COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 05 JUIN 2025

N°2025/

MAB/KV

Rôle N° RG 22/13009 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BKDAB

[L] [W]

C/

S.A.R.L. SMOB INFORMATIQUE

Copie exécutoire délivrée

le : 05/06/25

à :

— M^e Didier LODS de la SELARL PCA-ALISTER, avocat au barreau de GRASSE

— M^e Paul andré GYUCHA, avocat au barreau de GRASSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 08 Septembre 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 21/00461.

APPELANT

Monsieur [L] [W], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Didier LODS de la SELARL PCA-ALISTER, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

S.A.R.L. SMOB INFORMATIQUE, ayant pour nom commercial ASGARD, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Paul andré GYUCHA, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 01 Avril 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, et Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Juin 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Juin 2025.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*

FAITS ET PROCÉDURE

M. [L] [W] a été engagé par la société Smob informatique en qualité de technicien – agent de maintenance hautement qualifié, à compter du 2 janvier 2014, par contrat à durée indéterminée, avec une reprise d’ancienneté au 7 novembre 2005 (ancienneté acquise dans son ancienne société). M. [W] est par ailleurs associé de la société Smob informatique, détenant 40% des parts sociales.

Par avenant du 11 octobre 2019, la clause d’exclusivité a été supprimée et l’article 9 relatif à la discrétion et la concurrence rédigé ainsi : 'M. [L] [W] s’engage à n’exercer aucune activité concurrente de celle de la société pendant toute la durée de son contrat de travail'.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des papeteries, fournitures de bureau, commerce de détail (brochure 3252).

La société Smob informatique employait habituellement moins de onze salariés au moment du licenciement.

Après avoir été convoqué à un entretien préalable fixé le 21 avril 2021, M. [W], par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 27 avril 2021, a été licencié pour faute grave.

Le 30 juin 2021, M. [W] a saisi la juridiction prud’homale, afin d’obtenir la nullité du licenciement et sa réintégration à titre principal, ainsi que diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement rendu le 8 septembre 2022, le conseil de prud’hommes de Nice a :

— déclaré justifié le licenciement de M. [W] fondé sur une faute grave,

— débouté M. [W] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— débouté la société Smob informatique de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— condamné M. [W] aux entiers dépens de l’instance.

Le 30 septembre 2022, M. [W] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L’appelant a conclu pour la première fois le 22 décembre 2022 et l’intimée le 15 mars 2023.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 20 mars 2025.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 5 mars 2025, l’appelant demande à la cour de :

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nice en date du 8 septembre 2022,

A titre principal,

— prononcer la nullité du licenciement de M. [W],

Par voie de conséquence,

— ordonner la réintégration de M. [W] au sein de la société Smob informatique, sous astreinte de 500 euros par jour à compter de la décision à intervenir,

— condamner la société Smob informatique à payer à M. [W] un rappel de salaire portant sur la période courant à compter de la mise à pied conservatoire jusqu’à sa réintégration effective, soit une rémunération brute mensuelle moyenne de 4 061,37 euros à compter du 28 avril 2021 jusqu’à l’arrêt que rendra la cour d’appel d’Aix-en-Provence,

Subsidiairement,

— condamner la société Smob informatique à payer à M. [W] la somme de 122 840 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul, calculée sur la base de 2 mois par année d’ancienneté,

Plus subsidiairement encore,

— constater que le licenciement de M. [W] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Par voie de conséquence,

— condamner la société Smob informatique à payer à M. [W] :

Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 52 800 euros,

En tout état de cause,

— condamner la société Smob informatique à payer à M. [W] les sommes suivantes :

Indemnité de licenciement : 17 597 euros,

Indemnité de préavis : 8 122 euros (2 mois de salaire),

Indemnité de congés payés sur préavis : 812,20 euros,

Salaire correspondant à la période de mise à pied : 2 572 euros,

Indemnité de congés payés sur la période de mise à pied : 257,20 euros,

Dommages-intérêts en raison des circonstances vexatoires ayant accompagné le licenciement : 15 000 euros,

— débouter la société Smob informatique de ses demandes,

— condamner la société Smob informatique à payer à M. [W] la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’appelant fait essentiellement valoir que :

— sur la nullité du licenciement : le licenciement est fondé sur plusieurs motifs tirés de sa vie privée :

* la création d’une autre société, alors même que la société lui avait cédé les solutions logicielles en vue de leur exploitation, par acte de cession du 27 novembre 2019. La société Cybernetech, effectivement créée par M. [W] en avril 2020 pour la conception et la commercialisation de solutions logicielles dans le domaine de la cyberdéfense, ne recouvrait pas le même périmètre d’activité que la société Smob informatique, qui a pour objet la vente, l’installation et la maintenance de systèmes informatiques, et ne constituait donc pas une société concurrente.

* les mentions contenues sur son profil Linkedin, qui relèvent pourtant de sa liberté d’expression.

— sur la prescription des faits fautifs : l’employeur avait connaissance, au plus tard, de la création de la société Cybernetech le 30 décembre 2020, ainsi que cela ressort d’un mail de la gérante, soit plus de deux mois avant l’engagement de la procédure de licenciement.

— subsidiairement, les faits reprochés ne sont pas caractérisés,

— la véritable cause du licenciement réside dans les divergences grandissantes entre M. [W] et ses associés de la société Smob informatique et le souhait de l’employeur de se séparer de lui en sa qualité d’associé, une rupture conventionnelle lui ayant d’ailleurs été proposée en février 2021 qu’il a refusée. Le licenciement permettait aux autres associés de récupérer les parts sociales de M. [W].

Par conclusions notifiées par voie électronique le 16 juin 2023, la société intimée demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, de débouter l’appelant de ses demandes et de condamner M. [W] au paiement d’une somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

L’intimé réplique que :

— sur le bien-fondé du licenciement : les faits sont caractérisés et sont particulièrement fautifs, en ce que le salarié a créé une société concurrente, détourné la clientèle de la société Smob informatique et démarché des clients durant son temps de travail et avec les outils professionnels de l’employeur. Son comportement déloyal justifiait une rupture immédiate du contrat de travail.

— sur la demande de nullité du licenciement : la sanction de nullité du licenciement n’est pas prévue pour violation de la vie privée. En tout état de cause, les faits reprochés sont en lien avec l’activité professionnelle du salarié et ne relève pas de sa stricte vie privée.

— sur la violation de sa liberté d’expression : le licenciement n’est pas fondé sur la publication faite sur son profil Linkedin, la société se contentant de faire référence à son profil pour démontrer l’existence d’une activité concurrente.

— la société Smob informatique conteste enfin les affirmations de M. [W] sur la véritable cause du licenciement, faisant valoir que c’est le salarié qui souhaitait développer ses activités et quitter la société.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l’appel

Aucun des éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permet de critiquer la régularité de l’appel principal, par ailleurs non contestée.

Il sera donc déclaré recevable.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. Il s’en déduit que seuls les moyens invoqués dans le cadre de la partie discussion des écritures des parties doivent être pris en compte.

La cour n’est donc pas tenue de statuer sur les demandes tendant à 'constater', 'donner acte', 'dire et juger’ en ce qu’elles ne sont pas, exception faite des cas prévus par la loi, des prétentions, mais uniquement des moyens.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement du 27 avril 2021 est motivée comme suit :

'Vous avez été convoqué par courrier recommandé en date du 9 avril 2021 à un entretien préalable devant se dérouler le 21 avril 2021 afin de nous fournir toute explication sur les faits considérés comme fautifs.

Compte tenu de la gravité de ces faits et de l’enquête diligentée en interne, nous avons également une mise à pied à titre conservatoire.

Au cours de l’entretien, vous étiez assisté.

Nous avons pu constater que vous effectuez un détournement de clientèle notamment auprès

de la société Evoluflor.

En effet, vous n’êtes pas sans ignorer que cette société est cliente de Smob informatique pour des prestations ponctuelles d’installation et de sous-traitance de maintenance depuis 2017.

En novembre 2020, la gérante de la société devait se rapprocher de la société Smob informatique pour signer un contrat de maintenance, pourtant à ce jour aucune suite n’a été donnée.

Pour cause, vous avez intégré l’équipe d’Evoluflor pour la partie technique sous votre caquette d’entrepreneur individuel.

En agissant de la sorte, alors même que vous êtes salarié de notre société et au surplus sans en aviser préalablement votre hiérarchie, vous avez commis un acte de détournement de clientèle caractérisé que nous ne pouvons admettre.

Vous avez créé une société concurrente à la société Smob informatique qui est la société Cybernetech.

L’objet de cette dernière est en totale concurrence avec l’activité de la société qui vous emploie.

Vous démarchez sur votre temps de travail des clients pour Cybernetech en leur proposant des solutions concurrentes à notre société.

En agissant de la sorte, vous utilisez tant notre clientèle que nos outils professionnels pour démarcher pour votre compte et ainsi augmenter la clientèle des sociétés avec lesquelles vous êtes personnellement liées.

Au surplus, nous avons pu constater que sur votre profil Linkedin vous mettez en avant non pas la société qui vous emploie mais la société Cybernetech.

Votre attitude démontre une fois encore de votre volonté de créer une activité concurrente à la société Smob informatique ce que nous ne pouvons tolérer.

Ces activités parallèles vous conduisent à prendre de nombreux rendez-vous au profit de la société Cybernetech au détriment de la société Smob informatique.

Ce comportement n’est pas d’avantage acceptable.

Enfin, la médecine du travail a imposé un télétravail vous concernant depuis le 15 janvier 2021.

Vous avez été en arrêt maladie du 25 janvier au 28 février 2021.

Nous avons constaté que durant cette période, vous avez utilisé le véhicule de société pour planifier des rendez-vous extérieurs qui sont sans rapport avec la clientèle de Smob informatique et pour cause.

Une fois encore vous avez privilégié votre activité concurrente au mépris du lien contractuel qui nous unit.

L’entretien du 21 avril 2021 n’a pas été de nature à modifier notre appréciation quant à votre responsabilité des faits reprochés et votre incapacité à reconnaître cette responsabilité.

Nous ne pouvons au regard des éléments en notre possession vous maintenir au sein de notre entreprise et sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave.

Vous avez fait par ailleurs l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifiée le 9 avril 2021. Dès lors, la période non travaillée du 9 avril 2021 au 27 avril 2021 ne sera pas rémunérée. En outre, compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise pendant le préavis est impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement, sans indemnité de préavis ni de licenciement. (…)'

1- Sur la demande de nullité du licenciement

L’article L. 1235-3-1 du code du travail énonce les cas, limitatifs, dans lesquels le licenciement est entaché d’une nullité, comprenant la violation d’une liberté fondamentale du salarié.

L’article L. 1121-1 du code du travail dispose : 'Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.'

* sur la nullité au titre d’une atteinte à la vie privée

La Cour de cassation consacre, au visa de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, de l’article 9 du code civil, de l’article 9 du code de procédure civile et de l’article L. 1121-1, du code du travail, le droit du salarié, 'même au temps et au lieu de travail', au respect de l’intimité de sa vie privée.

Elle considère qu’un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut justifier, en principe, un licenciement disciplinaire, sauf s’il constitue un manquement de l’intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail (Assemblée plénière, 22 décembre 2023, nº21-11.330) ou si ce fait se rattache à la vie professionnelle de l’intéressé (Cass. Soc. 6 février 2002 nº 99-45.418 ; Cass. Soc. 26 juin 2013 nº 12-16.564).

En outre, le licenciement n’est atteint de nullité, pour violation d’une liberté fondamentale, que lorsque le motif de la sanction, tiré de la vie personnelle du salarié, relève de l’intimité de sa vie privée.

En l’espèce, M. [W] soulève la nullité du licenciement, au titre d’une atteinte à sa vie privée, estimant que la création d’une autre société, par le salarié, relève de sa sphère personnelle, s’agissant d’une activité hors de la société qui l’emploie.

La société Smob informatique rétorque que ces faits se rattachent à sa vie professionnelle, notamment parce qu’ils caractérisent un manquement aux obligations découlant de son contrat de travail.

Depuis l’avenant du 11 octobre 2019, M. [W] a été libéré de la clause d’exclusivité mais ne peut poursuivre une activité concurrente à celle développée par la société Smob informatique. Sans avoir à ce stade à apprécier si l’objet de la société créée par M. [W] était concurrent à celui de son employeur, et juger si M. [W] a manqué à ses obligations contractuelles, la cour relève en tout état de cause, que la création d’une activité professionnelle, que ce soit via la société Cybernetech ou l’entreprise individuelle [L] [W] ingénierie, activité parallèle à celle exercée dans le cadre du contrat de travail, ne relève pas de l’intimité de la vie privée de M. [W]. Le licenciement prononcé n’est dès lors nullement atteint de nullité, pour violation de cette liberté fondamentale.

Le moyen soulevé par M. [W] ne peut donc prospérer.

* sur la nullité au titre d’une atteinte à la liberté d’expression

L’article 10§1 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales garantit la liberté d’expression.

Il résulte de la combinaison de ces textes que, sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées. Le licenciement prononcé par l’employeur pour un motif lié à l’exercice non abusif par le salarié de sa liberté d’expression est nul. Si le licenciement repose, ne serait-ce qu’en partie, sur l’usage normal par le salarié de sa liberté d’expression, le licenciement est nul.

L’abus du droit d’expression peut être cependant sanctionné par un licenciement lorsqu’il est constitué par l’utilisation de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs.

En l’espèce, M. [W] fait grief à la société Smob informatique d’avoir violé sa liberté d’expression, en ce que la lettre de licenciement lui reproche une publication sur son compte Linkedin. La société Smob informatique corrige, en exposant que le licenciement n’est pas fondé sur la publication faite sur Linkedin mais la lettre y fait seulement référence pour démontrer l’existence d’une activité concurrente.

L’extrait litigieux de la lettre de licenciement est rédigé en ces termes : 'Au surplus, nous avons pu constater que sur votre profil Linkedin vous mettez en avant non pas la société qui vous emploie mais la société Cybernetech'. Et s’intègre dans le courrier de licenciement entre deux paragraphes, développant des reproches relatifs à la création d’une activité concurrente et au détournement de clientèle.

La mention, à ce stade, du profil Linkedin de M. [W] ne vise pas à développer un grief autonome, lié à ses publications sur ses réseaux sociaux, mais à argumenter dans le sens d’une concurrence déloyale et d’un détournement de clientèle.

Cette référence au compte Linkedin ne peut dès lors être considérée comme une violation de la liberté d’expression du salarié.

En conséquence, le moyen soulevé par M. [W] à ce titre ne peut non plus prospérer. Les demandes relatives à la nullité du licenciement doivent donc être rejetées.

2- Sur le bien-fondé du licenciement pour faute grave

En application de l’article L 1235-1 du code du travail, le juge a pour mission d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur.

La cause du licenciement doit être objective et reposer sur des faits matériellement vérifiables. Les faits doivent être établis et constituer la véritable cause de licenciement. Ils doivent par ailleurs être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement. Il appartient au juge du fond, qui n’est pas lié par la qualification donnée au licenciement, de vérifier la réalité des faits invoqués et reprochés au salarié et de les qualifier puis de décider s’ils constituent une cause réelle et sérieuse au sens de l’article L1232-1 du code du travail à la date du licenciement.

La faute grave se définit comme un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

* Sur la prescription des faits fautifs

Aux termes de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Il appartient à l’employeur d’apporter la preuve de ce qu’il n’en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l’engagement des poursuites. Le point de départ du délai est donc le jour où l’employeur a connaissance du fait fautif, lequel doit s’entendre comme le jour où l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié. Lorsqu’une enquête interne est diligentée, le point de départ se situe au jour où les résultats de cette enquête lui sont communiqués.

M. [W] fait valoir que la société Smob informatique avait connaissance de la création de la société Cybernetech, a minima le 30 décembre 2020, date à laquelle la gérante de la société Smob informatique a écrit aux autres associés pour évoquer cette situation.

La société Smob informatique estime de son côté n’avoir eu une connaissance exacte de la situation que le 11 février 2021, alors que la gérante, Mme [C] [J], a eu lecture, par inadvertance, d’un mail adressé par une société cliente de la société Smob informatique à M. [W], au titre de son activité parallèle. L’existence de la société Cybernetech était certes connue antérieurement, notamment suite à la cession par la société Smob informatique à M. [W] d’éléments incorporels constitutifs d’une invention le 22 novembre 2019, avec l’objectif de développer et de commercialiser ces produits. L’étendue de son activité et une possible concurrence n’étaient cependant pas connues de l’employeur. C’est suite à la découverte de ce mail que les statuts de la société Cybernetech ont été commandés le 17 mars 2021.

Les pièces suivantes sont produites de part et d’autre :

— deux mails adressés par Mme [C] [J], gérante de la société Smob informatique, à M. [W] et un deuxième associé, M. [Z] [V], les 9 et 30 décembre 2020, faisant état de la société Cybernetech,

— un mail adressé par Mme [Y] [X], de la société Evoluflor, à M. [W] et deux autres interlocuteurs, le 11 février 2021, intitulé '[L], le retour :)' et rédigé en ces termes :

'Bonjour à tous, [L] va reprendre du service avec nous et m’aider pour la suite, la migration, les interfaçages, le SAV…. bref, ne plus me laisser seule en interne sur la technique. La première mission est la migration des clients V1 sur la V2. (…)',

— le mail de commande des statuts de la société Cybernetech par Mme [J] le 17 mars 2021.

Il ressort des pièces produites que la société Smob informatique avait connaissance, au plus tard en décembre 2020, comme en attestent les mails produits, de l’existence de la société Cybernetech, tout comme l’employeur savait que M. [W] avait le souhait de développer les logiciels qu’il lui avait cédés par acte du 22 novembre 2019, ce qui avait d’ailleurs donné lieu à la levée de la clause d’exclusivité, par avenant au contrat de travail du 11 octobre 2019.

Toutefois, ce n’est pas la création de cette société qui est reprochée en tant que telle à M. [W], mais une activité concurrente et le détournement de clientèle. Or la société Smob informatique démontre, par les pièces versées, qu’elle a eu connaissance de ces éléments de fait le 11 février 2021, en lisant le mail exposant la future intervention de M. [W] auprès de la société Evoluflor, et qu’elle a ensuite procédé à la vérification des statuts de la société Cybernetech le 17 mars 2021.

La procédure de licenciement ayant été initiée par la lettre de convocation à entretien préalable datée du 9 avril 2021, les faits reprochés ne sont pas couverts par la prescription.

* Sur la matérialité des faits

La charge de la preuve de la faute grave incombe à l’employeur.

Dans la lettre de licenciement, la société Smob informatique fait grief à M. [W] :

— d’avoir créé une société concurrente,

— d’avoir procédé à un détournement de clientèle, notamment auprès de la société Evoluflor,

— d’avoir démarché des clients pour la société Cybernetech sur le temps de travail et durant un arrêt de travail avec le véhicule de la société.

** Sur l’activité concurrente de la société Cybernetech

La société Smob informatique soutient que l’activité menée par la société Cybernetech est concurrente de la sienne. Elle fait valoir que si elle exerce une activité plus vaste que la société Cybernetech, limitée au domaine de la cyberdéfense, elle proposait également une activité de conseil et d’assistance en matière de cyberdéfense.

Elle produit, en cause d’appel :

— les statuts de la société Cybernetech,

— une quarantaine de factures datant d’octobre 2018 à octobre 2021, concernant l’installation d’un dispositif de cybercontrôle puis l’abonnement de suivi du dispositif,

— un extrait de son site internet qui mentionne son intervention pour la protection, la sécurisation et la prévention des intrusions informatiques.

M. [W] rétorque que la société qu’il a créée n’est pas concurrente de la société qui l’emploie, en ce que la société Cybernetech n’exerce pas de maintenance informatique mais conçoit, développe et vend un logiciel de surveillance de la sécurité d’un système informatique. Il précise que le code APE (activité principale exercée) des deux sociétés divergent, la société Smob informatique ayant le code 4741Z correspondant à l’activité de commerce de d’outils d’ordinateurs, d’unités périphériques et de logiciels en magasin spécialisé, tandis que la société Cybernetech s’est vu attribuer le code 6201 Z correspondant à l’activité de programmation informatique.

M. [W] ajoute que la société Smob informatique l’avait autorisé à développer cette activité non concurrente, visant à commercialiser les éléments incorporels cédés. Il rappelle qu’est mentionné dans l’exposé à l’acte de cession des codes sources des logiciels : '[la société Smob informatique] n’ayant pas vocation à développer plus avant ni à commercialiser des produits de type de celui imaginé et développe par M. [L] [W], Smob informatique a accepté d’une part :

— de libérer M. [L] [W] de la clause d’exclusivité qui figurait dans son contrat de travail, aux termes d’un avenant en date du 11/01/2019,

— de céder à M. [L] [W] tous ses droits sur l’invention consistant en ses travaux sur la solution logicielle évoquée ci-dessus'.

M. [W] produit en outre des échanges de mails de décembre 2020 entre la société Smob informatique et M. [E] [R] de Cybernetech, relatif à la négociation d’un contrat de licence devant être signé entre les deux sociétés, afin que la société Cybernetech consente, gratuitement, à la société Smob informatique le droit d’usage des logiciels.

Indépendamment des codes attribués et liés à l’activité principale de la société, il convient de s’attacher à l’ensemble de l’activité réelle de chacune des sociétés.

Les statuts de la société Cybernetech prévoient que la société a pour objet, en France et à l’étranger : 'la conception et la commercialisation de logiciels, solutions et applications logicielles dans le domaine de la cyberdéfense à l’attention des entreprises, des collectivités locales et territoriales, des administrateurs, des associations et tous autres organismes, ainsi qu’aux particuliers ; le conseil et l’assistance en matière de cyberdéfense et de défense contre toutes formes de cybercriminalité'.

Parallèlement, il ressort des statuts de la société Smob informatique que la société a pour objet : 'la vente, installation, maintenance, infogérance et formation sur tous systèmes informatiques ; l’achat, la vente, la prise à bail, la location, la gérance, la participation directe ou indirecte par tous moyens ou sous quelque forme que ce soit, à toutes les entreprises et à toutes sociétés créées ou à créer, ayant le même objet ou un objet similaire ou connexe ; et plus généralement toutes opérations industrielles, commerciales, financières, mobilières ou immobilières pouvant se rattacher directement ou indirectement à l’objet social ci-dessus spécifié ou tout autre objet similaire ou connexe'.

Les statuts des deux sociétés prévoient ainsi pour la société Cybernetech la conception et la commercialisation de logiciels, tandis que la société Smob informatique revend, installe et suit la maintenance de logiciels informatiques. Elles interviennent cependant toutes deux dans le même domaine, les pièces produites démontrant que la société Smob informatique avait une activité régulière dans le domaine de la cybersécurité également, même si son objet social est plus vaste.

L’acte de cession, intervenu entre la société Smob informatique et M. [W], relatif aux codes sources de logiciels de cybercontrôle, mentionnait d’ailleurs que ces solutions logicielles avaient été développées par le salarié, dans le domaine des activités de Smob informatique.

Au-delà du domaine de compétences, l’analyse précise des activités de chaque société et de leurs relations, montre qu’elles interviennent en réalité de manière parallèle sur des missions distinctes. Ainsi, la société Cybernetech, qui possède désormais les codes sources des logiciels qui avaient été développés par M. [W] et que la société Smob informatique lui a cédés, se charge de commercialiser ces logiciels, en vue de leur distribution, par des contrats de licence, et de développer d’autres logiciels dans le domaine de la cyberdéfense. La société Smob informatique, pour sa part, se charge de les vendre, de les installer et de suivre la maintenance auprès des entreprises et des particuliers.

En pratique, la société Smob informatique ne démontre pas que la société Cybernetech intervenait directement auprès de clients utilisateurs pour revendre ces logiciels, ce qui relève du domaine d’intervention de la société Smob informatique.

En conséquence, la cour en conclut que la société Cybernetech a une activité distincte, non concurrente, mais complémentaire de celle de la société Smob informatique.

Ce grief n’est donc pas caractérisé.

** Sur le détournement de clientèle

La société Smob informatique reproche par ailleurs à M. [W] d’avoir détourné sa clientèle à son profit, au titre de son activité individuelle, et notamment la société Evoluflor. Elle produit :

— une facture établie par la société Smob informatique au profit de la société Evoluflor du 15 février 2019, concernant le renouvellement des noms de domaine pour un montant de 65,09 euros TTC,

— une facture établie par la société Smob informatique au profit de la société Evoluflor du 7 décembre 2019, concernant du matériel informatique ainsi que des prestations : installation et configuration de la sauvegarde, externalisation sur disque dur externe, configuration synologie Coud, test de sauvegarde, pour un montant de 3 283,20 euros TTC,

— une facture établie par la société Smob informatique au profit de la société Evoluflor du 13 novembre 2020, concernant les prestations suivantes : migration office 365, journée technicien, paramétrage sauvegarde vers NAS, pour un montant de 2 085,30 euros TTC,

— une facture établie par la société Smob informatique au profit de la société Evoluflor du 17 décembre 2020, pour des interventions des 5 novembre 2020, 17 novembre 2020 et 24 novembre 2020, pour un montant de 137,56 euros TTC,

— un mail adressé par Mme [Y] [X] de la société Evoluflor à M. [W], à son adresse mail smobinfo, le 15 novembre 2020 : 'Salut [L], ça y est, on a tous office 365. Je vais prendre l’abonnement pour que vous vous occupiez de tout, mais je ne pourrai payer qu’à partir de mi-décembre. (…)',

— le mail déjà évoqué du 11 février 2021.

M. [W] reconnaît avoir été en lien, en tant qu’auto-entrepreneur, avec la société Evoluflor mais estime qu’il est intervenu pour une mission de direction technique et d’assistance à maîtrise d’ouvrage, distincte de la maintenance informatique, pour laquelle un contrat avait été envisagé entre la société Smob informatique et Evoluflor. Il précise qu’une prestation de migration de données lui a été attribuée, ce que ne ferait pas la société Smob informatique. Il rappelle également que son obligation d’exclusivité avait été levée par avenant du 11 octobre 2019.

Il produit :

— son inscription au répertoire des entreprises le 1er février 2021 pour de l’activité de programmation informatique,

— une attestation de la société Evoluflor du 6 mai 2021 : 'Par la présente, en qualité de responsable administratif et comptable de la SAS Evoluflor, j’atteste que les prestations de M. [W] effectuées pour notre compte concernent uniquement de la maîtrise d’ouvrage et nullement de la maintenance informatique. Notre maintenance informatique est assurée depuis novembre 2018 par la société Concept informatique (…)',

— des factures au nom de '[L] [W] ingénierie’ des 3 avril 2021, 9 mai 2021, 1er juin 2021, 1er juillet 2021, adressées à la société Evoluflor pour de l’assistance à maîtrise d’ouvrage (AMO) pour des montants de 2 719,80 euros TTC, 2 509,80 euros TTC, 3 870 euros TTC et 5 350 euros TTC,

— une proposition de contrat de maintenance informatique entre la société Smob informatique et la société Evoluflor daté du 25 septembre 2020,

— un mail de Mme [J], gérante de la société Smob informatique, du 24 novembre 2022 : 'En ce qui concerne la migration des données pour EBP, c’est à voir avec les éditeurs de logiciels, ça ne rentre pas dans nos cordes'.

La cour observe en premier lieu, que l’avenant du 11 octobre 2019, s’il lève l’obligation d’exclusivité, maintient une obligation de non-concurrence.

Si M. [W] soutient que son intervention auprès de la société Evoluflor n’était pas concurrente de celle de la société Smob informatique, en ce qu’il intervenait en qualité de maître d’ouvrage avec une mission spécifique sur la migration, domaine sur lequel n’intervenait pas la société Smob informatique, force est de constater à la lecture des factures établies par la société Smob informatique à l’attention de la société Evoluflor, que la migration vers office 365 a été réalisée avec le soutien de la société employeur. Le mail de Mme [J], selon lequel la société Smob informatique n’interviendrait pas pour les migrations de logiciel, est daté d’un an plus tard, ce qui ne permet pas de démontrer qu’en février 2021, la migration était en dehors du domaine de compétence de la société Smob informatique.

En outre, dans le mail que la société Evoluflor adressait à M. [W], en qualité de salarié de la société Smob informatique, le 15 novembre 2020, l’intérêt exprimé au sujet de l’abonnement proposé par la société Smob informatique était lié au fait de bénéficier d’un soutien informatique complet : 'Je vais prendre l’abonnement pour que vous vous occupiez de tout'. L’intérêt à l’intervention de M. [W], au nom de son entreprise individuelle, s’exprime dans les mêmes termes : '[L] va reprendre du service avec nous et m’aider pour la suite, la migration, les interfaçages, le SAV…. bref, ne plus me laisser seule en interne sur la technique'.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la cour en conclut qu’en intervenant auprès de la société Evoluflor, au nom de son entreprise individuelle, alors que cette société était cliente régulière de la société Smob informatique, pour des prestations de maintenance informatique mais également de migration de logiciels, M. [W] a détourné ce client de la société Smob informatique, de sorte que le grief est caractérisé.

** Sur le démarchage de clients sur le temps de travail et l’utilisation des moyens de la société, pour des rendez-vous de démarchage, durant un arrêt de travail

La société Smob informatique reproche ensuite à M. [W] d’avoir développé l’activité de sa nouvelle société durant son temps de travail, notamment des rendez-vous au mois de mars 2021, et d’avoir utilisé l’outil informatique Teamviewer.

Elle produit le procès-verbal de constat du 9 avril 2021, présentant le rapport d’utilisation Team Viewer, ainsi qu’une copie d’extraits de l’agenda informatique de M. [W], sur lesquels apparaissent des rendez-vous non détaillés.

M. [W] rétorque que le grief ne concerne que le mois de mars 2021, alors qu’il était en activité partielle, et qu’en outre, il n’était pas soumis à un horaire de travail. Il estime dès lors qu’il ne peut lui être reproché d’avoir pris des rendez-vous sur son temps de travail.

Il ressort du contrat du travail liant les parties que M. [W] était soumis, contrairement à ce qu’il affirme, à la réalisation de 169 heures mensuelles. Toutefois, il se trouvait effectivement en activité partielle au mois de mars 2021. Or, les pièces produites ne permettent pas de conclure que les rendez-vous qu’il consent avoir organisés au profit de ses activités parallèles, l’ont été sur le temps de travail dévolu à la société Smob informatique.

Le procès-verbal de constat de commissaire de justice est par ailleurs trop imprécis pour caractériser l’utilisation abusive par M. [W] du logiciel de travail à distance Teamviewer.

Ce grief n’est donc pas démontré par l’employeur qui s’en prévaut.

* Sur la gravité de la faute

La gravité de la faute s’apprécie notamment en tenant compte du contexte des faits, de l’ancienneté du salarié, des conséquences que peuvent avoir les agissements du salarié ou encore de l’existence ou de l’absence de précédents disciplinaires.

En définitive, la cour n’a retenu qu’un seul grief, celui de détournement d’un client de la société Smob informatique au profit de l’entreprise individuelle concurrente créée par M. [W]. Or, ce seul motif, alors que M. [W] cumulait une importante ancienneté, était associé dans la société, connaissait exactement les enjeux pour son employeur et alors que des tensions étaient palpables et reconnues entre associés, est de nature à entamer durablement la relation de confiance que pouvait accorder la société Smob informatique à son salarié.

Le détournement de clientèle au profit d’une activité concurrente, créée non pas dans le cadre de la société Cybernetech mais dans le cadre de son entreprise individuelle, constitue une faute empêchant la poursuite du contrat de travail et justifie dès lors, pour l’employeur, un licenciement immédiat pour faute grave.

* Sur la véritable cause du licenciement

L’exigence d’une cause exacte signifie également que le juge ne doit pas seulement vérifier que les faits allégués par l’employeur comme cause de licenciement existent. Il doit en outre rechercher si d’autres faits évoqués par le salarié ne sont pas la véritable cause du licenciement.

Lorsque les juges relèvent que la véritable cause du licenciement n’est pas celle énoncée dans la lettre de licenciement, les faits invoqués fussent-ils exacts, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

M. [W] soutient que la véritable cause du licenciement réside dans les tensions croissantes entre associés, qui se sont accentuées lors de la négociation du contrat de licence entre la société Cybernetech et la société Smob informatique.

Les mails échangés en décembre 2020 entre Mme [J] et M. [W] font en effet état de divergences entre associés, et le courrier adressé par le conseil de la société Smob informatique à M. [W] le 18 février 2021 pour lui soumettre une proposition de rupture conventionnelle confirme les difficultés rencontrées et le souhait de la société Smob informatique de se séparer de M. [W] : 'Vos associés de la société Smob informatique, Mme [C] [J] et M. [Z] [V], m’ont exposé que vos objectifs divergeaient et qu’il convenait de déterminer désormais les conditions d’une séparation dans les conditions préservant les intérêts de chacun. La réalisation de votre retrait pourrait intervenir selon les modalités suivantes : Concernant votre participation correspondant à 40% des parts de la SARL Smob informatique, la valeur, sur la base de l’estimation par l’expert-comptable de la société, s’établit à 32 000 euros qui seraient réglés comptant.

Votre contrat de travail serait rompu dans le cadre d’une rupture conventionnelle moyennant une indemnité de 20 000 euros.

Vous seriez dégagé de la caution bancaire que vous avez consentie au profit de la Sci Pilayo, lors de la cession des 30 parts sociales de cette dernière dont vous êtes titulaire, au prix global de 500 euros.

Les codes sources des applications Cyber control, Scripts Icinga et toutes les bases Lotus Notes demeureraient sans restriction à la disposition de la société Smob informatique pendant un délai de 24 mois.

Enfin, vous vous interdiriez de concurrencer la société pendant une période de 5 ans sur un territoire (à définir)'.

La société Smob informatique rétorque que les négociations en vue d’une rupture conventionnelle auraient pu se poursuivre, si elle n’avait découvert les fautes graves reprochées à M. [W].

La société Smob informatique reconnaît pourtant, dans ses écritures, avoir découvert les activités concurrentes de M. [W], à la lecture du mail du 11 février 2021, date à laquelle elle a poursuivi les négociations pour une rupture conventionnelle, sans engager immédiatement une procédure de licenciement. Les échanges de SMS avec M. [W] datent en effet du 16 février 2021, le courrier du conseil de la société Smob informatique du 18 février 2021, tandis que la procédure de licenciement n’est initiée que le 9 avril 2021.

Par ailleurs, la société Smob informatique admet dans ses écritures : 'Le projet a toutefois rapidement avorté au regard des prétentions financières exagérées de M. [W]'.

Enfin, il ressort des statuts de la société Smob informatique que la qualité d’associé est 'fondamentalement liée’ aux fonctions de gérance ou salariales exercées au sein de la société. En cas de cessation d’activité au sein de la société Smob informatique, l’associé concerné se trouvait engagé à céder aux associés fondateurs la totalité des titres détenus.

La cour en conclut que la procédure de licenciement a finalement été engagée, au regard de l’échec des négociations, et plus particulièrement des prétentions financières importantes de M. [W], et jugées exagérées par la société Smob informatique, et de la volonté des associés majoritaires de se séparer de M. [W], en sa qualité d’associé. Au regard de la véritable cause du licenciement, le licenciement sera déclaré sans cause réelle et sérieuse.

3- Sur les conséquences indemnitaires de la rupture

* Sur le rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire

Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, M. [W] a droit au versement des salaires qui ont été retenus durant la mise à pied conservatoire du 9 avril au 27 avril 2021, à hauteur de 2 572 euros et 257,20 euros au titre des congés payés afférents.

* Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Eu égard à son ancienneté de 15 ans, M. [W] a droit à une indemnité de préavis, qui doit être fixée à la somme qu’il aurait perçue s’il avait travaillé pendant la période de préavis de deux mois.

Au regard du montant de son salaire mensuel moyen, il sera alloué à M. [W] la somme sollicitée de 8 122 euros et 812,20 euros au titre des congés payés afférents.

* Sur l’indemnité légale de licenciement

En application de l’article L1234-9 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 24 septembre 2017, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Selon l’article R.1234-2 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 27 septembre 2017, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à dix ans, et, à un tiers de mois de salaire pour les années à partir de dix ans d’ancienneté.

Compte tenu de l’ancienneté du salarié, il y a lieu de fixer l’indemnité de licenciement à laquelle il a droit à la somme sollicitée, soit 17 597 euros.

* Sur l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Selon l’article L1235-3 du code du travail, modifié par la loi du 29 mars 2018 : si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau prévu par le texte.

M. [W] justifie de 15 ans d’ancienneté dans une entreprise qui emploie habituellement au moins 11 salariés.

En application de l’article susvisé, M. [W] est fondé à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre 3 mois et 11,5 mois de salaire.

M. [W], âgé de 56 ans au moment de la rupture de son contrat de travail, ne justifie pas de sa situation postérieure à la rupture. Toutefois, il ressort du dossier qu’il était investi dans des activités professionnelles parallèles, dans le cadre de l’entreprise individuelle [L] [W] ingénierie et de la société Cybernetech.

Eu égard, à son âge, à son ancienneté dans l’entreprise, au montant de sa rémunération, aux circonstances de la rupture et à ce qu’il ne justifie pas de sa situation postérieure à la rupture, la cour lui alloue une somme équivalente à 3 mois de salaires, soit la somme de 12 183 euros.

4- Sur les dommages-intérêts pour licenciement vexatoire

Le salarié licencié dans des conditions vexatoires ou brutales peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation du préjudice distinct de celui résultant de la perte de l’emploi.

Le bien-fondé d’une demande de dommages-intérêts à raison des conditions vexatoires de la rupture est indépendant du bien-fondé de celle-ci.

En l’espèce, M. [W] sollicite une indemnisation à hauteur de 15 000 euros, sans justifier ni d’un manquement de l’employeur, ni de son préjudice.

Il sera dès lors débouté de sa demande, par confirmation du jugement entrepris.

Sur les frais du procès

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société Smob informatique sera condamnée aux dépens ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 2 500 euros.

La société Smob informatique sera donc déboutée de sa demande d’indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu’il a :

— déclaré justifié le licenciement de M. [W] fondé sur une faute grave,

— débouté M. [W] de ses demandes au titre du rappel de salaire pour mise à pied conservatoire, de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité légale de licenciement et de l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Dit que le licenciement n’est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Smob informatique à verser à M. [W] les sommes suivantes :

—  2 572 euros au titre du rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire,

—  257,20 euros au titre des congés payés afférents,

—  8 122 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  812,20 euros au titre des congés payés afférents,

—  17 597 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  12 183 euros au titre de l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Y ajoutant,

Condamne la société Smob informatique aux dépens de la procédure d’appel,

Condamne la société Smob informatique à payer à M. [W] une somme de 2500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société Smob informatique de sa demande d’indemnité de procédure en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT