COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

[Adresse 2]

[Localité 1]

Chambre 1-5

N° RG 24/05237 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BM5SK

Ordonnance n° 2025/MEE/68

Monsieur [C] [T]

représenté et assisté par M^e Christophe GALLI de la SELAS CG CHRISTOPHE GALLI AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame [B] [G]

représentée et assistée par M^e Christophe GALLI de la SELAS CG CHRISTOPHE GALLI AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

Appelants

Monsieur [H] [R]

représenté et assisté par M^e Hervé ITRAC, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame [X] [M] épouse [R]

représentée et assistée par M^e Hervé ITRAC, avocat au barreau de MARSEILLE

Intimés

ORDONNANCE D’INCIDENT

Nous, Patricia HOARAU, magistrat de la mise en état de la Chambre 1-5 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, assistée de Priscilla BOSIO, greffier ;

Après débats à l’audience du 25 Mars 2025, ayant indiqué à cette occasion aux parties que l’incident était mis en délibéré et que la décision serait rendue le 13 Mai 2025, à cette date avons rendu l’ordonnance suivante :

EXPOSE DE L’INCIDENT

Par jugement du 6 février 2024, le tribunal judiciaire de Marseille a notamment :

— condamné M. [C] [T] et Mme [B] [G] à démolir et reconstruire la deuxième partie du mur situé sur leur propriété conformément aux préconisations du rapport d’expertise judiciaire du 28 février 2022, aux règles de l’art et à la réglementation applicable, sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard à compter d’un délai de six mois à partir de la signification du jugement, ladite astreinte courant dans un délai de deux mois passé lequel, à défaut d’exécution, il appartiendra à M. [H] [R] et Mme [X] [M] épouse [R] de faire liquider l’astreinte,

— condamné M. [H] [R] et Mme [X] [M] épouse [R] à payer à M. [C] [T] et Mme [B] [G] la somme de 6 685 euros au titre de la somme correspondant à 35 % des travaux de renforcement, de démolition et de reconstruction du mur en sa deuxième partie, du coût de la maîtrise d''uvre ou du bureau d’études,

— déclaré irrecevable la demande de provision formulée par M. [C] [T] et de Mme [B] [G],

— débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

— partagé les dépens, comprenant les frais d’expertise judiciaire, entre les parties, à hauteur de 35 % à la charge de M. [H] [R] et de Mme [X] [M] épouse [R] et de 65 % à la charge de M. [C] [T] et de Mme [B] [G],

— accordé le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile aux avocats en ayant fait la demande et pouvant y prétendre,

— rejeté les demandes formulées au titre des frais irrépétibles.

Par déclaration du 22 avril 2024, M. [T] et Mme [G] ont interjeté appel de ce jugement.

M. [T] et Mme [G] ont soulevé un incident de nullité de l’assignation et subsidiairement de nullité du jugement.

Dans leurs dernières conclusions d’incident déposées et notifiées par le RPVA le 20 mars 2025, M. [T] et Mme [G] demandent au conseiller de la mise en état de :

— juger en application des articles 122 et 123 du code de procédure civile que la présente demande de fin de non-recevoir est recevable et fondée,

Par application de l’article 56 du code de procédure civile,

— juger que l’assignation doit à peine de nullité comporter un exposé en droit et donc un fondement juridique,

— juger que faute de fondement juridique l’assignation du 13 juillet 2022 est nulle,

— juger que le jugement du tribunal judiciaire de Marseille du 6 février 2024 statuant sur la base d’une assignation nulle est par voie de conséquence nul,

Subsidiairement,

— juger que le tribunal ne pouvait pas se substituer d’office aux demandeurs, sans débats contradictoires préalables, pour décider à leur place du fondement juridique envisageable,

— juger qu’en contradiction avec l’article 5 du code de procédure civile, le tribunal a statué ultra petita,

— annuler le jugement du 6 février 2024 en toutes ses dispositions,

— juger que les époux [R] ne sont pas recevables à vouloir tenter de régulariser en appel la nullité qui s’attache à l’assignation du 13 juillet 2022,

— condamner conjointement et solidairement les époux [R] à leur payer la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner conjointement et solidairement les époux [R] aux entiers dépens.

M. [T] et Mme [G] soutiennent :

— que l’assignation pas plus que les conclusions postérieures, et notamment les conclusions récapitulatives, n’ont fait état du fondement juridique de la demande et que le tribunal a estimé qu’il pouvait pallier la carence des demandeurs et déterminer lui-même ce fondement juridique,

— que pour la première fois en cause d’appel, les époux [R] ont pris des conclusions visant le fondement juridique opportunément suggéré par le tribunal,

— qu’ils sont fondés en application des articles 122 et 123 du code de procédure civile, à opposer la fin de non-recevoir à raison du non-respect de l’article 56 du code de procédure civile, les demandes de non-recevoir pouvant être soulevées à tout moment de la procédure,

— que si la nullité encourue de l’assignation, faute de mention des éléments de droit et donc du fondement juridique de la demande, pouvait être couverte par le dépôt de conclusions avant l’ordonnance de clôture, il n’appartenait pas au tribunal de se substituer aux demandeurs pour pallier leur carence,

— que le fondement juridique de la demande initiale constitue un moyen nouveau et surtout une nouvelle demande, non examinés en première instance, et donc non recevables,

— qu’admettre cet argumentaire reviendrait à les priver du double degré de juridiction,

Dans leurs conclusions d’incident déposées et notifiées par le RPVA le 24 février 2025 M. et Mme [R] demandent au conseiller de la mise en état de :

Vu les articles 122 et 123 du code de procédure civile,

— déclarer incompétent le conseiller de la mise en état pour statuer sur la demande d’incident portant sur un vice de forme qui n’a causé aucun grief aux demandeurs,

— condamner les consorts [T]/[G] à leur payer la somme de 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les consorts [T]/[G] aux entiers dépens.

M. et Mme [R] répliquent :

— que le défaut d’invocation d’un moyen de droit lors de l’assignation introductive d’instance ne constitue pas une fin de non-recevoir,

— que les appelants soulèvent pour la première fois en cause d’appel la nullité de l’assignation introductive d’instance, qui ne leur a causé aucun grief,

— que dans leur déclaration d’appel du 22 avril 2024, les appelants forment un appel partiel sur sept chefs de jugement critiqués, uniquement sur le fond, alors même qu’ils ne soulèvent pas la nullité de l’assignation introductive d’instance,

— que s’agissant d’une exception de procédure, celle-ci doit être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, à peine d’irrecevabilité.

MOTIFS

Sur la nullité de l’assignation et celle consécutive du jugement

Il est soutenu que l’assignation de M. et Mme [R] est nulle en application de l’article 56 du code de procédure civile, et qu’il s’agit d’une fin de non-recevoir qui peut être soulevée à tout moment.

Il est opposé que le conseiller de la mise en état n’est pas compétent pour statuer sur un vice de forme, tout en motivant sur le fait qu’il ne s’agit pas d’une fin de non-recevoir mais d’une exception de procédure devant être soulevée avant toute défense au fond.

Il doit donc être conclu qu’est dans le débat, la question de la recevabilité de l’incident portant sur la nullité de l’assignation, même si ce point n’est pas repris dans le dispositif des conclusions d’incident.

Aux termes des articles 73 et 74 du code de procédure civile, constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours, les exceptions devant, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public.

Il en ressort nécessairement que les exceptions de procédure se distinguent des fins de non-recevoir, ces dernières tendant à l’irrecevabilité sans examen au fond pour défaut de droit d’agir.

L’article 56 du code de procédure civile qui impose que l’assignation contienne à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice et celles énoncées à l’article 54, notamment un exposé des moyens en fait et en droit, concerne la régularité de la procédure et constitue ainsi le fondement d’une exception de procédure et aucunement une fin de non-recevoir portant sur le droit d’agir.

Par suite, cette exception de procédure concernant l’assignation qui date du 13 juillet 2022, soulevée pour la première fois en cause d’appel, après une défense au fond devant le premier juge, est irrecevable.

Sur la nullité du jugement

Il est soutenu que le jugement est nul pour violation du principe du contradictoire sur le fondement juridique choisi par le tribunal, ce qui priverait les appelants du double degré de juridiction.

Aux termes de l’article 542 du code de procédure civile, l’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.

Il en ressort que la question de la nullité du jugement relève de l’appel dont est saisie la cour et ne relève pas de la compétence du conseiller de la mise en état.

Il convient donc de se déclarer incompétent pour statuer sur la nullité du jugement du 6 février 2024.

Sur les demandes accessoires

M. [T] et Mme [G] qui succombent, seront condamnés aux dépens de l’incident et aux frais irrépétibles qu’il est inéquitable de laisser à la charge de M. et Mme [R].

PAR CES MOTIFS

Déclarons irrecevable l’exception de nullité de l’assignation du 13 juillet 2022 ;

Nous déclarons incompétent pour statuer sur la nullité du jugement du 6 février 2024 ;

Condamnons M. [C] [T] et Mme [B] [G] aux dépens de l’incident ;

Condamnons M. [C] [T] et Mme [B] [G] à verser à M. [H] [R] et de Mme [X] [M] épouse [R], la somme de 2 500 euros (deux mille cinq cents euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Fait à Aix-en-Provence, le 13 Mai 2025

Le greffier Le magistrat de la mise en état

Copie délivrée aux avocats des parties ce jour.

Le greffier