé en arrêt de travail pour maladie et n’a pas repris son activité.

Le 31 mai 2019, la société Franchi SA lui a notifié un licenciement pour faute grave lui reprochant de ne pas avoir respecté une consigne de sécurité obligatoire avec une prise de risque potentiellement mortelle.

Sollicitant l’annulation de sanctions disciplinaires injustifiées, reprochant à l’employeur divers manquements au titre l’exécution du contrat de travail, contestant la légitimité de son licenciement et sollicitant la condamnation de l’employeur à lui payer diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, M. [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille le 15 mai 2020 lequel par jugement du 30 septembre 2021 a :

— fixé le salaire de référence à 2.343,99 euros ;

— dit et jugé que la procédure de mise à pied du 17 septembre 2018 est irrégulière et condamné en conséquence la société Franchi SA à payer à M. [Y] la somme de 326 euros ainsi que 32,60 euros pour les congés payés afférents ;

— dit que le licenciement pour faute grave est disproportionné au regard de la faute commise ;

— condamné en conséquence la société Franchi SA à payer à M. [Y] les sommes de :

—  4.687,98 euros au titre du préavis et 468,79 euros de congés payés afférents ;

—  8.203,96 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  14.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

—  1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la société Franchi SA de ses demandes reconventionnelles ;

— débouté les parties de leurs autres demandes ;

— condamné la société Franchi SA aux entiers dépens.

La SAS Franchi SA a relevé appel de ce jugement le 25 octobre 2021 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions récapitulatives et responsives n°2 d’appelante notifiées par voie électronique le 14 avril 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la société Franchi SA demande à la cour de :

Confirmer le jugement rendu le 30 septembre 2021 par le conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a débouté M. [Y] de sa demande de condamnation au paiement de :

—  1622,73 euros au titre du rappel de salaire de mise à pied conservatoire, outre congés payés afférents,

—  419,80 euros au titre du rappel de salaire de mise à pied disciplinaire outre congés payés afférents,

—  70 000 ' à titre de dommages-intérêts pour licenciement illégitime et abusif,

—  3032 ' de dommages et intérêts à titre d’irrégularité de procédure,

—  4000 ' d’indemnité forfaitaire au titre des congés payés,

—  30 000 ' de dommages et intérêts à titre de préjudice d’anxiété, violation d’une obligation de sécurité de résultat,

—  5000 ' à titre de dommages-intérêts en annulation des sanctions disciplinaires injustifiées,

—  5000 ' à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles, exécution fautive et déloyale du contrat de travail.

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [Y] de sa demande d’annulation de l’avertissement qu’il a été notifié le 29 août 2018, et déclaré régulière la procédure de licenciement engagée à l’égard de M. [Y] .

Le confirmer en ce qu’il a limité la condamnation de la société Franchi au remboursement de la somme de 359,62 ' bruts correspondant aux trois jours de mise à pied disciplinaire notifiée le 17 septembre 2018, pour défaut d’entretien préalable à la sanction.

Réformer, par ailleurs, le jugement rendu le 30 septembre 2021 par le conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a :

— requalifié le licenciement pour faute grave notifié à M. [Y] le 31 mai 2019 en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Franchi SA, prise en la personne de son représentant légal en exercice à verser à M. [Y] les sommes suivantes :

—  4687,98 euros d’indemnité compensatrice de préavis

—  468,79 euros de congés payés sur préavis

—  8.203,96 euros d’indemnité de licenciement

—  14.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

—  1200 euros d’article 700 du code de procédure civile.

Et statuant à nouveau

Sur le licenciement

Déclarer que le licenciement notifié à M. [Y] le 31 mai 2019 repose sur une faute grave.

Réformer dans ces conditions le jugement rendu le 30 septembre 2021 par le conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave notifié à M. [Y] le 31 mai 2019 en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Débouter, en conséquence, M. [Y] de ses demandes de paiement formulées au titre de la mise à pied à titre conservatoire, de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Subsidiairement

Déclarer le licenciement notifié à Monsieur [Y] le 31 mai 2019 fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Fixer le revenu brut de base à la somme de 2.343,99 euros.

Fixer l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 4.687,98 ', et l’indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 8.203,86 euros.

Débouter Monsieur [Y] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A titre infiniment subsidiaire

Faire une stricte application des dispositions de l’article L1235-3 alinéa 3 du Code du Travail.

Fixer à trois mois les dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

A titre superfétatoire, confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé à 14 000 euros, l’indemnisation allouée à M. [Y] au titre du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le débouter du surplus de ses prétentions.

Débouter, par ailleurs, M. [Y] de sa demande de condamnation de la société Franchi SA au paiement de la somme de 5000 ' de dommages et intérêts à titre de dommages- intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles, exécution fautive et déloyale du contrat de travail, griefs non étayés ni justifiés.

Sur le préjudice d’anxiété,

Débouter M. [Y] de son appel incident formé contre le jugement du 30 septembre 2021 en ce qu’il l’a débouté de ses demandes relatives à son préjudice d’anxiété et à l’exécution fautive et déloyale de son contrat de travail.

Le déclarer mal fondé.

Déclarer que la société Franchi SA n’a jamais manqué à son obligation de sécurité.

Déclarer Monsieur [Y] infondé en son action en responsabilité contre la société Franchi du chef du préjudice d’anxiété.

Débouter, en conséquence, Monsieur [Y] de sa demande indemnitaire émise au titre du préjudice d’anxiété.

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il n’a accordé à M. [Y] aucune indemnisation du chef du préjudice d’anxiété.

Le débouter également sa demande d’indemnisation émise au titre d’un manquement à l’obligation de sécurité, grief injustifié.

Le débouter de l’ensemble de ses demandes indemnitaires.

Condamner M. [Y] au paiement de la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions d’intimé et d’appelant incident notifiées par voie électronique le 17 février 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, M. [Y] demande à la cour de :

Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a annulé les sanctions disciplinaires injustifiées à l’encontre de M. [Y] et jugé son licenciement illégitime et abusif.

L’infirmer en ce qu’il a débouté M. [Y] de ses demandes relatives à son préjudice d’anxiété et à l’exécution fautive et déloyale du contrat de travail.

Et statuant à nouveau

Dire et juger le licenciement irrégulier, illégitime et abusif.

Recevoir M. [Y] en sa demande relative au préjudice distinct d’anxiété.

Dire que la moyenne des salaires s’élève à la somme de 3.032 euros.

Par conséquent :

Condamner la société SA Franchi à payer à M. [J] [Y] les sommes suivantes:

—  1.622,73 euros au titre du rappel de salaire de mise à pied conservatoire, outre 162,27 euros de congés payés afférents ;

—  419,80 euros au titre du rappel de salaire de mise à pied disciplinaire outre 41,98 euroscongés payés afférents ;

—  70.000 ' à titre de dommages-intérêts pour licenciement illégitime et abusif ;

—  3.032 ' de dommages et intérêts au titre de l’irrégularité de procédure ;

—  6.064 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 606,40 euros de congés payés afférents;

—  10.043 ' à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  4000 ' d’indemnité forfaitaire de congés payés ;

—  30 000 ' de dommages et intérêts à titre de préjudice d’anxiété, violation d’une obligation de sécurité de résultat ;

—  5. 000 ' de dommages et intérêts au titre des sanctions disciplinaires injustifiées ;

—  5. 000 ' de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles, exécution fautive et déloyale du contrat de travail.

Condamner l’employeur sous astreinte de 100 euros par jour de retard à :

— délivrer l’intégralité des documents de rupture conformes ;

— délivrer un bulletin de salaire rectificatif mentionnant les sommes allouées judiciairement.

Dire et juger que la juridiction de céans se réservera le droit de liquider l’astreinte.

Dire et juger que le montant des condamnations portera intérêts de droit à compter du jour de l’introduction de la demande en justice avec capitalisation des intérêts.

Condamner l’employeur aux dépens et à payer à M. [Y] une somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile dont distraction au paiement de MB Avocats.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 30 janvier 2025.

SUR CE :

A titre liminaire, la cour relève qu’il ne résulte pas des motifs de la décision que le conseil de prud’hommes a examiné les demandes suivantes de M. [Y] :

—  3032 ' de dommages et intérêts à titre d’irrégularité de procédure

—  4000 ' d’indemnité forfaitaire au titre des congés payés

—  30 000 ' de dommages et intérêts à titre de préjudice d’anxiété, violation d’une obligation de sécurité de résultat

—  5000 ' à titre de dommages et intérêts en annulation des sanctions disciplinaires injustifiées

—  5000 ' à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles, exécution fautive et déloyale du contrat de travail

dont il a débouté le salarié sans avoir statué sur celles-ci, cette omission de statuer devant être réparée par la cour à laquelle est déférée cette décision par application de l’article 463 du code de procédure civile.

Sur l’exécution du contrat de travail

1- sur le préjudice d’anxiété et le manquement à l’obligation de sécurité

En application des règles des articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail régissant l’obligation de sécurité de l’employeur, le salarié qui justifie d’une exposition à l’amiante ou à une autre substance toxique ou nocive, générant un risque élevé de développer une pathologie grave, peut agir contre son employeur pour manquement de ce dernier à son obligation de sécurité.

Le salarié doit justifier d’un préjudice d’anxiété personnellement subi résultant d’un tel risque.

Le préjudice d’anxiété, qui ne résulte pas de la seule exposition au risque créé par une substance nocive ou toxique, est constitué par les troubles psychologiques qu’engendre la connaissance du risque élevé de développer une pathologie grave par les salariés.

M. [Y] soutient que l’employeur n’a jamais établi la notice de poste pour chaque poste exposant les travailleurs à des agents chimiques dangereux mentionnée par l’article R.4412-39 du code du travail; que par la nature de l’activité exercée par la société Franchi SA et de l’exposition des risques connus et identifiés par la médecine du travail, il est clairement établi qu’il a été exposé tout au long de sa carrière à des substances nocives et toxiques à l’occasion de plusieurs activités telles que la rénovation (ponçage, décapage, sablage) la préparation et l’application, l’entretien et le nettoyage des équipements; qu’il résulte de son dossier médical qu’il a été exposé à des substances nocives et toxiques, notamment à des solvants extrêmement dangereux pouvant déclencher des maladies graves répertoriées au tableau des maladies professionnelles, tels que le tétrachlorure de carbone, les dérivés nitrés et chloronitrés des hydrocarbures benzéniques, le chlorure de méthylen les amines aliphatiques, les éthanolamines ou l’isophoronediamine; ainsi qu’à des bruits continus supérieurs à 80 décibels; et qu’il est suivi par le Dr [Z] qui atteste que le contact amiante et l’exposition à des produits toxiques ont pour conséquences des surinfections bronchiques à répétition ce qui créé un état d’anxiété réactionnel.

La société Franchi SA réplique qu’elle n’est pas soumise à l’obligation d’établir une notice de poste puisque son activité n’expose ses salariés ni au risque d’amiante ne réalisant aucun travaux de désamiantage, ni au risque d’agents chimiques dangereux ou d’agents cancérogènes, mutagènes ou toxiques alors qu’eu égard à la spécificité de son intervention sur des sites classés, elle a mis en place avec la médecine du travail ainsi que les représentants du personnel et le MASE un ensemble de formations et de mesures de suivi permettant d’assurer la protection de ses salariés, qu’elle justifie que M. [Y], qui n’a été victime d’aucun accident du travail au cours de son activité au sein de l’entreprise, a bénéficié d’une formation interne aux risques inhérents au métier de peintre industriel sableur et aux moyens de prévention par le biais de plusieurs formations et recyclages d’habilitation aux risques chimiques, de tous les EPI et matériels de dernière technologie pour protéger sa santé dans l’exercice de ses fonctions afin d’éviter toute exposition au risque professionnel, que celui-ci ne rapporte pas la preuve d’avoir été exposé à des produits toxiques ayant généré un risque élevé de développer une pathologie grave et de souffrir d’un préjudice d’anxiété le seul certificat médical produit, daté du 26 mai 2020, établi par son médecin généraliste évoquant de façon érronée une exposition à l’amiante et un contact avec des produits toxiques (bateaux) alors qu’elle n’a pas pour activité la rénovation ou la construction de bateaux. Elle ajoute que M. [Y] a toujours été déclaré apte à son poste de travail par la médecine du travail ayant bénéficié d’une surveillance médicale renforcée; que si celui-ci soutient avoir été exposé à un bruit continu supérieur à 80dB de sorte qu’il serait atteint d’une perte auditive, il ne précise pas que la CPAM a refusé le 25 août 2014 de reconnaître comme maladie professionnelle ce défaut auditif sévère alors qu’au sein de l’entreprise il porte un casque adapté et que ces problèmes auditifs sont imputables à son précédent employeur, la société SPIM SN, spécialisée dans le secteur d’activité du traitement et revêtement des métaux au sein de laquelle il a travaillé durant 18 ans d’avril 1988 à mai 2005.

Au soutien de sa demande, M. [Y] produit :

— son dossier médical établi par la médecine du travail mis à jour le 21/01/2020 mentionnant :

— au titre des pathologies en cours une surdité neurosensorielle bilatérale constatée le 25/02/2013;

— l’absence d’accident du travail ou de maladie professionnelle et l’absence d’arrêt maladie ;

— la fiche de poste de travail de peintre industriel sableur au sein de la société Franchi SA listant au titre des 'expositions au poste de travail’ sur la période 05/06/2007 au 29/07/2019 les nuisances suivantes :

— bruit continu supérieur à 85 db ;

— solvants (tétrachlorure de carbonne, dérivés nitrés et chloronitrés des hydrocarbures, chlorure de méthyle, amines aliphatiques, alicycliques ou éthanolamines ) pouvant provoquer une intoxication professionnelle et/ou des affections cutanées ;

— travail à la chaleur et aux intempéries ;

— plastifiant résine-peinture : résines polyuréthanes et alkydes Glycerophtaliques ;

— six extraits des tableaux de maladies professionnelles détaillant les intoxications professionnelles, affections cutanées, respiratoires provoquées par les solvants et l’atteinte auditive provoquée par les bruits lésionnels ;

— un certificat médical rédigé par le Dr [Z], médecin généraliste le 26 mai 2020 certifiant 'avoir vu ce jour à ma consultation [Y] [J] qui présente un contact amiante et divers produits toxiques (peintre sur bateau). Cette exposition a pour conséquence des surinfections bronchiques à répétition avec dyspnées ce qui créé un état d’anxiété réactionnelle avec phobie de la maladie.'

Il résulte de la fiche de poste de travail de peintre industriel sableur que cette activité a exposé M. [Y] durant la période 2007 à 2019 à diverses substances nocives ou toxiques notamment à des solvants qu’il liste et dont il décrit les effets potentiels sur son état de santé alors qu’il a fait l’objet d’un suivi médical renforcé et que les différents avis d’aptitude ont tous été délivrés entre 2011 et le mois d’août 2019 après réalisation d’un bilan complémentaire sous réserve du port d’une protection antibruit et d’éviter une exposition aux CVM (chlorure de vinyle monomère), DCM (Dichlorométhane) et produits hépathotoxiques.

Pour autant, son dossier médical mentionne une seule pathologie qui est une surdité bilatérale ancienne puisque constatée en 2013 que la CPAM n’a pas reconnu comme étant une maladie professionnelle alors que le médecin du travail n’a jamais émis aucune contre-indication médicale aux accès sur des sites pétrochimiques, que la seule contre-indication émanant du médecin traitant du salarié en janvier 2019 était l’impossibilité de travailler sur un échaffaudage et que le salarié ne prouve pas avoir été exposé à de l’amiante alors que l’employeur démontre que ses salariés ne sont pas exposés à ce risque et qu’aucun élément n’établit que celui-ci interviendrait dans le cadre de la rénovation de bateaux tel qu’indiqué dans le certificat médical du 26 mai 2020.

Alors que la société Franchi SA justifie avoir effectivement mis en oeuvre les mesures de prévention nécessaires à la protection de la sécurité de ses salariés en imposant notamment le port d’équipements de protection individuels obligatoires sur les sites de ses clients contrôlés au travers d’audits réalisés par les services HSE de celui-ci comme internes (pièce n°31), que le salarié produit une notice de poste détaillant pour le sien les agents chimiques dangereux auquel il pouvait être exposé au sein de la société Franchi SA qui a donc été établie d’un commun accord entre l’employeur et la médecine du travail et dont il a été informé ayant fait l’objet d’un suivi médical renforcé; que l’employeur verse aux débats les nombreuses formations internes suivies par M. [Y] relatives aux risques inhérents au métier de peintre industriel sableur, ainsi qu’aux risques chimiques entre 2006 et 2019 (pièces n°20 à 26-1), l’habilitation ATEX de celui-ci valide jusqu’en novembre 2022 (pièce n°20-1) justifiant qu’il a été également sensibilisé aux risques explosifs, et que M. [Y] ne soutient pas avoir été privé des EPI nécessaires à la prévention d’une exposition aux risques chimiques détaillés dans les pièces produites par l’employeur, il ne démontre pas que son exposition au sein de cette société à un ou plusieurs des produits toxiques qu’il liste mais dont il a été protégé a généré effectivement un risque de développer une pathologie grave alors qu’au surplus il n’a pas effectué toute sa carrière au sein de la société Franchi SA ayant été salarié durant plus de 18 années au sein d’une autre entreprise.

Par ailleurs, le seul certificat médical produit établi en juin 2020, soit postérieurement à la rupture du contrat de travail se référant de façon erronée à l’exposition de M. [Y] à de l’amiante et à des produits toxiques en lien avec la rénovation de bateaux, s’il fait état de surinfections bronchiques à répétition avec dyspnées, ne les date pas alors qu’aucune absence pour maladie ne figure sur les bulletins de salaire du salarié, ne précise ni leur nombre , ni leur intensité voire leur aggravation et évoquant un’ état d’anxiété réactionnel', non daté, sans aucune description des manifestations psychologiques de celui-ci ne caractérise pas le préjudice d’anxiété personnellement subi par M. [Y] résultant du risque élevé de développer une pathologie grave.

En conséquence, alors que M. [Y] n’établit ni le manquement de la société Franchi SA à son obligation de sécurité ni l’existence du préjudice d’anxiété allégué, il convient de le débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice d’anxiété et de manquement à l’obligation de sécurité, demande qui n’a pas été examinée par le conseil de prud’hommes.

2 – Sur l’indemnité forfaitaire de congés payés

M. [Y] sollicite la condamnation de l’employeur au paiement d’une indemnité forfaitaire provisionnelle de 4.000 euros en faisant valoir que la société Franchi SA SA n’a jamais justifié des jours de congés payés acquis et indemnisés auprès de la Caisse Pro BTP, cette information ne figurant pas dans le solde de tout compte qui lui a été remis.

La société Franchi SA réplique qu’elle a communiqué aux débats le certificat de congés payés concernant la période de référéence du 1er avril 2019 au 31 mars 2020 justifiant ainsi du nombre de jours déclarés et que ce certificat était en possession du salarié dès avant la date de saisine rendant cette demande sans objet.

De fait, la société Franchi SA verse aux débats un document intitulé 'Certificat Congé’ établi par la Caisse du BTP de la Région Méditerranéenne au nom de M. [J] [Y] pour la période de référence du 01/04/2019 au 31/03/2020 ce dont il résulte que l’employeur a effectivement communiqué à cet organisme le nombre d’heures de travail payées effectuées par le salarié durant cette période lui permettant d’indemniser le nombre de jours de congés payés acquis.

En conséquence, il convient de rejeter la demande de M. [Y] de condamnation de l’employeur au paiement d’une indemnité forfaitaire au titre des congés payés.

3 – Sur l’annulation et l’indemnisation des sanctions disciplinaires

Par application de l’article L.1331-1 du code du travail, constitue une sanction disciplinaire toute mesure autre que les observations verbales prises par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Si l’employeur envisage de prononcer une sanction ayant une incidence sur la rémunération du salarié, telle qu’une mise à pied à titre disciplinaire, il est tenu par application des dispositions de l’article L.1332-2 du code du travail de convoquer le salarié à un entretien préalable en lui indiquant qu’il peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, d’indiquer à celui-ci le motif de la sanction envisagée, de recueillir ses explications, la sanction ne pouvant intervenir moins de deux jours ouvrables ni plus d’un mois après le jour de l’entretien préalable.

Le comportement fautif du salarié doit se manifester par un acte positif ou une abstention de nature volontaire.

La faute ne peut résulter que d’un fait avéré imputable au salarié et constituant une violation des obligations découlant du contrat ou des relations de travail.

La sanction est proportionnelle à la faute commise, l’employeur devant fournir à la juridiction prud’homale les éléments retenus pour prendre la sanction. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

— sur l’avertissement du 29 août 2018 pour extrême lenteur au travail rédigé ainsi qu’il suit :

'Depuis votre retour de congés pris du 19 mars au 2 juin 2018 et votre absence consécutive jusqu’au 8 juin 2018, nous constatons de votre part une extrême lenteur au travail dans la réalisation des tâches principales de votre poste de travail de peintre sableur.

Votre baisse de productivité anormale remarquée par vos responsables de sites sucessif est injustifiable.

Nous vous demandons de reprendre votre travail dans le respect des normes professionnelles de productivité….'.

M. [Y] soutient que l’employeur lui reproche une baisse de productivité ou encore de résultat à atteindre alors qu’il n’est assujetti à aucun objectif et que ce grief, qu’il conteste, n’est pas établi.

La société Franchi SA réplique qu’à la fin du mois de juin 2018, M. [Y] était affecté sur le site de [Localité 3], qu’à plusieurs reprises, elle a été alertée sur sa mauvaise volonté manifeste à accomplir les tâches qui lui étaient attribuées en dehors de tout objectif de rendement, qu’il n’a pas tenu compte d’une mise en garde orale, l’avertissement notifié qu’il n’a pas contesté en son temps étant justifié.

Afin de démontrer la matérialité du grief allégué, l’employeur verse aux débats le seul témoignage de M. [W], peintre industriel, rédigé en février 2021, lequel indique :'Je déclare mettre plaint à plusieurs reprises auprès de la directrice, Mme [K] au sujet de M. [Y] qui me laissait assurer toute la charge de travail en ralentissant volontairement ses déplacements et les travaux sur lesquels il était affecté. Je devais systématiquement finir son travail pour tenir les délais et reprendre de nombreux manques de peinture qu’il laissait sur ses pièces. Mme [K] a pu constater à plusieurs reprises la véracité de mes propos et avertit oralement M. [Y] sur ces problèmes.'

Cependant, ce témoignage qui rapporte des faits non datés, peu circonstanciés et qui n’est pas conforté par le témoignage de Mme [K], ne permet pas d’établir la matérialité du grief allégué d’extrême lenteur au travail imputé à M. [Y] dont le caractère volontaire affirmé par le témoin n’est pas davantage démontré en l’absence de tout autre élément de contexte.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement entrepris ayant rejeté la demande du salarié d’annulation de cet avertissement.

— sur la mise à pied disciplinaire du 17 septembre 2018 notifié au salarié dans les termes suivants ;

'Le 29 août dernier, nous vous avons adressé un premier avertissement pour lenteur excessive au travail.

Aujourd’hui 17 septembre 2018 à 14h30 au dépôt de [Localité 2] en présence de [P] [K], d’un visiteur, de vos équipiers, vous avez ostentatoirement refusé de saluer votre responsable hiérarchique [H] [V].

Cet irrespect est incompatible avec la communication nécessaire indispensable au bon fonctionnement de notre entreprise et la transmission des ordres de travail.

Nous sanctionnons cette faute d’une mise à pied de trois jours.'

M. [Y] conteste le bien-fondé de cette mise à pied disciplinaire qui lui a été notifiée sans enquête préalable et contradictoire et sans avoir été convoqué à un entretien préalable.

La société Franchi SA fait valoir qu’à la suite de la notification de l’avertissement du 29 août 2018, le salarié a imputé cette sanction à M. [V], en charge des travaux sur [Localité 3] qu’il a ostensiblement refusé de saluer le 17 septembre 2018, cette attitude provocante ayant conduit la Direction à réagir trop précipitamment sans avoir organisé préalablement un entretien préalable. Elle souligne que M. [Y] avait déjà fait l’objet d’un avertissement le 20 juin 2016 suite au non-respect de consignes de sécurité et d’un mauvais comportement vis-à-vis des superviseurs sécurité d’un client.

L’employeur ne produit aucun élément démontrant la matérialité de ce grief qu’il impute à M. [Y] reconnaissant ne pas avoir organisé d’entretien préalable alors que la sanction notifiée d’une mise à pied disciplinaire de trois jours était particulièrement sévère.

Les dispositions du jugement entrepris ayant annulé cette sanction et condamné la société Franchi SA à payer à M. [Y] la somme de 326 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire outre 32,60 euros de congés payés afférents sont confirmées.

M. [Y] qui sollicite la condamnation de l’employeur au paiement d’une somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour sanctions disciplinaires injustifiées en indiquant seulement qu’il 'est bien fondé à obtenir des dommages-intérêts en l’état du caractère injustifié et abusif de ces sanctions disciplinaires’ ne produit cependant aucun élément à l’appui de cette demande et ne démontre ni l’existence ni l’étendue du préjudice dont il réclame réparation de sorte que cette demande, qui n’a pas été examinée par le conseil de prud’hommes est rejetée.

4 – Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles et exécution fautive du contrat de travail

M. [Y] forme une demande de dommages-intérêts de 5.000 euros pour non-respect des dispositions conventionnelles et exécution fautive du contrat de travail sans développer aucun moyen spécifique au soutien de cette demande sauf à évoquer les sanctions disciplinaires injustifiées au titre desquelles il a formé une autre demande d’indemnisation ainsi que le fait d’avoir été exposé au cours de l’exécution de ses prestations de travail à plusieurs substance toxiques à l’origine d’un préjudice d’anxiété dont il a également sollicité l’indemnisation.

En l’absence de moyens invoqués au soutien de cette prétention, il convient de débouter M. [Y] de cette demande.

Sur la rupture du contrat de travail

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l’entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d’un contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps du préavis.

En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.

L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute et le doute profite au salarié.

Enfin, la lettre de licenciement fixant les limites du litige est rédigée ainsi qu’il suit :

'Objet : Licenciement pour faute grave

Monsieur,

Vous avez été interpellé par M. [F] [E], responsable inspection du site D.P.F (Dépôts Pétroliers de [Localité 3]) en date du 7 mai 2019 au motif que vous déteniez sur le chantier un téléphone portable en service qui a sonné en sa présence.

Vous avez été à ce titre interdit de site le jour même suite à la décision du Responsable inspection D.P.F.

Vous êtes Chef d’équipe et vous êtes expérimenté dans l’exercice de votre travail, vous avez suivi l’accueil sécurité du site D.P.F. et avez répondu au questionnaire sécurité vous permettant d’accéder au site.

Vous saviez et avez reconnu en ma présence à l’occasion de l’entretien préalable que tous types de téléphones sont strictement interdits sur le site de notre cient.

Vous connaissez les risques majeurs inhérents à la présence de ce téléphone sur un tel site.

Au regard de tous ces motifs, nous vous confirmons que nous ne pouvons pas poursuivre notre collaboration puisque les faits constatés constituent une faute grave justifiant votre licenciement sans indemnités ni préavis.'

1 – sur la régularité de la procédure de licenciement

M. [Y], qui sollicite la condamnation de l’employeur au paiement d’une somme de 3.032 euros à titre de dommages-intérêts pour irrégulatité du licenciement demande à l’employeur de justifier de la régularité de la procédure en ce qui concerne le strict respect du délai de 5 jours entre la date de convocation à l’entretien préalable et l’entretien lui-même ainsi que la régularité des élections professionnelles concernant les institutions représentatives du personnel dans la mesure où la lettre de convocation à l’entretien préalable permet la possibilité pour le salarié de se faire assister par un membre du personne et que la convocation avec AR à l’entretien préalable du 10 mai 2019 (pièce n°5) était manquante.

Cependant, alors que cette même pièce figurait également en pièce n°6 du bordereau des pièces communiquées par M. [Y], la socété Franchi SA la produit également et justifie avoir régulièrement convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement avec mise à pied à titre conservatoire par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 mai 2019, reçue le 13 mai 2019 et établit également la régularité des élections professionnelles en versant aux débats le procès-verbal des élections du CSE du 12/10/2018 (pièce n°26).

La procédure de licenciement étant régulière, il convient de débouter M. [Y] de sa demande de dommages-intérêts de ce chef, laquelle n’a pas été examinée par le conseil de prud’hommes.

2 – sur le bien-fondé du licenciement

Il est ainsi reproché à M. [Y] d’avoir détenu sur le chantier du site Dépôts Pétroliers de [Localité 3], client de la société Franchi SA, un téléphone portable qui a sonné.

La société Franchi SA verse notamment aux débats :

— la fiche de poste du chef d’équipe de la société Franchi SA qui prévoit expressément la nécessité de 'porter les EPI spécifiques à son poste de travail et de faire respecter le port d’EPI par son équipe; de contrôler visuellement ses EPI avant chaque utilisation; de prendre connaissance du plan de prévention et ou PPSPS en vigueur et des diverses consignes de sécurité; de veiller au respect des consignes de sécurité, de contribuer aux causeries QSSE, de s’informer du danger en consultant les panneaux d’affichage et en questionnant l’encadrement afin d’évaluer les risques…'

— un courriel adressé par M. [F] [E], Responsable Inspection de l’entreprise Dépôts Pétroliers de [Localité 3], le 7 mai 2019 à M. [M] de la société Franchi SA rédigé ainsi qu’il suit:

'Objet : interdiction de site de M. [Y]

Bonjour,

Nous vous informons par le présent mail que M. [Y] a été surpris sur son chantier avec son téléphone portable personnel en service.

Cette personne est donc à compter de ce jour interdite de site….';

— un document émanant de la société DPF intitulé :'Les interdictions formelles’ listant :

— Fumer sur le site : la zone fumeur se situe à proximité du poste de garde ;

— téléphoner sur le site (ou posséder un téléphone portable) : les zones autorisées se situent à l’extérieur du site et dans les bâtiments administratifs ;

— accéder dans une zone Atex avec un véhicule non équipé GIES.

— accéder sans autorisation écrite dans une cuvette de rétention avec un véhicule ;

— un compte-rendu d’entretien préalable au licenciement rédigé par M. [C], secrétaire CSE, DS, magasinier mentionnant :

'Arguments du salarié : M. [Y] a reconnu les faits et précise que c’est vraiement par un oubli qu’il se trouvait en possession de ce portable qui habituellement est toujours dans son fourgon éteint;

Echange avec le salarié : M. [N] (Directeur) cherche à comprendre pourquoi M. [Y] avait ce portable sur lui tout en sachant qu’il est strictement interdit sur le site pétrochimique. M. [Y] regrette vraiment et il explique que ce jour-là sa fille était souffrante et parce qu’il était préoccupé dans sa confusion il a déposé son mobile de travail dans son fourgon et a complètement oublié dans sa poche son mobile personnel et c’est celui-ci qui a sonné ce jour.

M. [C] fait savoir à M. [N] que M. [Y] est un bon élément, qu’il n’y a pas d’autres incidents ou reproches….que son passif au sein de l’entreprise est positif et que certes il a fait une erreur ce jour là, qu’il mérite sans doute une sanction disciplinaire mais que M. [N] tienne compte de son bon passif et du fait qu’il regrette vraiment cet incident involontaire.'

— un courrier de M. [Y] reçu par la société Franchi SA le 7 juin 2019 contestant son licenciement :

'je serais licencié à cause d’un téléphone qui aurait sonné en service. Sachant que ce téléphone portable m’a été confié par l’entreprise elle-même. Ce licenciement est exagéré car je n’ai exposé aucune personne à un danger quelconque. Quand bien même c’était le cas, j’aurais dû premièrement avoir droit à un avertissement…';

— les consignes générales de sécurité applicables aux entreprises extérieures établies par les Dépôts Pétroliers de [Localité 3] mentionnant en page 6 au titre des interdictions à l’intérieur du site et de ses annexes : 'd’utiliser des téléphones portables cellulaires';

— le questionnaire d’accueil et de sécurité sur le site D.P.F. rempli et signé par M. [Y] le 03/05/2019 rappelant le Port des EPI, la connaissance de la politique de sécurité du site,

— les attestations de formations de M. [Y] telle que celle suivie le 18 avril 2019 relative à la maîtrise des principes de sécurité relatifs aux accès, reconnaître les moyens de protection appropriés aux conditions de travail, utilisation des EPI ;

— la qualification ATEX0 de M. [Y] valide jusqu’au 27/11/2022.

Contrairement aux affirmations de M. [Y], il n’y a pas lieu de remettre en cause la sincérité du compte-rendu de l’entretien préalable au licenciement du 22 mai 2019 figurant en pièce n°7 de l’appelante lequel a été rédigé et signé par M.[C], qui apparaît sur le procès-verbal des élections au CSE en tant que membre élu le 21/09/2018 alors qu’ il se déduit de l’ensemble des éléments produits par la société Franchi SA qu’elle établit que le 7 mai 2019 le salarié se trouvait effectivement sur le site D.P.F, qui est un site de stockage de carburant, en possession d’un téléphone portable en violation d’une interdiction formelle dont il avait connaissance du fait de sa qualité de chef d’équipe, des diverses formations suivies et de son expérience résultant de son intervention récurrente sur des sites de même nature tel que celui de Total dépôt en août 2018 (pièce n°26-1) ce que le salarié a reconnu durant l’entretien préalable en indiquant qu’il s’agissait d’un oubli de sa part et qu’il n’a pas réellement remis en cause dans sa lettre du 7 juin 2019 contestant le licenciement prononcé qu’il a considèré comme étant une sanction disproportionnée avec le grief allégué par l’employeur tout en précisant qu’il s’agissait d’un téléphone professionnel que lui avait confié l’entreprise.

Or, le débat sur le caractère personnel ou professionnel du téléphone portable dont M. [Y] était en possession le 7 mai 2019 est sans objet alors que le responsable de la sécurité de DPF qui lui a immédiatement interdit le site à a indiqué sans équivoque qu’il s’agissait du téléphone portable personnel du salarié qui a sonné, affirmations corroborées par la reconnaissance des faits par le salarié.

Compte tenu de l’expérience de M. [Y], de sa qualité de chef d’équipe, des multiples formations suivies par celui-ci relatives notamment à la sécurité, de sa connaissance de l’interdiction de détenir un téléphone cellulaire sur un site de dépôts de stockage de produits pétroliers raffinés et de produits chimiques particulièrement dangereux en raison des risques encourus de ce fait pour lui-même et pour les salariés de son équipe sous ses ordres mais également d’une ancienneté de 13 années et de l’absence de dossier disciplinaire, les sanctions disciplinaires notifiées les 29 août et 17 septembre 2018 d’une autre nature ayant été annulées et aucun élément ne démontrant le bien-fondé de l’avertissement qui lui a été notifié le 20 juin 2016, la cour considère que ces faits s’ils caractérisent indéniablement un comportement fautif ne permettant pas la continuation du contrat de travail et rendant nécessaire le licenciement du salarié ne constituent pas cependant la faute grave privative d’indemnités rendant impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise pendant le préavis.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que le licenciement de M. [Y] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et ayant condamné la société Franchi SA à payer à M. [Y] une somme de 14.000 euros à titre de dommages-intérêts.

En revanche, M. [Y] est fondé à solliciter la condamnation de la société Franchi SA au paiement d’un rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, d’une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents ainsi que d’une indemnité légale de licenciement.

Alors que la juridiction prud’homale a fixé le salaire de référence à la somme de 2.343,99 euros tel que sollicité par la société Franchi SA et que M. [Y] sollicite la fixation d’un salaire moyen de 3.032 euros, il se déduit de l’attestation Assedic et des bulletins de salaire correspondants que la moyenne la plus favorable des trois derniers mois de salaire doit être fixée à la somme de 2.491,90 euros.

En conséquence, il convient, par infirmation du jugement, de condamner la société Franchi SA à payer à M. [Y] les sommes suivantes:

—  1.622,73 euros de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire outre 162,27 euros de congés payés afférents;

—  4.983,80 euros au titre del’indemnité compensatrice de préavis et 498,38 euros de congés payés afférents;

—  8.254,41 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Sur la demande de remise sous astreinte de documents de fin de contrat conforme

Le sens du présent arrêt conduit à faire droit à cette demande sur laquelle la juridiction prud’homale n’a pas statué, en rejetant toutefois la demande d’astreinte, M. [Y] ne versant aux débats aucun élément laissant craindre une résistance ou un retard abusif de la part de la société Franchi SA.

Sur les intérêts au taux légal et leur capitalisation

Les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à partir de la décision qui les a prononcées.

Les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Franchi SA aux dépens d’appel et à payer à M. [Y] une somme de 1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

La société Franchi SA est condamnée aux dépens d’appel lesquels ne peuvent être distraits, la procédure en matière sociale ne donnant pas l’exclusivité à l’avocat dans la représentation et à payer à M. [J] [Y] une somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Vu l’article 463 du code de procédure civile;

Confirme le jugement entrepris ayant :

— annulé la mise à pied à titre conservatoire du 17 septembre 2018 ;

— condamné la société Franchi SA à payer à M. [J] [Y] une somme de 326 euros à titre de rappel de salaire ainsi que 32,60 euros de congés payés afférents ;

— condamné la société Franchi SA aux dépens de première instance et à payer une somme de 1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau et y ajoutant

Déboute M. [J] [Y] de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice d’anxiété et du manquement à l’obligation de sécurité.

Déboute M. [J] [Y] de sa demande d’indemnité forfaitaire au titre des congés payés.

Annule l’avertissement notifié à M. [J] [Y] le 29 août 2018.

Déboute M. [J] [Y] de sa demande de dommages-intérêts pour sanctions disciplinaires injustifiées.

Déboute M. [J] [Y] de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles et exécution fautive du contrat de travail.

Dit que le licenciement de M. [J] [Y] est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Déboute M. [J] [Y] de sa demande de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure.

Fixe le salaire de référence à la somme de 2.491,90 euros.

Condamne la société Franchi SA à payer à M. [Y] les sommes suivantes :

—  1.622,73 euros de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire outre 162,27 euros de congés payés afférents ;

—  4.983,80 euros au titre du préavis et 498,38 euros de congés payés afférents ;

—  8.254,41 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Déboute M. [J] [Y] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ordonne à la société Franchi SA de délivrer à M. [J] [Y] des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt.

Déboute M. [Y] de sa demande d’astreinte.

Dit que les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, les créances indemnitaires à partir de la décision qui les a prononcées et que les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil.

Condamne la société Franchi SA aux dépens d’appel lesquels ne peuvent être distraits, la procédure en matière sociale ne donnant pas l’exclusivité à l’avocat dans la représentation et à payer à M. [J] [Y] une somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE