COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 26 JUIN 2025

N° 2025/

NL/FP-D

Rôle N° RG 21/05758 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHJNY

[I] [K]

C/

S.A. COMASUD

Copie exécutoire délivrée

le :

26 JUIN 2025

à :

M^e Caroline MACHAUX, avocat au barreau de NICE

M^e Denis FERRE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 26 Mars 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00702.

APPELANT

Monsieur [I] [K], demeurant [Adresse 2] / FRANCE

représenté par M^e Caroline MACHAUX, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

S.A. COMASUD, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Denis FERRE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Mai 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Madame Paloma REPARAZ, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Juin 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Juin 2025

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

**

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée, la société Weldom a engagé M. [K] (le salarié), né en 1959, en qualité de gestionnaire de rayon à compter du 26 mars 1990.

La relation de travail a été soumise à la convention collective nationale du négoce des matériaux.

Le 1er janvier 2006, le contrat de travail a été transféré à la société Comasud à la suite d’une fusion absorption de la société Weldom par la société Comasud (la société) appartenant au groupe Point P.

Suivant avenant du 8 juillet 2008, la durée du travail du salarié a été forfaitisée à hauteur de 217 jours.

En dernier lieu, le salarié a occupé un emploi de vendeur libre service confirmé, coefficient 270 niveau IV B statut employés techniciens agents de maîtrise, et a perçu une rémunération mensuelle brute de 2 479.61 euros.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 21 septembre 2017, la société a notifié au salarié un rappel à l’ordre pour avoir eu un comportement déplacé à l’égard d’un client le 28 août 2017.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 20 novembre 2018, la société a convoqué le salarié le 29 novembre 2018 en vue d’un entretien préalable à son licenciement.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 6 décembre 2018, la société a notifié au salarié son licenciement pour faute grave dans les termes suivants:

'Monsieur,

Nous vous avons convoqué, par courrier recommandé, à un entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu’au licenciement le 29 novembre 2018. Vous vous y êtes présenté assisté de Monsieur [E] [Y], salarié COMASUD.

Nous vous rappelons les faits reprochés :

Manquements graves à vos obligations professionnelles :

Le 8/10/2018 une cliente de notre magasin, Mme [X] est venue pour acheter un WC. Vous avez refusé de la servir et l’avez abandonnée dans le magasin. Elle a dû aller chercher un autre vendeur et lui a fait part de son fort mécontentement.

— Ce même jour un client, M [V], est venu vous voir pour acheter un chauffe-eau ; vous lui avez dit que ce produit devait être commandé et qu’il devait revenir le lendemain pour passer sa commande, sans lui proposer de prendre directement la commande, et alors même que ce produit était en stock. Le client est revenu le lendernain, et était fort mécontent de s’apercevoir que le produit était en stock et qu’il avait fait un aller-retour au magasin pour rien.

Le 2/11/18, un de nos clients, M [G], vous a demandé s’il y avait des meubles blancs de salle de bain en 60crn, vous lui dites qu’il n’y en a pas. Votre collègue [S] récupère alors le client et lui fournit le meuble demandé, en stock. A ce même client qui vous demandait un différentiel, vous avez répondu « il n’y en a pas en stock, c’est la faute de la gestion qui ne fait pas son travail »

Le 12/10/2018 vous avez remis au client AMRI BAT une vasque et un meuble de salle de bain non conforme, le client s’en est aperçu et a dû revenir pour effectuer l’échange ce qui lui a causé un important désagrément.

— Ce même jour vous vous êtes également trompé de produit pour Mme [F] (meuble SDE), nous avons dû dédommager la cliente en lui offrant un miroir.

— Les contrôles de stock sont à faire, entre juin et fin octobre tout le stock de l’étage devait être contrôlé une fois au moins. Vous n’avez effectué que 4 contrôles malgré nos relances (sur 250), et n’avez commencé ces contrôles que le 10/10. Vous persistez à refuser d’aider vos collègues alors que ces contrôles sont à répartir entre les salariés de l’agence. Ainsi les 246 autres contrôles ont dû être effectués par vos 3 collègues du rayon afin de tenir les engagements et d’avoir des stocks fiables.

De plus, vous avez contrôlé et compté les chauffages le 29/10 (chauffages qui se trouvent soit en rayon soit en réserve), et avez déclaré 75 produits manquants ; vous avez fait faire les corrections de stock. Cet écart important et inhabituel a alerté le service contrôle de gestion, et quelques jours après 2 de vos collègues ont refait le comptage. Il ne manquait que 3 chauffages et pas 75. Cette erreur a fait perdre du temps à vos collègues (recomptage) et au service gestion qui a dû corriger vos erreurs.

— Lors de la réunion d’équipe au printemps dernier, il a été décidé que vous étiez en charge de suivre les réservations clients. Nous constatons qu’il y des réservations qui sont présentes depuis longtemps (dont une depuis janvier 2018) sans qu’aucune action n’ait été faite. Cela engendre une forte insatisfaction des clients, et dans le cas où la réservation n’a plus lieu d’exister (désistement du client), des stocks dormants en réserve qui risque de s’abîmer.

— Lorsqu’un de vos collègues vous demande de l’aide pour ranger les réceptions, vous refuser de l’aider (22/10, 29/10, 2/11…).

Enfin, le 19 octobre 2018 alors que vos collègues avaient pris en charge un client mécontent, Monsieur [R], en solutionnant au mieux ses demandes, vous êtes ensuite intervenu et lui avez conseillé de se plaindre auprès du service clientèle en lui communiquant le numéro de téléphone de ce service.

Alors que vous Vous étiez engagé à « jouer l’équipe », à mieux communiquer, votre attitude qui consiste à dénigrer vos collègues et l’entreprise, à attiser et à envenimer une situation avec la clientèle compliquée au départ et sur le point de se régler, n’est pas acceptable et constitue une faute grave.

Votre comportement, engendre un fort mécontentement de la clientèle, et est préjudiciable à l’image de l’enseigne et de l’entreprise. En mettant en cause les autres services du magasin, vous en perturbez de manière importante son fonctionnement et vous ne faites pas preuve de solidarité envers vos collègues qui sont pourtant obligés de passer derrière vous pour rattraper les conséquences de votre comportement, de vos erreurs et de votre refus de participer à l’exécution de certaines tâches en violation de vos obligations contractuelles.

Pour ces raisons, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave, privative d’indemnités de préavis et de licenciement.

La date d’envoi du présent courrier marquera le terme de votre contrat de travail.

(…)'.

Le 19 juillet 2019, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Nice pour voir juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.

Par jugement rendu le 26 mars 2021, le conseil de prud’hommes a jugé que le licenciement repose sur une faute grave, a débouté le salarié de l’intégralité de ses demandes, a débouté la société de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a condamné le salarié aux dépens.

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La cour est saisie de l’appel formé le 19 avril 2021 par le salarié.

Par ses dernières conclusions du 4 septembre 2024 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, le salarié demande à la cour de:

CONFIRMER le jugement rendu en ce qu’il a débouté la société COMASUD de sa demande tendant à condamner reconventionnellement Monsieur [I] [K] au paiement d’une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du CPC.

REFORMER le jugement pour le surplus et,

Statuant de nouveau de :

JUGER que le licenciement de Monsieur [K] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

JUGER que le forfait annuel en jours de Monsieur [K] est invalide, ce qui lui ouvre droit au paiement de divers rappels de salaires,

JUGER que la société COMASUD a manqué à son obligation de sécurité de résultat et d’exécution loyale du contrat ouvrant droit, pour Monsieur [K], au paiement de dommages et intérêts,

En conséquence

CONDAMNER la société COMASUD à payer à Monsieur [K] les sommes suivantes :

Rappel de salaire ' heures supplémentaires 31.298,69€ bruts

Congés payés afférents 3.129,87€ bruts

Contrepartie obligatoire en repos 68.446,27€ nets

Congés payés afférents 6.844,63€ nets

Indemnité de travail dissimulé 27.594,84€ nets

Préavis (2 mois) 9.198,28€ bruts

Congés payés afférents 921,51€ bruts

Indemnité de licenciement 59.865,48€ nets

Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 89.500€ nets

Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat 22.000€ nets

ORDONNER la remise ' sous astreinte de 150€ par jour de retard à compter de la notification du jugement ' des bulletins de paie rectifiés conformément au jugement à intervenir, d’un certificat de travail et d’une attestation Pole Emploi rectifiés,

CONDAMNER la société COMASUD à payer à Monsieur [K] la somme de 5.000€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNER la société COMASUD aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions du 26 mars 2025 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de:

Confirmer la décision rendue par le Conseil de Prud’hommes de Nice en ce qu’il a :

Débouté le demandeur de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

L’infirmer en ce qu’il n’a pas retenu la prescription sur l’action en prétendue nullité de la convention de forfait jour.

Statuant à nouveau sur ce point,

Dire et juger que l’action de Monsieur [K] sur ce point était prescrite.

A titre subsidiaire,

Confirmer la décision rendue en ce qu’elle a précisé qu’il n’y avait pas de nullité ou de manque d’effectivité de la convention et, en tout état de cause, a débouté Monsieur [K] de ses demandes au titre des heures supplémentaires.

Infirmer la décision rendue en ce qu’elle a rejeté la demande de l’article 700 de la concluante en première instance.

Statuant à nouveau sur ce point,

Condamner Monsieur [K] au titre de l’article 700 de première instance au paiement d’une somme de 2 000 €.

En tout état de cause

Débouter Monsieur [K] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions comme étant injustifiées et infondées,

Le condamner reconventionnellement au paiement d’une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 7 avril 2025.

MOTIFS

1 – Sur la validité de la convention de forfait

1.1. Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription

L’action en nullité d’une convention de forfait jour obéit au même délai de prescription que celui d’une action en rappel de salaires pour des heures supplémentaires.

Le salarié, dont la demande de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires n’est pas prescrite, est recevable à contester la validité de la convention de forfait annuel en jours prévue à son contrat de travail.

Il ressort de l’article L.3245-1 du code du travail qu’en cas de rupture du contrat de travail, le salarié peut réclamer le paiement d’un rappel d’heures supplémentaires au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En l’espèce, la société oppose à la demande tendant à voir juger que la convention de forfait est invalide une fin de non-recevoir tirée de la prescription en faisant valoir que la durée de la prescription de l’action du salarié est de trois ans; que le point de départ de ce délai se situe au jour où le salarié a eu connaissance de ses droits, soit 'bien avant 2017'; que le contentieux relatif aux convention de forfait est récurrent dans l’entreprise; que le salarié verse aux débats un jugement rendu à ce sujet par le conseil de prud’hommes de Toulon le 3 novembre 2014; que le salarié a donc eu connaissance très tôt de ses droits au sein de l’entreprise.

Le salarié soutient que sa demande n’est pas prescrite.

La cour relève d’abord que le contrat de travail a été rompu suivant lettre de licenciement en date du 6 décembre 2018, ce dont il résulte que le salarié est recevable à solliciter un rappel d’heures supplémentaires pour la période du 6 décembre 2015 au 6 décembre 2018.

En outre, il apparaît que la demande d’invalidité de la convention de forfait et la demande de paiement d’un rappel d’heures supplémentaires ont été présentées suivant une requête introduite par le salarié devant le conseil de prud’hommes le 19 juillet 2019.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le salarié a contesté la validité de la convention de forfait annuel en jours prévue à son contrat de travail alors que sa demande de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires n’était pas prescrite.

En conséquence, la cour rejette la fin de non-recevoir et dit que la demande au titre de la validité de la convention de forfait n’est pas prescrite.

1.2. Sur le fond

L’article L.212-15-3 du code du travail dans sa version en vigueur du 03 août 2005 au 01 mai 2008, applicable en la cause s’agissant d’une convention de forfait conclue le 8 juillet 2008, dispose:

'I. – Les salariés ayant la qualité de cadre au sens des conventions collectives de branche ou du premier alinéa de l’article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et qui ne relèvent pas des dispositions des articles L. 212-15-1 et L. 212-15-2 doivent bénéficier d’une réduction effective de leur durée de travail. Leur durée de travail peut être fixée par des conventions individuelles de forfait qui peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. La conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d’être conclues. A défaut de convention ou d’accord collectif étendu ou de convention ou d’accord d’entreprise ou d’établissement, des conventions de forfait en heures ne peuvent être établies que sur une base hebdomadaire ou mensuelle.

II. – Lorsque la convention ou l’accord prévoit la conclusion de conventions de forfait en heures sur l’année, l’accord collectif doit fixer la durée annuelle de travail sur la base de laquelle le forfait est établi, sans préjudice du respect des dispositions des articles L. 212-1-1 et L. 611-9 relatives aux documents permettant de comptabiliser les heures de travail effectuées par chaque salarié. La convention ou l’accord, sous réserve du respect des dispositions des articles L. 220-1, L. 221-2 et L. 221-4, peut déterminer des limites journalières et hebdomadaires se substituant à celles prévues au deuxième alinéa des articles L. 212-1 et L. 212-7, à condition de prévoir des modalités de contrôle de l’application de ces nouveaux maxima conventionnels et de déterminer les conditions de suivi de l’organisation du travail et de la charge de travail des salariés concernés.

La convention ou l’accord peut également préciser que les conventions de forfait en heures sur l’année sont applicables aux salariés itinérants non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Une convention ou un accord collectif de branche, de groupe, d’entreprise ou d’établissement peut enfin ouvrir la faculté au salarié qui le souhaite, en accord avec le chef d’entreprise, d’effectuer des heures au-delà de la durée annuelle de travail prévue par la convention de forfait. La convention ou l’accord collectif précise notamment les conditions dans lesquelles ces heures sont effectuées, fixe la majoration de salaire à laquelle elles donnent lieu ainsi que les conditions dans lesquelles le salarié fait connaître son choix.

III. – La convention ou l’accord collectif prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours doit fixer le nombre de jours travaillés. Ce nombre ne peut dépasser le plafond de deux cent dix-huit jours. La convention ou l’accord définit, au regard de leur autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, les catégories de cadres concernés. La convention ou l’accord précise en outre les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos. Il détermine les conditions de contrôle de son application et prévoit des modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte. L’accord peut en outre prévoir que des jours de repos peuvent être affectés sur un compte épargne-temps dans les conditions définies par l’article L. 227-1. Une convention ou un accord collectif de branche, de groupe, d’entreprise ou d’établissement peut enfin ouvrir la faculté au salarié qui le souhaite, en accord avec le chef d’entreprise, de renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d’une majoration de son salaire. La convention ou l’accord collectif détermine notamment le montant de cette majoration ainsi que les conditions dans lesquelles les salariés font connaître leur choix.

Les salariés concernés ne sont pas soumis aux dispositions de l’article L. 212-1 et du deuxième alinéa de l’article L. 212-7. Les dispositions des articles L. 220-1, L. 221-2 et L. 221-4 leur sont applicables. La convention ou l’accord doit déterminer les modalités concrètes d’application de ces dernières dispositions.

La convention ou l’accord peut également préciser que les conventions de forfait en jours sont applicables, à condition qu’ils aient individuellement donné leur accord par écrit, aux salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

L’employeur doit tenir à la disposition de l’inspecteur du travail, pendant une durée de trois ans, le ou les documents existant dans l’entreprise ou l’établissement permettant de comptabiliser le nombre de jours de travail effectués par les salariés concernés par ces conventions de forfait. Lorsque le nombre de jours travaillés dépasse le plafond annuel fixé par la convention ou l’accord, après déduction, le cas échéant, du nombre de jours affectés sur un compte épargne-temps ou auxquels le salarié a renoncé dans les conditions prévues au premier alinéa et des congés payés reportés dans les conditions prévues à l’article L. 223-9, le salarié doit bénéficier, au cours des trois premiers mois de l’année suivante, d’un nombre de jours égal à ce dépassement. Ce nombre de jours réduit le plafond annuel de l’année durant laquelle ils sont pris.'

En l’espèce, le salarié fait valoir à l’appui de sa demande de voir juger que la convention de forfait qu’il a conclue le 8 juillet 2008 n’est pas valide que notamment les dispositions de la convention collective du négoce des matériaux de construction catégorie employés, techniciens et agents de maîtrise applicable à la relation de travail ne prévoient pas de modalités de suivi des salariés soumis à un forfait.

La société s’oppose à la demande en soutenant que la convention de forfait a été régulièrement conclue en vertu de la convention collective et d’un accord d’entreprise qui prévoyaient que le salarié appartenait à la catégorie de salariés susceptibles de conclure une convention de forfait; que le salarié a donné son accord en signant la convention de forfait; que l’accord d’entreprise prévoit le respect du temps de travail; que le salarié a bénéficié d’un entretien d’évaluation annuel au cours duquel a été évoqué 'la question du forfait'; que le salarié n’a jamais dénoncé la convention de forfait; que l’employeur a pu contrôler la charge de travail du salarié.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que la convention de forfait a été conclue en vertu:

— d’un accord du 23 juin 1999 annexé à la convention collective du négoce des matériaux de construction catégorie employés, techniciens et agents de maîtrise applicable à la relation de travail;

— d’un accord d’entreprise du 10 janvier 2007 sur la durée du travail organisant le forfait jours des salariés non cadres.

Or, force est de constater que la convention collective ne comporte aucune énonciation sur les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés soumis au forfait en jours, du suivi de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte.

Et s’agissant de l’accord d’entreprise, son article 3 dispose:

'Bien que non soumis à un horaire collectif, il n’en reste pas moins que les salariés concernés relèvent des dispositions suivantes :

— interdiction de travailler plus de 6 jours par semaine,

— repos hebdomadaire d’une période minimale de 24 heures consécutives (dimanche) auxquelles s’ajoutent les 11 heures de repos quotidien.

— la journée de travail sera limitée à 10 heures de travail effectif, sauf situation exceptionnelle et limitée dans le temps'

La cour que ces dispositions de l’accord d’entreprise ne permettent pas de dire que les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés soumis au forfait en jours, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte, ont été prévues par l’accord d’entreprise.

Dans ces conditions, la cour, en infirmant le jugement déféré de ce chef, prononce la nullité de la convention de forfait conclue par le salarié.

2 – Sur les heures supplémentaires

Le régime des heures supplémentaires est applicable au salarié qui a conclu une convention individuelle de forfait dont la nullité a été prononcée, de sorte que le salarié qui a été soumis à tort à un forfait annuel en jours peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires.

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En application de l’article 954, alinéa 3, du code de procédure civile, dans les procédures avec représentation obligatoire, la cour d’appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions d’appel.

En l’espèce, la société oppose dans la partie discussion de ses conclusions une fin de non-recevoir tirée de la prescription à la demande de paiement d’un rappel de salaire pour des heures supplémentaires.

Mais la cour relève que la société n’a pas énoncé cette fin de non-recevoir dans le dispositif de ses conclusions dès lors que la seule fin de non-recevoir qui y est énoncée vise la demande de nullité de la convention de forfait.

Il y a donc lieu de dire que la cour n’a pas à statuer sur une fin de non-recevoir tirée de la prescription.

Il convient donc d’examiner seulement le fond de la demande.

Du fait de la nullité de la convention de forfait, le salarié a été soumis à la durée légale du travail.

A l’appui de sa demande de paiement d’heures supplémentaires, le salarié affirme qu’il a accompli des heures supplémentaires de décembre 2015 à décembre 2018 pour la somme totale de 31 298.69 euros.

Dans ses écritures, il a inséré le décompte de sa réclamation.

En outre, il se prévaut des horaires qu’il a accomplis chaque semaine comme suit:

— de 2011 à mai 2016 :

Lundi : 7h45 pour ouverture du magasin – 12 h et de 14h à 18 h;

Mardi : 8 h – 12 h et de 14 h à 19h30 pour fermeture du magasin;

Mercredi : repos hebdomadaire;

Jeudi : 8 h – 12 h et de 14 h à 19h30 pour fermeture du magasin;

Vendredi : 8 h – 12 h et de 14 h à 19 h;

Samedi : 9h – 12 h et de 14 h à 18 h;

Dimanche : repos hebdomadaire;

— d’avril 2016 à décembre 2018:

Lundi : 7 h 45 pour ouverture du magasin – 12 h et de 14 h à 18h;

Mardi : repos hebdomadaire;

Mercredi : 8h – 12 h et de 14 h à 18 h;

Jeudi : 8 h – 12 h et de 14 h à 19 h 30 pour fermeture du magasin;

Vendredi : 8 h – 12 h et de 14 h à 19h;

Samedi : 9h 30 – 13 h et de 14 h 30 à 18 h;

Dimanche : repos hebdomadaire.

Il verse aux débats:

— un extrait du site internet du magasin;

— un tableau de l’évolution de ses horaires de travail.

La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre.

A ces éléments, la société oppose que le salarié a été soumis à une convention de forfait en jours pour la durée de son travail; qu’il n’a jamais contesté ses horaires de travail; que les éléments dont il se prévaut sont dépourvus de force probante; qu’il ne produit aucun élément extrinsèque probant; que les horaires dont il se prévaut sont imprécis.

La cour relève d’abord que la société ne justifie pas d’éléments contraires à ceux apportés par le salarié, dès lors notamment que cet employeur s’abstient de produire son propre décompte des horaires de travail du salarié.

En outre, force est de constater que la société ne s’est livrée à aucun de contrôle de la durée du travail du salarié dès lors qu’aucune pièce à ce titre n’est versée aux débats.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le salarié a accompli l’intégralité des heures supplémentaires qu’il invoque.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 31 298.69 euros à titre de rappel de salaire d’heures supplémentaires et la somme de 3 129.87 euros au titre des congés payés afférents.

3 – Sur l’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos

L’article 3121-28 du code du travail dispose:

'Toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.'

L’article 3121-30 dispose:

'Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

(…)'.

L’article L.3121-33 dispose:

'I.-Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche :

1° Prévoit le ou les taux de majoration des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % ;

2° Définit le contingent annuel prévu à l’article L. 3121-30 ;

3° Fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article L. 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Les heures supplémentaires sont accomplies, dans la limite du contingent annuel applicable dans l’entreprise, après information du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent.

Les heures supplémentaires sont accomplies, au-delà du contingent annuel applicable dans l’entreprise, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent.

II.-Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut également :

1° Prévoir qu’une contrepartie sous forme de repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ;

2° Prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent.

III.-Une convention ou un accord d’entreprise peut adapter les conditions et les modalités d’attribution et de prise du repos compensateur de remplacement.'

Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

L’indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

En application de l’article 954, alinéa 3, du code de procédure civile, dans les procédures avec représentation obligatoire, la cour d’appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions d’appel.

En l’espèce, la société oppose dans la partie discussion de ses conclusions une fin de non-recevoir tirée de la prescription à la demande de paiement d’une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos.

Mais la cour relève que la société n’a pas énoncé cette fin de non-recevoir dans le dispositif de ses conclusions dès lors que la seule fin de non-recevoir qui y est énoncée vise la demande de nullité de la convention de forfait.

Il y a donc lieu de dire que la cour n’a pas à statuer sur une fin de non-recevoir tirée de la prescription.

Il convient donc de se prononcer seulement sur le fond de la demande.

Le salarié sollicite le paiement de la somme de 68 446.27 euros à titre d’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos pour la période de janvier 2011 à décembre 2018 en soutenant qu’il a accompli des heures supplémentaires durant cette période dont certaines ont dépassé le contingent annuel; il a inséré à l’appui un décompte dans ses écritures.

La société s’oppose à la demande en soutenant que le salarié ne justifie pas qu’il a accompli des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel.

La cour constate d’abord qu’il n’est pas contesté que le contingent annuel d’heures supplémentaires applicable au salarié s’établit à 220 heures par an.

S’agissant ensuite du nombre d’heures supplémentaires à retenir, comme il a été précédemment dit, il est établi que le salarié a accompli des heures supplémentaires pour la période de décembre 2015 à décembre 2018.

Mais force est de constater que pour la période antérieure, soit de janvier 2011 à novembre 2015, le salarié procède par la simple voie de l’affirmation et ne produit à l’appui de sa demande aucun éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Dans ces conditions, il y a lieu d’examiner la demande de paiement d’une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos en la limitant à la période des heures supplémentaires accomplies de décembre 2015 à décembre 2018.

Compte tenu du décompte inséré par le salarié à ses écritures, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos qui s’établit à la somme de 9 215.11 euros.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 9 215.11 euros à titre d’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos et la somme de 921.51 euros au titre des congés payés afférents.

4 – Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l’employeur d’exécuter le contrat de bonne foi.

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

En l’espèce, le salarié fait valoir à l’appui de sa demande de paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail qu’il a accompli des heures supplémentaires dépassant le contingent annuel d’une part, et qu’il n’a pas été en mesure de prendre les repos de nature à compenser sa charge de travail d’autre part.

La société s’oppose à la demande en contestant les faits allégués.

La cour retient que les faits invoqués par le salarié sont justifiés dès lors qu’il est établi qu’il a accompli des heures supplémentaires en dépassant le contingent annuel et qu’il n’a pas été en mesure de bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos.

Il y a lieu de dire que ces faits caractérise une exécution déloyale du contrat de travail.

Pour autant, le salarié ne justifie par aucune des pièces qu’il verse aux débats que cette exécution déloyale du contrat de travail lui a occasionné un préjudice, étant précisé qu’il lui a été alloué ci-dessus un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ainsi qu’une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

5 – Sur la rupture du contrat de travail

Aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l’employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d’un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d’une part d’établir l’exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d’autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis.

En l’espèce, il ressort de la lettre de licenciement pour faute grave dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société reproche au salarié divers griefs que le salarié conteste intégralement dans l’un des moyens qu’il soutient à l’appui de sa demande de voir juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

5.1. Sur le comportement avec les clients

La société reproche au salarié d’avoir eu un comportement inadapté avec les clients et cite cinq exemples précis distincts (Mme [X], M. [V], M. [G], le client Amri-Bat et Mme [F]).

A l’appui, l’employeur verse aux débats:

— le courrier de Mme [X] en date du 8 octobre 2018 décrivant les faits repris dans la lettre de licenciement;

— la facture du produit acheté par M. [V] mentionnant l’absence de chauffe-eau;

— le courrier de M. [G] en date du 29 août 2019 décrivant les faits repris dans la lettre de licenciement;

— la facture du client Amri-Bat.

Aucune pièce n’est produite s’agissant des faits concernant Mme [F].

La cour dit qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société ne rapporte pas la preuve des faits dès lors que chacune des pièces produites se rapporte à un fait visé dans la lettre de licenciement sans pour autant être corroborée par un élément objectif, étant précisé que le compte-rendu de l’entretien préalable n’est pas susceptible d’étayer les reproches de l’employeur.

Le grief n’est donc pas établi.

5.2. Sur le contrôle des stocks

La société reproche au salarié d’avoir:

— réalisé, malgré les relances de l’employeur, seulement quatre contrôles des stocks entre juin et octobre 2018 et d’avoir ainsi fait peser sur ses collègues une lourde charge de travail;

— effectué un contrôle insuffisant le 29 octobre 2018.

A l’appui, la société verse aux débats:

— des tableaux;

— l’attestation de M. [L];

— l’attestation de M. [W].

La cour relève après analyse des pièces du dossier que:

— les tableaux ne comportent aucun intitulé ni aucune mention permettant à la cour d’en apprécier la signification et donc la portée;

— l’attestation de M. [L] se borne à faire état du 'travail bâclé’ accompli par le salarié sans que les faits du 29 octobre 2018 soit rapportés;

— l’attestation de M. [W] se borne à faire état du refus du salarié de l’aider à ranger les produits sans que les faits du 29 octobre 2018 soit rapportés.

La cour dit qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société ne rapporte pas la preuve des faits, le compte-rendu de l’entretien préalable n’étant pas susceptible d’étayer les reproches de l’employeur.

Le grief n’est donc pas établi.

5.3. Sur les réservations des clients

La société reproche au salarié de ne pas avoir donné suite à des réservations faites par des clients.

Dans ses écritures, la société indique que la réalité du grief est 'démontrée par les pièces versés aux débats'.

Force est de constater que l’intimée n’a pas cru utile de préciser dans ses conclusions les pièces, parmi les 35 de son bordereau de communication de pièces dont elle se prévaut, de nature à faire la preuve ici exigée.

Dans ces conditions, la cour dit que la société ne rapporte pas la preuve des faits, le compte-rendu de l’entretien préalable n’étant pas susceptible d’étayer les reproches de l’employeur.

Le grief n’est donc pas établi.

5.4. Sur le comportement avec les collègues et la direction

La société reproche au salarié d’avoir:

— refusé d’aider ses collègues dans le rangement des produits reçus;

— conseillé à un client mécontent le 19 octobre 2018 de se plaindre au service clients en fournissant le numéro de téléphone.

A l’appui, la société verse aux débats l’attestation de Mme [C], vendeuse au sein de la société.

La cour relève que ladite attestation fait état du comportement 'arrogant’ du salarié sans que les faits invoqués pour illustrer le grief ne soient décrits.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société ne rapporte pas la preuve des faits, le compte-rendu de l’entretien préalable n’étant pas susceptible d’étayer les reproches de l’employeur.

Le grief n’est donc pas établi.

En définitive, il apparaît que la société ne justifie pas que les faits imputés au salarié dans la lettre de licenciement sont établis.

Dès lors, faute de preuve de la violation par le salarié des obligations découlant de son contrat de travail, il y a lieu de dire que le licenciement pour faute grave est dépourvu de cause réelle.

Le jugement déféré est donc infirmé de ce chef.

6 – Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail

6.1. Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n’est pas discuté qu’elle est équivalente à deux de mois de salaire sur la base du salaire que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de la rémunération, soit la somme de 2 479.61 euros figurant sur le dernier bulletins de paie.

Il convient en outre de tenir compte, dans la rémunération du dernier mois, des heures supplémentaires que la cour a jugées accomplies par le salarié dans les conditions examinées ci-dessus.

L’indemnité compensatrice de préavis s’établit donc à la somme de 6 698.04 euros.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 6 698.04 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et la somme de 669.80 euros au titre des congés payés afférents.

6.2. Sur l’indemnité de licenciement

Le salarié sollicite le paiement de la somme de 59 865.48 euros 'nets'.

Force est de constater que le salarié ne verse aux débats aucun décompte de la somme qu’il réclame.

La société s’oppose au montant réclamé et soutient que l’indemnité de licenciement s’établit à la somme de 27 713.73 euros selon un décompte qu’elle verse aux débats.

La cour valide le décompte détaillé fourni par la société qui n’est d’ailleurs pas discuté à titre subsidiaire par le salarié.

L’indemnité de licenciement s’établit donc à la somme de 27 713.73 euros.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 27 713.73 euros au titre de l’indemnité de licenciement.

6.3. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En vertu des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et si l’une ou l’autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté exprimée en années complètes du salarié, et notamment entre 3 et 19.5 mois de salaire pour une ancienneté de 28 ans.

En l’espèce, en considération notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge au jour de son licenciement, de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient d’indemniser le salarié en lui allouant la somme de 35 000 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

7 – Sur le travail dissimulé

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes des dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte de l’article L. 8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il revient au salarié de rapporter la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé.

En cas de dissimulation d’emploi pour omission d’heures de travail sur le bulletin de salaire, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie, ni de la seule application d’une convention de forfait illicite.

En l’espèce, la société oppose dans la partie discussion de ses conclusions une fin de non-recevoir tirée de la prescription à la demande de paiement d’une indemnité pour travail dissimulé.

Mais la cour relève que la société n’a pas énoncé cette fin de non-recevoir dans le dispositif de ses conclusions dès lors que la seule fin de non-recevoir qui y est énoncée vise la demande de nullité de la convention de forfait.

Il y a donc lieu de dire que la cour n’a pas à statuer sur une fin de non-recevoir tirée de la prescription.

Il convient donc de se prononcer seulement sur le fond de la demande.

Le salarié fait valoir qu’il a accompli un nombre important d’heures supplémentaires impayées et que la société était 'avisée’ que la convention de forfait ne respectait pas les dispositions légales.

La société s’oppose à la demande en soutenant que la convention de forfait est valable.

La cour dit d’abord que le moyen reposant sur l’application d’une convention de forfait nulle n’est pas fondé par application des principes précités.

Pour le surplus, il y a lieu de retenir que le volume et la durée de réalisation des heures supplémentaires non rémunérées qui ont été jugées ci-dessus accomplies par le salarié font la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé commis par la société.

La cour dit que l’indemnité pour travail dissimulé s’établit à la somme de 14 877,66 euros.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 14 877,66 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

8 – Sur la remise des documents de fin de contrat

Il convient d’ordonner à la société de remettre au salarié un certificat de travail, une attestation destinée à France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé.

La demande au titre de l’astreinte est rejetée.

9 – Sur le remboursement des indemnités de chômage

En application de l’article L.1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d’indemnisation.

10 – Sur les demandes accessoires

Les dépens de première instance et d’appel, suivant le principal, seront supportés par la société.

L’équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande de paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

INFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,

STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés et Y AJOUTANT,

DECLARE M. [K] recevable en sa demande de nullité de la convention de forfait en jours,

PRONONCE la nullité de la convention de forfait en jours,

CONDAMNE la société Comasud à payer à M. [K] la somme de 31 298.69 euros à titre de rappel de salaire d’heures supplémentaires et la somme de 3 129.87 euros au titre des congés payés afférents,

CONDAMNE la société Comasud à payer à M. [K] la somme de 9 215.11 euros à titre d’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos et la somme de 921.51 euros au titre des congés payés afférents,

DIT que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Comasud à payer à M. [K] la somme de la somme de 6 698.04 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et la somme de 669.80 euros au titre des congés payés afférents,

CONDAMNE la société Comasud à payer à M. [K] la somme de 27 713.73 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

CONDAMNE la société Comasud à payer à M. [K] la somme de 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Comasud à payer à M. [K] la somme de 14 877,66 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

DIT que les sommes allouées sont exprimées en brut,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

ORDONNE à la société Comasud de remettre à M. [K] un certificat de travail, une attestation destinée à France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois,

REJETTE la demande au titre de l’astreinte,

ORDONNE d’office à la société Comasud le remboursement à France Travail des indemnités de chômage versées à M. [K] dans la limite de trois mois d’indemnisation,

CONDAMNE la société Comasud à payer M. [K] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700du code de procédure civile pour les frais de première instance et d’appel,

CONDAMNE la société Comasud aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT