COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 14 NOVEMBRE 2025

N° 2025/222

Rôle N° RG 21/15396 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIKHM

[G] [R]

C/

Me [S] [H] – Mandataire liquidateur de S.A.S. WYNN NETTOYAGE

CGEA DE [Localité 14] (Délégation Régionale AGS du SUD/EST)

Copie exécutoire délivrée le :

14 NOVEMBRE 2025

à :

M^e Cécile BERTOLDI, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Sophie KUCHUKIAN, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 30 Septembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 20/00522.

APPELANTE

Madame [G] [R], demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Cécile BERTOLDI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Me [H] [S] (EIRL MJLAURE) – Mandataire liquidateur de S.A.S. WYNN NETTOYAGE, demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Sophie KUCHUKIAN, avocat au barreau de MARSEILLE

CGEA DE [Localité 14] (Délégation Régionale AGS du SUD/EST), demeurant [Adresse 12]

non comparant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 15 Septembre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Monsieur Alexandre COURT DE FONTMICHEL, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2025.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2025

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société Wynn Nettoyage applique à son personnel la convention collective nationale des entreprises de propreté.

Mme [G] [R] a été engagée par la société Wynn Nettoyage par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel 10h44 par semaine à compter du 1er décembre 2017 jusqu’au 1er janvier 2018 en qualité d’agent de propreté en remplacement d’un salarié absent.

A compter du 2 janvier 2018 jusqu’au 2 avril 2018, elle a été engagée au même emploi par contrat de travail à durée déterminée de remplacement à temps partiel 09h40 hebdomadaire.

A compter de la même date et jusqu’au 8 janvier 2018, elle a été embauchée pour 6 heures hebdomadaires.

Elle a signé un nouveau contrat de travail à durée déterminée à temps partiel pour la période du 30 janvier 2018 au 2 avril 2018 pour une durée hedomadaire de 12 heures, la relation s’étant poursuivie à durée indéterminée.

Mme [R] a été placée en arrêt de travail pour maladie non professionnelle le 5 septembre 2018.

Le 12 mars 2019, à l’issue d’une visite médicale de reprise, le médecin du travail l’a déclarée inapte à son poste mentionnant que 'l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'.

Par lettre recommandée avec accusé de reception du 27 mars 2019, Mme [R] a été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.

Sollicitant la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée et de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, Mme [R] a saisi le 01 avril 2020 le conseil de prud’hommes de Marseille lequel par jugement du 30 septembre 2021 a :

— fixé la salaire de référence de Mme [R] à 1.963,69 euros ;

— requalifié les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;

— condamné la société Wynn Nettoyage prise en la personne de son représentant légal à verser à Mme [G] [R] les sommes suivantes ;

—  1.963,69 euros au titre de l’indemnité de requalification de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;

—  441,23 euros à titre de rappel de salaire sur requalification du temps partiel en temps complet et 44,12 euros de congés payés afférents ;

—  1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté Mme [G] [R] du surplus de ses demandes ;

— condamné la société Wynn Nettoyage aux entiers dépens.

Mme [R] a relevé appel de ce jugement le 29 octobre 2021 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Elle a notifié ses conclusions d’appelante le 28 janvier 2022.

Aux termes de ses conclusions d’intimée notifiées par voie électronique le 12 avril 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la société Wynn Nettoyage demande à la cour de :

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille le 30 septembre 2021.

Débouter Mme [R] de toutes ses autres demandes.

Dit n’y avoir lieu à condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 15 mai 2021, le tribunal de commerce de Marseille a prononcé le redressement judiciaire de la SAS Wynn Nettoyage, lequel a été converti en liquidation judiciaire par jugement du 22 juillet 2024, Me [S] [H] étant désigné en qualité de liquidateur.

Maître Kuchukian s’est constitué le 25 octobre 2024 au profit de Me [S] [H], ès-qualités.

Par acte de commissaire de justice remis à personne morale le 10 juillet 2025, Mme [R] a fait assigner l’Ags Cgea de [Localité 14] en intervention forcée et lui a signifié ses conclusions d’appelante et son bordereau de communication de pièce (n°1 à 30).

Aux termes de ses conclusions d’appelante notifiées par voie électronique le 16 juillet 2025 formée à l’encontre de Me [S] [H], en sa qualité de liquidateur de la société Wynn Nettoyage tendant à faire fixer ses créances au passif de la procédure collective de la SAS Wynn Nettoyage, Mme [R] demande à la cour de :

Confirmer le jugement en ce qu’il a :

— requalifié les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;

— condamné la société Wynn Nettoyage à verser 441,23 € bruts et 44,12 € de congés payés à titre de rappel de salaires suite à la requalification du temps partiel en temps plein ;

— condamné la société Wynn Nettoyage aux entiers dépens et à payer 1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Infirmer le jugement en ce qu’il a :

— fixé le salaire de référence à la somme de 1.963,69 euros ;

— fixé le montant de l’indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à la somme de 1963,69 euros ;

— débouté Mme [R] du surplus de ses demandes.

En conséquence, statuant à nouveau:

— fixer le salaire de référence à la moyenne de 2.799,55 bruts ;

— fixer les créances de Mme [R] au passif de la liquidation judiciaire de la société Wynn Nettoyage représentée par son mandataire liquidateur comme suit :

—  441,23 € bruts et 44,12 € de congés payés à titre de rappel de salaires suite à la requalification du temps partiel en temps plein,

—  2.799,55 € nets à titre d’indemnité de requalification du CDD en CDI,

—  1.731,44 € de rappel de salaires au titre de la majoration des heures de nuit et 173 € de congés payés afférents,

—  207,76 € bruts à titre d’indemnité compensatrice du repos compensateur conventionnel,

—  421,26 € nets à titre de rappel de primes de panier,

—  435,66 € bruts à titre de rappel de salaire sur heures du dimanche et 43,56 € de congés payés afférents,

—  4.382,74 € bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires effectuées et non rémunérées outre 438,27 € de congés payés afférents,

—  1415,10 € bruts à titre de repos compensateur de remplacement,

—  3251,40 € nets à titre de remboursement de frais de déplacement,

—  2516,25 € nets à titre d’indemnité du préjudice subi pour perte d’IJSS,

—  6.500 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et violation de l’obligation de sécurité,

—  16.797,30 € nets à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  392.64 € nets à titre de reliquat d’indemnité légale de licenciement ;

Déclarer que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et fixer les créances de Mme [R] au passif de la liquidation judiciaire de la société Wynn Nettoyage représentée par son mandataire liquidateur comme suit :

—  5.599,10 € nets de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2799,55 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis.

A titre subsidiaire, 2799,55 € nets pour irrégularité de la procédure,

Ordonner à Me [H], en qualité de liquidateur de délivrer des bulletins de salaire rectifiés et les documents de rupture rectifiés conformes à la décision à intervenir,

Déclarer que les condamnations prononcées bénéficieront des intérêts de droit au taux légal avec capitalisation.

Débouter Me [H] en qualité de liquidateur de la société Wynn Nettoyage de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles.

Fixer une créance de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile au passif de la liquidation judiciaire de la société Wynn Nettoyage en cause d’appel.

Inscrire les dépens en frais privilégiés de la procédure collective.

Déclarer le jugement à intervenir opposable à l’Ags Cgea et aux organes de la procédure collective.

Par courrier du 25 juillet 2025, l’Ags Cgea de [Localité 14] a fait savoir qu’il n’interviendrait pas dans la procédure.

Me [S] [H], liquidateur de la SAS Wynn Nettoyage, régulièrement constitué en cause d’appel, n’a pas conclu.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 4 septembre 2025.

SUR CE

A titre liminaire, la cour constate qu’elle n’est saisie d’aucune critique à l’encontre des chefs de jugement ayant :

— requalifié les contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée déterminée,

— alloué une somme de 441,23 € brut et de 44,12 € à titre de rappel de salaires suite à la requalification du temps partiel en temps plein,

— fixé à la charge de l’employeur une indemnité de requalification.

Sur les rappels de salaire au titre des heures de nuit, de dimanche et des heures supplémentaires

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

1 – sur le paiement des heures de nuit

L’article 6.3 de la convention collective nationale des entreprises de propreté définit le travailleur de nuit comme celui qui accomplit au moins deux fois par semaine au moins 3 heures de son temps de travail quotidien sur la période comprise entre 21 h et 6 h.

Par application de l’article 6.3.2. tout salarié qui bénéficie du statut de travailleur de nuit a droit à un repos compensateur de 2% de son temps de travail effectif accompli entre 21h et 6 heures dans le mois.

L’article 6.3.4 prévoit que les heures de travail effectuées entre 21h et 6 h sont majorées de 20% pour les travaux réguliers, 100% pour les travaux occasionnels.

L’article 6.3.6 dispose qu’une prime de panier égale à 2 fois le minimum garanti est accordée aux personnels effectuant au moins 6 h 30 au cours de la vacation ; ce personnel bénéficie d’un temps de pause de 20 minutes pris sur le temps de travail.

Mme [R] soutient qu’elle travaillait majoritairement de nuit du lundi au vendredi ainsi que le dimanche en débutant systématiquement à 18h30 par le chantier Laboratoires d’Analyses Médicales situé à [Localité 7] pour une prestation d’une heure, en se rendant ensuite à [Localité 14] sur le [Adresse 9] pour une prestation de travail de deux heures au sein d’un cabinet d’Avocats, puis sur un chantier situé [Adresse 2], sur un autre situé [Adresse 6] dans le [Localité 5], un autre à [Localité 11] avant de retourner sur le chantier de l'[Adresse 8] et de rentrer à son domicile vers 2 heures du matin, qu’elle travaillait également au sein d’une Pharmacie les lundi et jeudi de 08h30 à 11h00 et dans une copropriété située aux Olives le vendredi matin de 08h00 à 11h00 et remplaçait parfois ses collègues de travail, dépassant ainsi parfois 200 heures de travail par mois sans avoir jamais bénéficié des majorations correspondantes, des repos compensateurs et des primes de panier.

La société Wynn nettoyage le conteste critiquant les éléments présentés par la salariée dont ses décomptes et indiquant que les contrats de travail de même que les contrats avec ses clients mentionnent que ses salariés travaillent en journée du lundi au vendredi et parfois le samedi, des prestations la nuit et le dimanche n’étant réalisées qu’à titre exceptionnel, que la politique de l’entreprise prévoit que ses salariés n’interviennent que pendant les heures d’ouverture et de présence d’une personne appartenant à l’entreprise alors qu’elle ne dispose pas des clés des locaux de ses clients, qu’il n’y a jamais eu d’heures effectuées la nuit s’agissant de prestations de ménage régulières effectuées toutes les semaines donnant lieu à des factures toujours du même montant; que le pointage des heures effectuées par la salariée était réalisé par M. [C], l’ancien compagnon de celle-ci.

Il résulte des contrats de travail à durée déterminée et avenants produits aux débats relatifs à la période du 1er décembre 2017 au 2 avril 2018 (pièces n°2 et 4) que Mme [R] était affectée sur les chantiers suivants aux horaires suivants :

— du 1er décembre 2017 au 1er janvier 2018 :

— Laboratoire d’analyses médicales à [Localité 7] 6 jours/ semaine du lundi au samedi, 18h30/19h30 ;

— Copropriété [Adresse 13] – le vendredi de 7h00 à 10h40, 3h40 par semaine ;

— Pharmacie Bois Lemaitre le 26/12/2017 = 2 h ;

— Pharmacie Triacca le 26/12/2017 = 2h50 ;

— du 2/0/2018 au 02/04/2018 :

— Laboratoire d’analyses médicales à [Localité 7] 6 jours/ semaine du lundi au samedi, 18h30/19h30 ;

— Copropriété [Adresse 13] – le vendredi de 7h00 à 10h40, 3h40 par semaine ;

— du 30/01/2018 au 02/04/2018 :

— [Adresse 10] : du lundi au samedi de 5h00 à 7h00.

Si la relation de travail initialement à durée déterminée et à temps partiel a été requalifiée à durée indéterminée à compter du mois de février 2018, le bulletin de salaire ayant mentionné une durée de travail à temps complet de 151,67 h, aucune actualisation contractuelle tant des chantiers confiés à la salariée que de ses horaires et de sa durée du travail n’est intervenue à compter du mois d’avril 2018.

Au soutien de sa demande, Mme [R] produit :

— des plannings des mois de février 2018 à août 2018 auxquels sont annexées des fiche récapitulatives de sa durée de travail mentionnant le nombre d’heures de travail effectuées par jour et par semaine s’agissant de documents manuscrits pour la plupart ni datés , ni signés comprenant l’addition 'd’une heure de travail effectif par jour forfaitisé pour le temps de déplacement entre chantier';

— une attestation de M. [C] 'ayant travaillé en tant que chef d’équipe dans la société Wynn Nettoyage’ précisant que 'tous les employés gardaient les clés de leur chantier sauf les pharmacies’ 'qu’en tant que chef d’équipe, j’étais le seul à conduire le véhicule de la société'; 'je témoigne qu'[G] [R] travaillait tous les soirs à partir de 18h30 et finissait généralement vers 2h00 ainsi que les dimanches et jours fériés';

— une attestation de M. [F] [I], agent d’entretien : 'je témoigne éventuellement que [G] [R] travaillait beaucoup le soir dans plusieurs chantiers :

— laboratoire médical,

— kiné,

—  232,

— [Localité 17],

— Vision Sud;

— quatre échanges de sms lisibles entre Mme [R] (33634204525) sous l’intitulé 'ma femme’ et M. [C], son compagnon dont à 20h41 – 'il est là le kiné, je fais koi', à 20h42 'y ferme le volet, j’atten'; ou encore à 21h27 'Vision Sud y a la femme'; et à 23h52 le 10 juillet 2018 'je suis à Goletti après j v a [Localité 7] dors '.

Ces éléments suffisamment précis permettent à l’employeur de répondre en produisant ses propres éléments.

Celui-ci verse aux débats :

— cinq contrats de prestations de service conclus avec différents clients (la Pharmacie Triacca, Lexavoué au [Adresse 3], Le cabinet Roussel Cabaye ou encore M. [E] à [Localité 15]) mentionnant que les travaux seront effectués en journée, chacun des contrats mentionnant 'En cas de travail effectué exceptionnellement entre 22h00 et 5h00, ou un dimanche ou un jour férié, nos prestations seront majorées pour le nombre d’heures effectuées …' ainsi que des factures de février, avril et mai 2018 (pièces n° 7 à 9) concernant La Colline des Hauts bois d’un montant constant de 372 €, de même que des factures de février et mai 2018 (pièces n°10 et 11°), trois factures Vision Sud (pièces n°13 à 16° concernant les mêmes mois d’un montant constant de 1775,24€, deux factures adressées à M. [E] d’un montant de 376,54 € ;

— deux plannings de Mme [R] des mois de février et d’août 2018 (pièce n°19 et 34) listant les chantiers et indiquant par semaine le nombre d’heures effectuées, celui de février 2018 mentionnant 139h50 et celui d’août 178h42 ;

—  4 témoignages de pharmaciens (pièces n°42 à 45) attestant que les prestations de la société Wynn s’effectuaient du lundi au samedi mais ni le dimanche, ni les jours fériés et que l’entreprise de nettoyage n’était pas en possession des clés de la pharmacié ;

—  4 témoignages de salariés (pièces n°46 à 49) attestant travailler en journée du lundi au samedi mais ni le dimanche, ni les jours fériés ;

— un rappel à l’ordre, un avertissement et une mise en garde (pièces n°50 à 52) adressés à M. [I] [F] le 27/07/2018 , le 12/11/2018 et le 30/01/2018 lui rappelant ses horaires de travail notamment à la pharmacie [16], les lundi, Mercredi et Vendredi en journée de 8h00 à 10h , à Vision Sud lui reprochant d’être parti avant la fin de sa vacation, de s’être présenté chez le Dr [P] avant l’heure prévue.

S’il se déduit de ces éléments que les pharmacies ne remettant pas leurs clés à la société Wynn, la salariée ne pouvait se rendre dans les locaux la nuit durant leur fermeture, cependant, l’employeur ne démontre pas que Mme [R] n’était pas en mesure d’effectuer une prestation en soirée et la nuit sur les autres chantiers confiés alors que les échanges de sms entre la salariée et son compagnon, M. [C] établissent qu’elle s’était trouvée sur certains d’entre eux après 20h00, voire à 23h30, que les factures produites par l’employeur ne concernent pas le Laboratoire d'[Localité 7] ou encore l’immeuble [Adresse 2], et que celui-ci qui critiquent les pièces produites par la salariée, n’établit ni la durée exacte du travail de Mme [R] ni le fait que celle-ci n’ait jamais effectué partiellement un travail de nuit.

Il ressort ainsi de l’analyse comparée du tableau présenté par la salariée en page 12 de ses conclusions et des bulletins de salaire produits qu’une partie des heures de travail de Mme [R] n’ayant pas été comptabilisées en heures de nuit, celle-ci n’a pas bénéficié de la majoration des heures de nuit accordée au salarié travaillant la nuit.

Cependant, alors que le temps de nuit n’est comptabilisé qu’à compter de 21h, que l’horaire de fin de service allégué par Mme [R] vers 2 heures du matin est imprécis, la cour retient que le nombre d’heures de nuit effectuées par celle-ci entre le mois de février 2018 et le mois d’aout 2018 doit être limité à 505,94 heures de sorte qu’il convient de fixer au passif de la procédure collective une somme de 1.024,02 euros à titre de rappel de salaire au titre de la majoration des heures de nuit outre 102,40 euros de congés payés afférents.

Par ailleurs, en ayant effectué 505,94 heures de nuit, la salariée est bien-fondée à solliciter du fait de la rupture de son contrat de travail une indemnité de repos conventionnelle de 122,77 euros correspondant à un repos compensateur de 10,11 heures , cette créance étant fixée au passif de la procédure collective de la société Wynn Nettoyage.

En revanche, la cour, n’ayant retenu aucune vacation de nuit d’au moins 6,5 heures consécutives dont la salariée ne démontre pas la matérialité se bornant à indiquer que tel a été le cas 'à plusieurs reprises', confirme le jugement entrepris ayant débouté Mme [R] de sa demande de fixation au passif de l’employeur d’une créance de 421,26 euros à titre de rappel de prime de panier.

2 – sur le paiement des heures le dimanche

L’article 4.7.4 de la convention collective nationale des entreprises de propreté dispose que les heures effectuées normalement le dimanche ouvrent droit à une majoration de salaire de 20%.

Mme [R] soutient qu’elle travaillait habituellement le dimanche ce dont elle justifie en produisant ses relevés de compte démontrant la réalité de ses déplacements ainsi que plusieurs échanges de sms avec son concubin qu’elle prévenait de l’état d’avancement de son travail.

L’employeur le conteste formellement en indiquant que les pharmacies sont fermées les dimanche et jours fériés, que ses salariés ne sont pas en possession des clés de ces chantiers, que la politique de l’entreprise est d’intervenir en présence d’un salarié de l’entreprise, que les factures adressées à ses clients sont toujours du même montant en l’absence de prestation exceptionnelle, que les relevés du réseau Escota produits par la salariée afin de démontrer le travail du dimanche ne sont pas probants, le fait que Mme [R] ait utilisé des péages certains dimanches ne prouvant pas qu’elle effectuait une prestation de travail alors qu’elle faisait des courses en supermarché ou en boutiques le 24/04, le 20/05, le 25/06 ou encore le 14/08.

Cependant outre ses plannings et fiches récapitulatives de son temps de travail des mois de février à août 2018, ainsi que des échanges de sms avec son concubin tels que le dimanche 8 avril 2018 à 07h40 'Fini 232 fini [Localité 17] ..je pars à [Localité 7]'; le dimanche 13 mai 2018 à 8h47 'Suis à [Localité 7] la je v a [Localité 18]' et encore le dimanche 27 mai 2018 à 8h48 'Plus ke le kiné', Mme [R] produit également ses relevés de compte courant (pièce n°23) mentionnant des débits au profit du réseau Escota confirmant le passage de péage en aller-retour certains des dimanches durant lesquels elle prétend avoir travaillé.

Or, en réplique, l’employeur qui critique ces éléments et produit exclusivement deux plannings de Mme [R] des mois de février 2018 et d’août 2018 manuscrits, mentionnant un nombre d’heures hebdomadaires par chantiers outre le nombre total d’heures réalisées dans le mois indique dans le planning de février 2018 que celle-ci a effectué des heures de travail les dimanches 4 février, 11 février, 18 février et 25 février ce dont il ressort qu’il ne contredit pas utilement les affirmations de la salariée affirmant avoir travaillé certains dimanches.

Alors qu’aucun décompte n’est produit pour le mois de janvier 2018, que le relevé de péage ne mentionne pas certains dimanches, la cour estime que Mme [R] a effectué le dimanche 80,85 heures de sorte qu’il convient par infirmation du jugement entrepris de fixer au passif de la procédure collective de la société Wynn Nettoyage une somme de 163,64 euros outre 16,36 euros de congés payés afférents.

3 – sur les heures supplémentaires

L’article 47 de la convention collective dispose que le temps de trajet entre les chantiers est comptabilisé comme temps de travail effectif.

Mme [R] fait valoir qu’elle n’a pas été rémunérée de l’intégralité des heures supplémentaires, effectuées; que ses décomptes ne mentionnent que les seules heures correspondant à une prestation chez le client sans inclure les temps de déplacements entre deux clients constituant pourtant du temps de travail effectif représentant au regard du nombre très important de kilomètres effectués, environ 865 kilomètres par mois, une moyenne de temps de trajet d’une heure supplémentaire par journée travaillée.

La société Wynn Nettoyage critique les décomptes de Mme [R] dont il résulte faussement que celle-ci aurait travaillé entre 14,80 heures et jusqu’à 18,80 heures par jour et par exemple au mois d’août 2018 aurait également effectué 42 heures au profit de Mme [A] tout en ayant un enfant en bas âge et en y ajoutant les temps de trajet.

L’employeur auquel incombe l’obligation de contrôler la durée du travail de Mme [R] ne produisant aucun décompte précis ne contredit pas utilement les affirmations de la salariée.

Ainsi, après avoir procédé à l’analyse comparée des décomptes produits par la salariée, des bulletins de salaire mentionnant 27,87 heures supplémentaires en février 2018, 24 heures supplémentaires incluses dans le salaire de base du mois de mai 2018, 28,97 heures supplémentaires incluses dans le salaire de base du mois de juin 2018, 32 heures supplémentaires au taux majoré de 25% et 16,47 heures au taux majoré de 50% en juillet 2018 et 26,75 heures supplémentaires au taux majoré de 25% en août 2018 lesquelles n’ont pas été déduites des décomptes produits et en incluant une heure supplémentaire par journée travaillée correspondant aux déplacements entre deux chantiers, la cour considère que la salariée n’a pas été rémunérée de 85 heures supplémentaires au taux majoré de 25 % entre le mois d’avril 2018 et le mois d’août 2018, de sorte qu’une créance de 1.290,30 euros doit être fixée au passif de la procédure collective de la société Wynn Nettoyage outre 129,03 euros de congés payés afférents.

Le contingent d’heures supplémentaires de 190 heures ayant été dépassé, la salariée ayant effectué 213,19 heures supplémentaires, soit 23,19 heures supplémentaires ouvrant droit à un repos compensateur de 50% , il y a lieu par infirmation du jugement entrepris de fixer au passif de la procédure collective une somme de 211,21 euros à titre de repos compensateur.

4 – sur l’indemnité au titre du travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, le caractère intentionnel ne pouvant se déduire de la simple absence de mention de la totalité des heures supplémentaires effectuées sur les bulletins de paie alors que par ailleurs la lecture de ceux-ci établit que l’employeur a régulièrement mentionné de nombreuses heures supplémentaires, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de la salariée en l’absence de démonstration par Mme [R] de la mauvaise foi ou de l’intention frauduleuse de la société Wynn .

5 – sur la détermination du salaire de référence et ses conséquences sur l’indemnité de requalification et l’indemnité légale de licenciement

Après prise en compte des rappels de salaire, le salaire de Mme [R] s’établit en retenant la moyenne la plus favorable des trois derniers mois de salaire à la somme de 2.144,13 euros, le jugement entrepris étant infirmé sur ce point ainsi que sur le montant de l’indemnité de requalification dont le montant fixé au passif de la procédure collective s’élève à cette même somme.

Par ailleurs, l’indemnité légale de licenciement s’élevant à la somme de 714,70 euros et Mme [R] ayant perçu dans le cadre de son solde de tout compte une somme de 540,53 euros, l’employeur reste lui devoir un reliquat d’indemnité de licenciement de 174,17 euros.

6 – Sur l’indemnisation de l’arrêt de travail

Par application des dispositions de l’article L.323-4 du code de la sécurité sociale, l’indemnité journalière maladie correspond à 50% du gain journalier de base.

Mme [R] soutient qu’elle a été placée en arrêt de travail pour maladie non professionnelle à compter du 5 septembre 2018 jusqu’au 12 mars 2019, qu’elle ne bénéficiait pas d’une ancienneté suffisante pour bénéficier d’un complément légal aux indemnités journalières versées par l’employeur, qu’elle a été indemnisée sur la base d’informations erronées sur la durée de son temps de travail figurant sur les bulletins de salaire mentionnant un salaire en-deçà de celui dont elle aurait dû bénéficier, qu’ayant subi un manque à gagner, elle sollicite la fixation au passif de la procédure collective d’une créance de 2.516,26 euros indemnisant le préjudice subi.

La société Wynn Nettoyage s’y oppose en indiquant que la salariée n’a pas démontré l’existence des heures supplémentaires effectuées, ni du travail de nuit et le dimanche donnant lieu à la fixation d’un salaire de référence différent de celui de 1.963,69 euros fixé par le conseil de prud’hommes.

La cour ayant retenu que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élevait à la somme de 2.144,13 euros, Mme [R] a subi du fait de l’employeur un manque à gagner de 2,97 euros par jour indemnisé pendant 183 jours pour la période comprise entre le 8 septembre 2019 et le 8 mars 2019 représentant un total de 543,51 euros qu’il convient de fixer au passif de la procédure collective de la société Wynn Nettoyage.

7 – sur l’indemnisation des déplacements

Les frais professionnels correspondent à des dépenses engagées par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle que l’employeur peut ensuite rembourser sur justificatifs ou sous la forme d’une allocation forfaitaire.

Mme [R] soutient qu’elle utilisait son véhicule personnel pour se rendre sur les différents chantiers de nettoyage qui lui étaient confiés par son employeur sans bénéficier ni d’une carte essence ni de télépéage, qu’en contrepartie, l’employeur lui a versé pendant plusieurs mois une indemnité de petit déplacement de 41 € puis de 60 € en juin 2018 et de 80 € en juillet et août 2018, que cette somme forfaitaire ne couvrait pas le montant des dépenses qu’elle assumait et que compte tenu du nombre de kilomètres effectués, plus de 5000 par an et du coût du péage qu’elle règlait pour se rendre de [Localité 14] sur le chantier d'[Localité 7], soit 2,40 € aller-retour, l’employeur reste lui devoir une somme de 3.251,40 euros.

La société Wynn Nettoyage réplique que Mme [R] utilisait quotidiennement le véhicule Kangoo, propriété de l’employeur, qu’elle ne justifie pas avoir utilisé ses moyens de paiement personnels pour le carburant ou les péages, que ce véhicule était utilisé par M. [C], compagnon de Mme [R] tous deux faisant les trajets ensemble jusqu’en juin 2018, la salariée l’utilisant seule à compter de l’arrrêt maladie de celui-ci, qu’elle ne produit aucun ticket bancaire de carburant, ni de stationnement dans le centre ville de [Localité 14], qu’elle versait à Mme [R] une indemnité de déplacement de 41 euros puis de 60 euros afin de compenser l’usage de son véhicule personnel pour se rendre au siège de la société pour prendre le véhicule de société.

Il ressort des éléments présentés par l’employeur notamment des SMS échangés avec la gérante que Mme [R] a effectivement utilisé le véhicule Kangoo de l’entreprise notamment en août 2018 (pièce n°37 de l’employeur) demandant à celle-ci ('la voiture verte n’a plus d’essence, vous pouvez me la faire, bisous..'), qu’elle ne verse strictement aucun élément au soutien de ses affirmations relatives aux nombre de kilomètres parcourus mensuellement avec son véhicule personnel figurant en page n°23 de ses conclusions, ne produisant aucuns justificatifs des frais engagés (stationnement, plein d’essence) à l’exception des frais de péage s’élevant à la somme de 494,40 euros.

En conséquence, déduction faite de la somme de 425 euros que la salariée admet avoir reçu en remboursement de ses frais professionnels, il convient de fixer au passif de la procédure une somme de 69,40 euros net à titre de complément de remboursement de frais professionnels.

8 – sur l’exécution déloyale du contrat de travail et la violation de l’obligation de sécurité

Selon l’article L1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En application des articles L.4121-1, L.4121-2 du code du travail, il incombe à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ce qui implique de veiller à l’application effective des normes protectrices sus-visées.

Mme [R] sollicite la fixation au passif de la procédure collective de la société Wynn Nettoyage d’une somme de 6.500 euros à titre de dommages-intérêts reprochant à celle-ci une exécution déloyale du contrat de travail ainsi qu’un manquement à son obligation de sécurité caractérisé par une surcharge de travail, le fait d’avoir été contrainte de travailler plus de 6 jours par semaine, alors que les contrats de travail à durée déterminée sont irréguliers, que la salariée embauchée à temps partiel à travaillé au-delà d’un temps plein, que les heures de nuit et de dimanche n’ont pas été majorées, que les primes de panier ne lui ont pas été versées, que les heures supplémentaires n’ont pas été intégralement rémunérées et que les frais de remboursement correspondant à du temps de travail effectif entre deux chantiers n’ont été que partiellement remboursés; qu’elle n’a jamais assuré le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaires, ayant parfois travaillé 13 jours d’affilée, qu’elle ne lui a pas fait passer de visite médicale d’embauche, la facture du service de la médecine du travail produite par l’employeur en pièce 40 confirmant qu’elle n’a pas été informée de cette visite.

La société Wynn Nettoyage réplique qu’elle a reconnu l’irrégularité des contrats de travail à durée déterminée mais qu’elle conteste devoir des rappels de salaire au titre des heures de nuit, du travail du dimanche, des frais de déplacement, des primes de panier alors que l’absence de visite médicale d’embauche ne lui est pas imputable, Mme [R] ne s’étant pas présentée lors de la visite médicale du 21 juin 2018 à laquelle elle était convoquée (pièce n°40 de l’employeur), et qu’elle n’a jamais imposé à Mme [R] une activité de prospection.

Outre une visite médicale d’embauche tardivement organisée en juin 2018, soit plus de six mois après l’embauche de Mme [R] alors qu’il est établi que celle-ci travaillait fréquemment de nuit, il est constant que les contrats de travail à durée déterminée étaient irréguliers, que toutes les heures supplémentaires, de nuit ainsi que les dimanches n’ont pas été intégralement décomptées et payées au taux majoré, que la société Wynn Nettoyage en ne versant pas aux débats ses propres décomptes du temps de travail ne contredit pas utilement les affirmations de la salariée fondées sur ses fiches récapitulatives de la durée du travail relatives au non respect des temps de repos hebdomadaires ainsi le fait d’avoir travaillé 12 jours d’affilée (et non 13) à deux reprises en février et en mars 2018 ce qui a nécessairement causé un préjudice moral à la salariée qui sera réparé par la fixation au passif de la procédure collective d’une somme de 1.500 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Sur la rupture du contrat de travail

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible la continuation du contrat de travail.

Mme [R] soutient que son licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse cette inaptitude résultant des manquements de l’employeur à ses obligations, l’épuisement professionnel lié aux nombreuses heures de jour et de nuit qu’elle a effectuées ayant conduit à son arrêt de travail à compter du 5 septembre 2018.

S’il est effectif que les contrats de travail à durée déterminée étaient irréguliers ce que l’employeur a admis en première instance, que celui-ci n’a pas réglé à la salariée la totalité des heures supplémentaires effectuées par celle-ci notamment de nuit ainsi que le dimanche et que ponctuellement la société Wynn Nettoyage n’a pas respecté les temps de repos hebdomadaires de la salariée cependant, alors qu’il n’a été que très partiellement fait droit aux demandes de Mme [R] relatives au paiement des heures effectuées le dimanche et de nuit, sa qualité de travailleur habituel de nuit n’ayant pas été reconnue, sa demande de prime de panier ayant été rejetée, que le nombre d’heures supplémentaires réclamé a été fortement réduit, qu’il ne résulte pas des pièces produites le non-respect par l’employeur du repos quotidien de 11 heures, celle-ci en ne versant aux débats qu’un seul certificat médical daté du 12/12/2018 émanant d’un psychiatre certifiant 'lui prodiguer ses soins depuis septembre 2018 pour syndrome dépressif réactionnel’ n’établit ni la surcharge de travail alléguée, ni l’épuisement professionnel en lien avec ses conditions de travail en résultant imputable à un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ni le lien de causalité avec l’inaptitude physique avec dispense de reclassement constatée par le médecin du travail le 12 mars 2019.

Faute pour Mme [R] de démontrer que son inaptitude physique est la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, le licenciement pour inaptitude qui lui a été notifié le 27 mars 2019 repose sur une cause réelle et sérieuse ainsi que l’ont exactement décidé les premiers juges, ce chef de jugement étant ainsi confirmé de même que celui ayant débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et d’indemnité compensatrice de préavis.

Mme [R] soutient également que la procédure de licenciement est irrégulière en ce que le délai de 5 jours ouvrables entre la date de première présentation du courrier de convocation à l’entretien préalable et le jour de celui-ci n’a pas été respecté, que la lettre de convocation mentionne uniquement l’adresse de la Direccte de [Localité 14] pour se procurer la liste des conseillers du salarié omettant ainsi l’adresse de la mairie du domicile du salarié si celui-ci réside dans le même département que le siège social de son employeur, que ces irrégularités lui ont causé un préjudice qui sera réparé, si le bien-fondé du licenciement est retenu par la fixation au passif de la procédure d’une somme de 2.799,55 euros net à titre de dommages-intérêts.

La société Wynn Nettoyage réplique que la salariée ne peut cumuler les indemnités pour irrégularité de la procédure et pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, les juges du fond appréciant souverainement si le délai séparant la réception de la convocation et la tenue de l’entretien préalable a été suffisant.

Mme [R] se borne à faire état de deux irrégularités affectant effectivement, selon les articles L.1232-2 et L.1232-4 du code du travail, la procédure de licenciement mais n’apporte aucun élément pour justifier du préjudice né de l’inobservation de ces règles de forme du licenciement.

Dès lors, qu’elle ne justifie ni de l’existence, pas même alléguée, ni de l’étendue du préjudice dont elle sollicite l’indemnisation, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [R] de cette demande.

Sur la remise des documents de rupture rectifiés

Le sens du présent arrêt conduit à ordonner à Me [H] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Wynn Nettoyage de délivrer des bulletins de salaire ainsi que les documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt.

Sur la garantie de l’Ags Cgea de [Localité 14]

Les créances fixées au passif de la procédure collective de la société Wynn Nettoyage étant antérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective, le présent arrêt est déclaré opposable à l’Ags Cgea de [Localité 14] sa garantie étant acquise dans les limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L 3253-6 et 8 et D. 3253-5 et suivants du code du travail à l’exception des sommes dues au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur les intérêts et leur capitalisation

Le jugement d’ouverture de la procédure collective de la société Wynn Nettoyage arrête définitivement à sa date, soit à compter du 15/05/2024, le cours des intérêts au taux légal des créances salariales et indemnitaire nées antérieurement et l’anatocisme est proscrit par l’article L.622-28 du code de commerce de sorte que Mme [R] est déboutée de ses demandes du chef des intérêts et la capitalisation des intérêts.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dépens de première instance et d’appel ainsi qu’une somme de 2.000 euros sont fixés au passif de la procédure collective de la société Wynn Nettoyage.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— requalifié les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;

— rejeté la demande de Mme [G] [R] de rappel de salaire au titre des prime de panier ;

— rejeté la demande de Mme [G] [R] d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

— rejeté la demande de Mme [G] [R] de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure ;

— dit que le licenciement pour inaptitude de Mme [G] [R] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— rejeté la demande de Mme [G] [R] de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— rejeté la demande de Mme [G] [R] d’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents.

Infirme le jugement entrepris pour le surplus.

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2.144,13 euros.

Fixe au passif de la procédure collective de la société Wynn Nettoyage les créances suivantes :

—  2.144,13 euros net au titre de l’indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;

—  441,23 € brut et 44,12 € de congés payés à titre de rappel de salaire suite à la requalification du temps partiel en temps plein ;

—  1.024,02 € de rappel de salaire sur les heures de nuit et 102,40 € de congés payés afférents;

—  122,77 € d’indemnité compensatrice du repos conventionnel ;

—  163,64 € de rappel de salaire sur les heures du dimanche et 16,36 € de congés payés afférents,

—  1.290, 30 € de rappel de salaire sur les heures supplémentaires et 129,03 € de congés payés afférents ;

—  211,21 € de repos compensateur de remplacement ;

—  543,51 € net indemnisant le préjudice subi pour perte d’IJSS ;

—  69,40 € net à titre de remboursement des frais de déplacement ;

—  1.500 € de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l’obligation de sécurité ;

—  174,17 € net à titre de reliquat d’indemnité légale de licenciement ;

—  2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ordonne à Me [H] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Wynn Nettoyage de délivrer à Mme [G] [R] des bulletins de salaire ainsi que les documents de fin de contrat rectifiés conformes au présent arrêt.

Déclare le présent arrêt opposable à l’Ags Cgea de [Localité 14] sa garantie étant acquise dans les limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L.3253-6 et 8 et D. 3253-5 et suivants du code du travail.

Déboute Mme [G] [R] de ses demandes du chef des intérêts et de la capitalisation des intérêts légaux.

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront fixés au passif de la procédure collective de la société Wynn Nettoyage.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE