COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 19 FEVRIER 2026

N°2026/ 33

RG 20/09296

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGKQT

S.C.P. [1]

S.E.L.A.R.L. [2]

[L] [M]

S.E.L.A.R.L. [3]

S.A.R.L. [4]

C/

[Z] [Y] épouse [W]

[A] [W]

AGS – CGEA DE [Localité 1] – UNEDIC AGS – DELEGATION REGIONALE SUD-EST

Copie exécutoire délivrée

le 19 février 2026 à :

— M^e Laurent RIQUELME, avocat au barreau de PARIS

— M^e Delphine CO, avocat au barreau d’AVIGNON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 16 Septembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/01284.

APPELANTS

S.C.P. [1], prise en la personne de Maître [S] [V], Administrateur judiciaire de la société [4], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Laurent RIQUELME de l’AARPI RIQUELME AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

S.E.L.A.R.L. [2], prise en la personne de Maître [E] [O], Administrateur judiciaire de la société [4], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Laurent RIQUELME de l’AARPI RIQUELME AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

Maître [L] [M], demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Laurent RIQUELME de l’AARPI RIQUELME AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

S.E.L.A.R.L. [3], prise en la personne de Maître [H] [X], Mandataire judiciaire de la société [4], demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Laurent RIQUELME de l’AARPI RIQUELME AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

S.A.R.L. [4], demeurant [Adresse 5]

représentée par M^e Laurent RIQUELME de l’AARPI RIQUELME AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

Madame [Z] [Y] épouse [W], ayant droit de M. [I] [W], décédé, demeurant [Adresse 6]

représentée par M^e Delphine CO, avocat au barreau d’AVIGNON substituée par M^e Rajaa TOUIJER, avocat au barreau de TOULON

Monsieur [A] [W], ayant droit de M. [I] [W], décédé, demeurant [Adresse 7]

représenté par M^e Delphine CO de la SELARL SELARL MANENTI & CO, avocat au barreau d’AVIGNON substituée par M^e Rajaa TOUIJER, avocat au barreau de TOULON

PARTIE INTERVENANTE

AGS – CGEA DE [Localité 1] – UNEDIC AGS – DELEGATION REGIONALE SUD-EST, demeurant [Adresse 8]

défaillante

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 09 Décembre 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre, et Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre, chargés du rapport.

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Février 2026.

ARRÊT

REPUTE CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Février 2026.

Signé par Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * * *

FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [I] [W] a été embauché par l'[5] ([5]), qui exploite des établissements hôteliers sous l’enseigne [L] selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 11 février 1985 en qualité d’intendant stagiaire.

Par avenant du 1er avril 2004, il était promu directeur de l'[L] à [Localité 2] puis nommé par avenant du 1er mars 2013 dans celui situé sur le [Adresse 9] à [Localité 1], avec le statut cadre.

Le contrat est régi par la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (IDCC 1979).

Le 13 mai 2013, le tribunal de grande instance de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de l'[5]. Par jugement du 10 mars 2016, il a été prononcé la liquidation judiciaire de l’association avec poursuite de l’activité pour une durée de trois mois supplémentaires afin de permettre une éventuelle reprise.

Par jugement du 30 juin 2016, le tribunal a arrêté un plan de cession des actifs au profit de la société [6] pour les établissements situés à [Localité 3], [Localité 4], [Localité 2], [Localité 5], [Localité 6], [Localité 7], [Localité 8], ainsi qu’au profit d’une société immobilière pour l’acquisition de l’immeuble de l'[L] de [Localité 1] avec reprise par la société [6] ou d’une de ses filiales de l’ensemble des salariés de l'[5], à l’exception du secrétaire général.

A compter du 1er juillet 2016, le contrat de travail de M. [W] a alors été transféré à une filiale de la société [6], la Sarl [4].

Le 13 février 2017, cette société, qui avait été autorisée à occuper provisoirement les locaux de l’hôtel, a proposé au salarié le 9 mars 2017, un poste de directeur d’hôtel à [Localité 9], ce qu’il a refusé compte tenu de la fermeture définitive de l'[L] de [Localité 1] à compter du 29 mars 2017, le salarié a été dispensé d’activité.

Par lettre recommandée du 13 février 2018, l’employeur lui a proposé la direction à distance de l'[M] de [Localité 10], à partir du [Z] situé à [Localité 11] (13).

Par l’intermédiaire de son conseil, M. [W] a écrit à la société le 19 février 2018 pour lui demander quelles étaient les modalités pratiques de ce poste.

Le 28 février 2018, il a reçu un courrier du 23 février lui reprochant son absence et le paiement de son salaire a alors été suspendu.

Le 9 mars 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable fixé au 21 mars suivant, puis licencié par lettre recommandée du 26 mars 2018, pour faute grave en raison de l’absence injustifiée et prolongée.

Contestant son licenciement, M. [W] a saisi par requête du 20 juin 2018 le conseil de prud’hommes de Marseille.

Selon jugement du 16 septembre 2020, le conseil de prud’hommes dans sa formation de départage a rendu la décision suivante :

« MET hors de cause la société [6],

DIT que le licenciement de [I] [W] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

FIXE la moyenne de salaire brut mensuel à la somme de 5 195,79 euros bruts,

CONDAMNE de ce chef la Sarl [4] à payer à [I] [W] les sommes suivantes :

—  4 299,83 euros bruts au titre du rappel de salaire pour la période entre le 28 février 2018 et le 26 mars 2018

—  429,98 euros bruts d’incidence congés payés

—  52 997, 04 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  15 587,37 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 558,73 euros bruts d’incidence congés payés,

—  51 957,90 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la Sarl [4] :

— A remettre au salarié un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, une attestation POLE EMPLOI, un certificat de travail et un solde de tout compte rectifiés conformément à la présente procédure

— A régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux.

PRECISE :

— les condamnations concernant des créances de nature salariale porteront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice,

— Les condamnations concernant des créances de nature indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter de la présente décision,

DIT n’y avoir lieu à exécution provisoire des dispositions du présent jugement qui ne sont pas de plein droit exécutoires par provision,

CONDAMNE la Sarl [4] à payer à [I] [W] la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

REJETTE toute autre demande,

CONDAMNE la Sarl [4] aux dépens».

Le conseil de la société a interjeté appel par déclaration du 29 septembre 2020.

A la suite du décès de M. [I] [W] le 18 décembre 2022, Mme [Z] [Y] veuve [W] et M. [A] [W] ses héritiers, intervenaient volontairement à la procédure.

Le 6 juin 2024, la société [4] faisait l’objet d’un jugement d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire rendu par le tribunal de commerce de Bobigny, et les administrateurs judiciaires, la SELARL [2] prise en la personne de M. [E] [O] et la SCP [1] prise en la personne de Mme [S] [V], ainsi que les mandataires judiciaires , la SELARL [3] prise en la personne de M. [H] [X] et M. [L] [M] intervenaient le 4 février 2025 à titre volontaire, aux côté de la société appelante principale.

Par un nouveau jugement du 26 juin 2025, un plan de redressement était arrêté à l’égard de la société, mettant fin à la mission d’assistance des administrateurs judiciaires précédemment désignés et à celle des mandataires.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 22 octobre 2025, la société [4] redevenue in bonis demande à la cour de :

« – RECEVOIR la société [4] en son appel et le déclarer bien-fondé,

— INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il a dit que le licenciement de Monsieur [I] [W] ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse ;

— INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il a condamné la société [4] à verser à Monsieur [I] [W] :

o 4.299,83 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période courant du 28 février 2018 au 26 mars 2018;

o 429.98 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

o 52.997,04 € à titre d’indemnité légale de licenciement ;

o 15.587,37 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

o 1.558,73 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

o 51.957,90 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il a condamné la société [4] à remettre au salarié un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, une attestation POLE EMPLOI, un certificat de travail et un solde de tout compte rectifiés, ainsi qu’à régulariser la situation des salariés auprès des organismes sociaux ;

— INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il a condamné la société [4] à verser à Monsieur [I] [W] la somme de 2.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il a condamné la société [4] aux dépens de l’instance ;

— INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il a débouté la société [4] de sa demande de condamnation de Monsieur [I] [W] à lui verser la somme de 3.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il a mis hors de cause la société [6] ;

— CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il a fixé la moyenne de rémunération mensuelle brute de Monsieur [I] [W] à 5.195,79 € ;

— CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il a débouté Monsieur [I] [W] de ses demandes relatives au versement :

o d’un rappel de prime de fin d’année pour les années 2014 et 2015,

o de dommages-intérêts pour licenciement brusque et vexatoire,

o de dommages-intérêts pour manquement de la société [4] à son obligation de fournir un travail et pour le préjudice moral afférent ;

o de dommages-intérêts pour manquement de la société [4] à son obligation de sécurité de résultat ;

o de dommages-intérêts pour manquement de la société [4] à son de loyauté

— DEBOUTER Madame [Z] [Y] épouse [W] et Monsieur [A] [W], ayants droit de [I] [W], de l’intégralité de leurs demandes ;

— CONDAMNER in solidum Madame [Z] [Y] épouse [W] et Monsieur [A] [W], ayants droit de [I] [W], à verser à la société [4] une somme de 3.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— CONDAMNER in solidum Madame [Z] [Y] épouse [W] et Monsieur [A] [W], ayants droit de [I] [W], aux dépens. ».

Aux termes de leurs dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 14 novembre 2025 les héritiers du salarié demandent à la cour de :

« I. A TITRE PRINCIPAL : SUR LE CARACTERE ABUSIF DU LICENCIEMENT

INFIRMER le jugement intervenu et JUGER que le véritable motif du licenciement de Monsieur [I] [W] est de nature économique

CONSTATER le manquement à l’obligation de reclassement de l’employeur

Par conséquent,

CONFIRMER le jugement intervenu et JUGER que le licenciement de Monsieur [I] [W] est dépourvu de cause réelle et sérieuse

INFIRMER le jugement intervenu sur le quantum des condamnations intervenues et CONDAMNER l’employeur au paiement des sommes suivantes :

—  16.886,31 € bruts au titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1.688,63 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

—  57.851,27 € au titre de l’indemnité de licenciement ;

—  4.299,83 € bruts au titre de rappel de salaire pour la période du 21 février 2018 au 26 mars 2018, outre 429,98 € bruts au titre des congés payés y afférents

—  112.575 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

II. A TITRE SUBSIDIAIRE : SUR L’ABSENCE DE FAUTE GRAVE

CONFIRMER le jugement intervenu en ce qu’il a requalifié le licenciement de Monsieur [W] en licenciement abusif

CONFIRMER le jugement intervenu et JUGER que le licenciement de Monsieur [I] [W] n’est pas justifié par une faute grave

Sur le quantum des condamnations, statuer de nouveau et :

INFIRMER le jugement intervenu sur le quantum des condamnations intervenues et

CONDAMNER l’employeur au paiement des sommes suivantes :

—  16.886,31 € bruts au titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1.688,63 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

—  57.851,27 € au titre de l’indemnité de licenciement ;

—  4.299,83 € bruts au titre de rappel de salaire pour la période du 21 février 2018 au 26 mars 2018, outre 429,98 € bruts au titre des congés payés y afférents

—  112.575 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

III. EN TOUT ETAT DE CAUSE :

INFIRMER le jugement intervenu et :

DEBOUTER la société [4] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

INFIRMER le jugement intervenu et CONDAMNER l’employeur au paiement des primes de fin d’année 2016 et 2017 comme suit :

—  5.195,79 € bruts au titre de rappel de prime de fin d’année 2016, outre 519,57 € bruts au titre des congés y afférents

—  5.195,79 € bruts au titre de rappel de prime de fin d’année 2017, outre 519,57 € bruts au titre des congés y afférents

INFIRMER le jugement intervenu et CONDAMNER l’employeur au paiement de 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement brusque et vexatoire.

INFIRMER le jugement intervenu et CONDAMNER l’employeur au paiement 10.000 € au titre de dommages et intérêts pour manquements à l’obligation de sécurité

INFIRMER le jugement intervenu et CONDAMNER l’employeur au paiement de 5.000 € au titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation de loyauté

INFIRMER le jugement intervenu et CONDAMNER l’employeur au paiement de 16.886,31 € bruts au titre du rappel de salaire pour la période d’inaliénabilité restant à courir sur la période de garantie de 2 années prononcée par le Tribunal de Commerce de Paris (d’avril 2018 au 30 juin 2018), outre 1.688,63€ bruts au titre des congés y afférents.

IV. CONDAMNER l’employeur au paiement de la somme de 5.000 € à Monsieur [W] et ses ayants droits au titre de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens

V. ORDONNER la capitalisation des intérêts à compter de la saisine du Conseil de prud’hommes de MARSEILLE

VI. JUGER que toutes les condamnations à intervenir seront opposables aux organes de la procédure collective ouverte à l’encontre de la société [4], ainsi qu’au CGEA/AGS .».

L’UNEDIC-AGS CGEA de [Localité 1] régulièrement mise en cause par la partie intimée selon acte d’huissier remis à personne habilitée le 14 mai 2025 n’a pas constitué.

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L’ARRÊT

A titre liminaire, la cour constate que la société appelante a été placée en redressement judiciaire, et que la procédure d’appel en cours a été régulièrement poursuivie avec la mise en cause des organes de la procédure.

Depuis le jugement arrêtant un plan de continuation le 26 juin 2025, la société est redevenue in bonis et les organes de la procédure n’ont plus qualité pour poursuivre l’instance.

Les créances salariales antérieures au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l’adoption d’un plan de redressement, au régime de la procédure collective et il appartient dès lors à la cour d’appel de déterminer le montant des sommes à inscrire sur l’état des créances. (Cass. Soc 27 octobre 1998 n°95-44146)

A défaut d’appel sur ce point, le premier juge a définitivement retenu que la société [4] était devenu le seul employeur de M. [W] à compter du 1er juillet 2016.

La cour rappelle que selon l’article 954 alinéa 2 du code de procédure civile, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et que la cour d’appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.

Dès lors, peu important qu’elles figurent dans les motifs, la cour n’est pas saisie de la demande de dommages et intérêts au titre du préjudice moral résultant de l’absence de fourniture d’un travail.

Sur le licenciement

En vertu des dispositions de l’article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement, comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur ; la motivation de cette lettre fixe les limites du litige.

Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve des griefs qu’il invoque pour justifier son licenciement pour faute grave, le juge saisi du litige doit le cas échéant rechercher la véritable cause du licenciement.

Dans la lettre de licenciement du 26 mars 2018 il est reproché au salarié de ne pas s’être présenté sur son poste de travail situé à [Localité 11] à compter du 21 février 2018 , après avoir été informé de ce changement de lieu de travail par lettre recommandée du 12 février 2018, et de persister à se placer en situation d’insubordination et d’être en absence injustifiée de façon prolongée malgré une dernière correspondance du 2 mars 2018.

Le salarié soutient principalement que son licenciement est abusif en ce que le véritable motif du licenciement est économique, comme étant dû à la suppression de son poste de travail au sein de l'[L] à [Localité 1] qui a fermé, et en l’absence de respect de l’obligation de reclassement , en exposant que parmi les 12 salariés de l’hôtel 10 ont été licenciés pour faute grave.

Il fait valoir à titre subsidiaire l’absence de faute grave et que le poste proposé à [Localité 10] exercé à distance constitue en réalité une modification substantielle de son contrat de travail.

L’employeur soutient que le licenciement est disciplinaire et que l’affectation qui a été notifiée par courrier du 13 février 2018 sur un poste de directeur de l'[M] de [Localité 10], à partir de [Localité 11] à proximité de son domicile constitue un simple changement de fonction qui relève de son pouvoir de direction.

Pour soutenir que les fonctions de directeur d’hôtel ne nécessitent pas une présence constante et peuvent être exercées à distance avec l’appui du personnel sur place sans qu’il en résulte une modification des responsabilités et de la qualification du poste, l’employeur produit deux attestations de directeurs ayant exercé sur plusieurs sites au sein de l’entreprise, à savoir M. [T] [F] et M. [B] [D] (pièces n°31 et 32), et fait observer que M. [W] avait lui-même conservé des responsabilités sur l’établissement de [Localité 2] lors de sa nomination à [Localité 1] lorsqu’il travaillait pour son précédent employeur.

L’article L.1233-3 du code du travail dans sa version en vigueur définit le licenciement économique ainsi : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. (…) ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national. (…). ».

Il est constant que le contrat de travail de M. [W] s’est poursuivi avec la société [4] après la reprise de l’exploitation de l'[L] de [Localité 1] et de l’ensemble des salariés de ce site à compter du 1er juillet 2016.

Le 29 mars 2017 le poste de M. [W] comme de l’ensemble du personnel a été supprimé avec la fermeture définitive de cet hôtel.

En l’espèce la lettre de licenciement ne vise que des motifs inhérents à la personne du salarié, à savoir son absence sur son lieu de travail du fait d’une affectation au nouvel établissement secondaire de [Localité 11], sans viser une cause inhérente à la situation économique de l’entreprise ou à la fermeture d’un établissement.

Le licenciement qui intervient plusieurs mois après la suppression du poste n’est pas corrélé à des difficultés économiques puisque le salarié a été dispensé d’activité dans l’attente de la réorganisation de l’entreprise et de la création d’un nouvel établissement dans la région de [Localité 1], et le premier juge a justement relevé que les indicateurs de performance de l’activité économique étaient favorables pour cette entreprise qui réalisait d’ailleurs à ce moment là des investissements.

Par conséquence le licenciement prononcé n’est pas de nature économique et il y a lieu de rechercher si le refus du salarié d’occuper son nouveau poste constitue ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le moyen relatif à l’obligation de reclassement est dès lors inopérant en matière de licenciement pour motif personnel.

Il revient donc aux juges d’apprécier pour le cas de M. [W], si l’employeur a procédé à une modification d’un élément essentiel du contrat de travail , qui nécessite l’accord du salarié, ou à un simple changement des conditions de travail qui relève du pouvoir de direction.

L’employeur peut confier de nouvelles fonctions au salarié, et l’affecter à un autre poste correspondant à sa qualification au titre d’un simple changement des conditions de travail, sous réserve que le changement du lieu de travail intervienne dans un même secteur géographique.

C’est ainsi que le salarié a pu légitimement refuser une proposition d’un poste à [Localité 9] en mars 2017.

La société a notifié à M. [W] une nouvelle affectation à compter du 21 février 2018 par lettre recommandée du 12 février pour exercer des fonctions de directeur dans l’établissement [Y] à [Localité 10] à partir d’un local situé à l’établissement de [Localité 11] dans le même secteur géographique que celui précédemment occupé à [Localité 1] , en s’appuyant sur un responsable local. Il précise dans la présente instance que la direction de [Z] de [Localité 11] est assurée par M. [U] [P] le gérant de la société [4].

Par courrier du 19 février 2018, le conseil de M. [W] expose que celui-ci a pu constater sur place qu’aucun local n’avait été aménagé, pour exprimer des doutes sur les modalités pratiques devant lui permettre de gérer à distance un hôtel accueillant près de 200 personnes et les déplacements nécessaires.

La société a répondu au salarié que les modalités lui seraient précisées sur place le 21 février 2018 et que cette affectation ne constituait pas une modification du contrat de travail, en ce que les fonctions étaient identiques à celle exercées auparavant.

Toutefois la mise en oeuvre d’un travail exclusivement à distance, y compris à partir d’un local mis à disposition par l’employeur, constitue une modification d’un élément essentiel du contrat de travail qui suppose l’accord préalable du salarié.

En effet le fait d’imposer au salarié de travailler en distanciel , a pour objet de contourner la réalité d’un nouveau lieu de travail défini par l’employeur qui se situe en dehors de la zone géographique du précédent.

Ce changement modifie également radicalement le domaine d’intervention du salarié, ses prérogatives et ses responsabilités manageriales par rapport à l’exécution du même travail en présentiel. La prestation de travail en est ainsi totalement modifiée en ce que les fonctions et les responsabilités s’exercent à distance au moyen des technologies de l’information et de la communication.

Par conséquent le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières du licenciement

Sur la demande de rappel de salaire

Les intimés demandent le paiement de la retenue sur salaire au titre de la période où le salarié a été placé en absence injustifiée du 21 février 2018 jusqu’au licenciement notifié le 26 mars suivant.

Cette demande est justifiée tant dans son principe, au regard de la présente décision considérant le refus du changement de poste comme non fautif en raison de la modification du contrat de travail, que dans son montant qui résulte des retenues opérées sur les bulletins de salaire de février et mars 2018.

Le jugement sera par conséquent confirmé de ce chef.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Le salarié dont le licenciement n’est pas fondé sur une faute grave pouvait prétendre à une indemnité compensatrice de préavis.

M. [I] [W] qui avait plus de deux ans d’ancienneté et le statut cadre pouvait prétendre en application de l’article 30-2 de la convention collective , à une durée de préavis de 3 mois.

Le montant de l’indemnité est calculé au regard du salaire qui aurait été perçu si le salarié avait continué à être payé durant cette période, à savoir un salaire de base de 3 731,08 euros outre 468,95 euros pour 17,33 heures supplémentaires majorées, 840 euros de prime d’ancienneté et 157,08 euros d’indemnité de repas, soit un salaire mensuel brut de 5 197,11 euros.

Par infirmation du jugement sur ce point, le montant de l’indemnisation sera ainsi fixée à 15 591,33 euros outre congés payés afférents .

Sur l’indemnité légale de licenciement

Le salarié pouvait prétendre en application de l’article L.1234-9 du code du travail à une indemnité calculée selon les dispositions de l’article R.1234-2 en l’absence de disposition conventionnelle plus favorable et à une indemnisation sur la base d’une ancienneté de 33 ans et 4 mois.

Dès lors l’indemnité légale de licenciement sera calculée sur la base d’un salaire mensuel brut de 5 196,67 euros, sur la période plus favorable des trois derniers mois complets.

Le jugement sera infirmé dans le montant attribué, que la cour fixe à la somme de 53 410,20 euros.

Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse

Selon l’article L. 1235-3 du code du travail, le salarié qui avait plus de trente années d’ancienneté au titre d’un licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, peut ainsi prétendre à une indemnité comprise entre un montant minimum de 3 mois et un montant maximum de 20 mois de salaire brut, au regard de la rémunération brute mensuelle retenue de 5 196,67 euros.

Le salarié âgé de 63 ans au moment de la rupture expose avoir fait valoir ses droits à retraite et avoir perdu des trimestres de cotisation outre un préjudice découlant des circonstances de son éviction à la suite de la reprise de l'[L] de [Localité 1].

Le salarié ayant atteint l’âge de la retraite, il n’est justifié d’aucun élément sur sa situation postérieurement au licenciement pour déterminer un préjudice particulier quant à l’étendue de ses droits à retraite, et la présente décision ne retient pas que le salarié aurait pu bénéficier des avantages d’un licenciement économique .

Néanmoins, la cour au regard de l’ancienneté importante du salarié, et des circonstances de la rupture qui résultent d’un choix délibéré de gestion du personnel après la reprise d’une entreprise liquidée, fixe l’indemnisation à la somme de 90 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le remboursement des indemnités de chômage

Par application de l’article L. 1235-4 du code du travail , la société qui emploie habituellement au moins onze salariés, est tenue d’office au remboursement des indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de 6 mois.

Ainsi la cour fixe la créance de France travail au titre du remboursement des indemnités chômage versées à M. [I] [W] dans la limite de deux mois.

Sur la demande pour licenciement brusque et vexatoire

Lesintimés formulent une demande indemnitaire au regard des circonstances du licenciement en soutenant que le changement de poste lui a été notifié au dernier moment, alors qu’il était dispensé d’activité et que la reprise du [Z] remontait au mois de novembre 2017.

La cour par confirmation du jugement entrepris dit que le licenciement qui résulte d’un refus d’une modification du contrat de travail après de nombreux échanges, ne caractérise pas des circonstances brusques ou vexatoires pouvant justifier une indemnisation distincte de celle déjà octroyée au titre de la rupture.

Sur les autres demandes

Sur la prime de fin d’année

Les intimés sollicitent un rappel de prime de fin d’année pour les années 2016 et 2017, d’un montant de 5.195,79 euros bruts outre congés payés afférents.

Ils font valoir que M. [I] [W] avait perçu sur son bulletin de paie de juin 2016 la régularisation des primes de fin d’année 2014 et 2015 comme l’ensemble des salariés des [L] et que cet avantage est acquis lors de la reprise des contrats de travail. Ils ajoutent que le jugement du 30 juin 2016, ainsi que l’article 6 de l’acte de cession, mentionnent la reprise de tous les avantages du contrat et notamment du treizième mois,.

L’employeur soutient qu’il n’est pas établi un quelconque droit acquis pour les anciens salariés de l'[5] et que cette demande a été rejetée pour l’ensemble des autres salariés.

La société [4] qui a repris le contrat de travail de M. [I] [W] est tenue de maintenir l’ensemble des droits qu’il tient de son contrat de travail , d’accords collectifs, d’usages , des avantages individuels acquis au jour du transfert.

Le jugement de cession et l’acte de cession ne mentionne qu’ à titre indicatif , que le transfert des contrats implique le maintien de tous les avantages liés aux contrats de travail , en citant les primes de treizième mois .

La convention collective des hôtels, cafés restaurants visée par les bulletins de salaire ne prévoit pas une prime de 13e mois ou de fin d’année.

A défaut de disposition contractuelle ou conventionnelle, une prime peut être fixée unilatéralement par l’employeur mais ne devient obligatoire par usage, qu’à condition que l’avantage concerne l’ensemble du personnel ou à une catégorie de celui-ci, s’il soit constant et fixe.

La charge de la preuve du caractère obligatoire d’une prime ou gratification appartient au salarié. Il lui appartient nonobstant l’intitulé de cette prime de rapporter les éléments permettant de déterminer que les critères sont réunis pour reconnaître un usage dans l’entreprise (Cass. Soc. 11 janvier 2017 n°15-15819).

Il résulte seulement du dernier bulletin de salaire délivré par l'[5] en juin 2016, que le salarié a bénéficié d’une régularisation de ses droits au titre d’une prime de fin d’année de 5 204,86 euros pour 2014 et de 5 194,88 euros pour 2015 sans pour autant qu’il ne soit justifié d’un versement les années précédentes.

Les demandeurs produisent en pièce n°44 des statuts établis le 22 avril 1981 au sein de l'[5] pour les intendants et leurs adjoints des maisons des gens de mer, prévoyant un salaire en référence à celui des intendants de la marine marchande , une prime mensuelle de gestion et une prime de fin d’année, sans justifier pour autant que ce statut était applicable à M. [I] [W] et que les rémunérations ainsi visées, aient été appliquées par le précédent employeur.

Par conséquent cette prime qui n’a été versée que de manière isolée immédiatement avant le transfert ne permet pas de caractériser l’existence d’un usage constant au sein de l’entreprise cédée ou du maintien d’un avantage acquis pour fonder une demande en paiement de cette prime au titre des années suivantes.

Par conséquent le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande au titre de l’obligation de sécurité

Les intimés soutiennent cette demande indemnitaire à propos de la survenance d’une coupure d’eau le 24 février 2017 en faisant valoir deux attestations émanant du voisinage.

— M [J] : 'Je vous confirme qu’à de très nombreuses reprises, les personnes travaillant à l’Hôtel m’ont demandé si je pouvais les dépanner en eau chaude, pour les besoins de l’Hôtel. En me précisant qu’ils n’avaient plus d’eau .' (Pièce n°37).

— Mme [G] : ' Il y avait des seaux à cause d’un dégât des eaux et il n’y avait pas de client. Le personnel était présent sans pouvoir recevoir de clients et l’eau était coupée.' (Pièce n°38).

L’employeur soutient que ces deux attestations ne sont pas de nature à caractériser un quelconque manquement de la société à l’égard du salarié.

Comme l’a retenu le premier juge, l’une des attestations est très imprécise et l’autre accrédite seulement la survenue d’un dégât des eaux sans que cette situation ne soit autrement documentée.

Ces deux seuls éléments ne caractérisent pas un manquement de l’employeur à l’égard de M. [W], celui-ci en sa qualité de directeur ne justifie pas des initiatives qu’il a pu prendre pour remédier à ce sinistre , ni des difficultés qu’il aurait pu rencontrer à ce sujet avec son employeur dans l’attente de la fermeture de l’hôtel .

Par conséquent le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de cette demande .

Sur la demande au titre de l’obligation de loyauté

Les intimés soutiennent au visa de l’article L.1222-1 du code du travail une manipulation des instances judiciaires pour obtenir la cession du fonds de l’association puis se séparer des salariés avant le terme du délai d’inaliénabilité de 2 ans.

L’employeur fait valoir que la clause ne s’applique qu’aux biens cédés.

C’est à juste titre que le premier juge a retenu que l’acte de cession de porte que sur les éléments corporels et incorporels d’exploitation et que l’inaliénabilité qui s’attache au jugement rendu le 30 juin 2016, n’a pas pour effet d’empêcher la rupture ultérieure des contrats de travail.

Cette situation ne caractérise pas une exécution déloyale inhérente au contrat de travail et le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts ainsi que celle en paiement au titre du rappel de salaire pour la période d’inaliénabilité restant à courir sur la période de garantie de 2 années prononcée par le tribunal ayant arrêté le plan de cession.

Le moyen soulevé relatif à l’absence de fourniture de travail depuis le mois de mars 2017, ne permet pas non plus de retenir un défaut de loyauté , puisque cette situation résulte de la situation objective de la fermeture de l’hôtel qui était prévue du fait du changement de propriétaire en application de la cession judiciaire et que l’employeur n’est pas resté inactif en proposant rapidement un poste à [Localité 9] dans l’attente de la mise en place d’un autre établissement sur le secteur de [Localité 1]. Le salarié, dont la rémunération a été maintenue, n’a émis aucune observation indépendamment de la contestation de la rupture de la relation contractuelle.

Sur les intérêts et leur capitalisation

En application des dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, la cour rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les créances salariales à compter de la réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation ou de jugement, sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement et du présent arrêt pour le surplus.

La cour relève que le cours des intérêts a été suspendu par le jugement d’ouverture du redressement judiciaire jusqu’au jugement arrêtant le plan de redressement.

Il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts échus en application de l’article 1343-2 pourvu qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière.

Sur la garantie de l’AGS

Le présent arrêt sera déclaré opposable à l’AGS susceptible de garantir les créances en cas de défaillance de la société et d’insuffisance des fonds disponibles dans les conditions prévues aux dispositions des articles L.3253-6 et suivants du code du travail .

Sur les frais et dépens

La société sera condamnée aux dépens d’appel et à payer aux héritiers de M. [I] [W] la somme supplémentaire de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt réputé contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré, SAUF dans les montants fixés au titre des indemnités de rupture et au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant ;

Fixe la créance de M. [I] [W] au passif de la société [4], aux sommes suivantes:

—  15 591,33 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 559,13 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  53 410,20 euros bruts au titre de l’indemnité légale de licenciement ,

—  90 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter du 25 juin 2018 et que les créances indemnitaires produiront des intérêts au taux légal, sur les chefs confirmés à compter du jugement du 16 septembre 2020, et à compter du présent arrêt pour les condamnations en appel, le cours des intérêts ayant été interrompu par l’effet de la procédure collective ;

Ordonne la capitalisation des intérêts sur les intérêts échus dus au moins pour une année entière;

Dit que la présente décision est opposable à l’UNEDIC-AGS CGEA de [Localité 1] ;

Condamne la société [4] à rembourser à France travail les indemnités chômage versées à M. [I] [W] dans la limite de deux mois ;

Dit qu’à cette fin, une copie certifiée conforme de la présente décision sera adressée par le greffe, à l’organisme concerné ;

Condamne la société [4] à payer aux héritiers de M. [I] [W] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société [4] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT