ARRET

N°

C

C/

Société Z FRANCE S.A.S.U.

Société Z N BVBA

Société Z F.

Société Z H SARL

FB./IL/BG.

COUR D’APPEL D’AMIENS

5^e chambre sociale

PRUD’HOMMES

ARRET DU 06 JUILLET 2016

*************************************************************

RG : 12/04625

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE SOISSONS DU 10 OCTOBRE 2012

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur I C

XXX

02400 NESLES-LA-MONTAGNE

Comparant en personne,

concluant et plaidant par M^e Alain ROUSSEAU, avocat au barreau de PARIS

ET :

INTIMEES

Société Z FRANCE S.A.S.U.

agissant en la qualité de son représentant légal domicilié audit siège

COSNES ET ROMAIN

XXX

XXX

Société Z N BVBA

agissant en la qualité de son représentant légal domicilié audit siège

XXX

XXX

N

Société Z F.

agissant en la qualité de son représentant légal domicilié audit siège

XXX

XXX

Société Z H SARL

agissant en la qualité de son représentant légal domicilié audit siège

XXX

XXX

GRAND DUCHE DU H

Comparantes en la personne de M. K L, directeur commercial,

concluant et plaidant par M^e Nadine JUNG de la SELAFA Y, avocat au barreau de METZ

DEBATS :

A l’audience publique du 23 mars 2016 ont été entendus les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Sylvie LEMAN, président de chambre,

M^me Q R et M. O P, conseillers,

qui a renvoyé l’affaire au 06 juillet 2016 pour le prononcé de l’arrêt par sa mise à disposition au greffe, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : M^me S T

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 06 juillet 2016, l’arrêt a été prononcé par sa mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Madame Sylvie LEMAN, Président de Chambre, et M^me Isabelle LEROY, Greffier.

*

* *

DÉCISION :

Vu le jugement en date du 10 octobre 2012 par lequel le conseil de prud’hommes de SOISSONS, statuant dans le litige opposant Monsieur I C aux sociétés Z FRANCE SASU, Z N BVBA, Z F et Z H, a requalifié le licenciement pour faute grave du salarié en licenciement pour cause réelle et sérieuse et a condamné la société Z FRANCE à verser au salarié diverses sommes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, indemnité conventionnelle de licenciement et commissionnements pour les années 2007 à 2011 déboutant le salarié du surplus de ses demandes ;

Vu l’appel interjeté le 23 octobre 2012 par Monsieur C à l’encontre de cette décision qui lui a été notifiée le 16 octobre précédent ;

Vu l’arrêt de la Cour d’Appel d’AMIENS en date du 15 octobre 2014 qui, avant dire droit, a ordonné une mesure d’expertise confiée à Monsieur B afin de :

— se faire communiquer pour la période du 1^er janvier 2007 au 31 décembre 2012, l’intégralité des comptes clients FRANCE des société Z FRANCE, Z N, Z F et Z H, à l’effet de déterminer, au vu de ces documents et de tous autres dont l’examen paraîtrait nécessaire, si des commissions restent dues à Monsieur C au titre de l’activité qu’il aurait déployée pour le compte de ces différentes sociétés et, dans l’affirmative, en chiffrer le montant,

— de déterminer au vu des documents comptables de l’entreprise et de tous autres en possession des parties dont l’examen paraîtrait nécessaire si au cours de la période non couverte par la prescription quinquennale, Monsieur C a été rempli de ses droits à congés en ce compris les congés supplémentaires contractuels et ceux d’origine conventionnelle,

— réunir les éléments propres à établir l’existence d’une éventuelle convention de forfait jours qui aurait été acceptée par le salarié ;

Vu le rapport d’expertise déposé par Monsieur B au greffe de la Cour d’Appel d’AMIENS le 29 octobre 2015 ;

Vu les conclusions et observations orales des parties à l’audience des débats du 23 mars 2016 auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel ;

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 21 mars 2016, soutenues oralement à l’audience, par lesquelles le salarié appelant, faisant valoir que les sociétés intimées qui avaient à son égard la qualité de co-employeur ont gravement manqué à leurs obligations dans des conditions justifiant le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail avec tous effets attachés à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, contestant subsidiairement la légitimité du licenciement pour faute grave notifié, sollicite la réformation du jugement entrepris et demande pour l’essentiel à la cour de prononcer aux torts des sociétés intimées la résiliation judiciaire de son contrat de travail, condamner in solidum les mêmes sociétés à lui verser les sommes reprises au dispositif de ses écritures devant lui être allouées à titre d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, indemnité conventionnelle de licenciement, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail depuis le 1^er janvier 2007, rappel de salaire et congés payés sur heures supplémentaires, indemnité pour travail dissimulé, rappels de commissions, indemnités pour refus persistant de communiquer les éléments utiles au calcul de ces commissions, indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, tout en sollicitant qu’il soit ordonné sous astreinte à la société Z FRANCE de lui remettre des documents de fin de contrat conformes mentionnant notamment une période d’emploi jusqu’au 19 juin 2012 et que les sociétés soient condamnées aux entiers dépens qui comprendront les frais d’expertise ;

Vu les conclusions en date du 8 mars 2016, reprises oralement à l’audience, aux termes desquelles les sociétés intimées, réfutant les moyens et l’argumentation de la partie appelante, aux motifs notamment qu’il n’est justifié d’aucune circonstance de nature à conférer aux différentes sociétés mises en cause la qualité de co-employeur du salarié, qu’il n’est pas davantage établi des manquements de nature à justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail, que le licenciement du salarié a légitimement été prononcé pour faute grave ou à défaut pour cause réelle et sérieuse, sollicite l’infirmation partielle du jugement déféré et demande à la Cour, statuant à nouveau, de débouter le salarié de l’intégralité de ses demandes, à l’exception du rappel de commissionnement alloué au titre des années 2007 à 2011, de condamner le salarié au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’au paiement à chacune des sociétés Z H, Z N et Z SPA de dommages et intérêts pour procédure abusive et aux dépens , en ce compris les frais d’expertise ;

SUR CE, LA COUR

Monsieur I C a été engagé par la société Z FRANCE en qualité de commercial, cadre Position II coefficient 100 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée en date du 20 février 2001.

La société Z FRANCE est une société spécialisée dans la distribution d’extincteurs.

La convention collective applicable est la convention collective des cadres de transformation de métaux de Meurthe et Moselle.

Par avenants en date des 19 décembre 2005, 21 février 2006 et 22 octobre 2007, le secteur d’activité géographique et la liste des clients de Monsieur C ont été modifiés.

Estimant que son employeur avait gravement manqué à son égard à ses obligations contractuelles et légales, Monsieur C a saisi le 8 décembre 2011 le conseil de prud’hommes de SOISSONS d’une demande tendant à voir prononcer la résiliation de son contrat de travail avec tous les effets attachés à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Monsieur C a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 14 décembre 2011 par lettre du 5 décembre précédent, mis à pied à titre conservatoire , puis licencié pour faute grave par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 17 décembre 2011, motivée comme suit :

'Nous vous avions convoqué à un entretien fixé au 14 décembre 2011 auquel vous ne vous êtes pas présenté. Au cours de cet entretien, nous pensions vous exposer les graves griefs que nous vous reprochons.

Nous vous informons, par la présente, que nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour faute grave en raison des faits suivants :

— Destruction de matériel :

Vous avez détruit (voir notre mail du 17.09.2011) du matériel Z. Vous nous informez avoir mis à la déchetterie pour destruction un extincteur PS9H que vous aviez récupéré chez le client Label Sécurité.

— Non respect des dispositions contractuelles :

Nous ne pouvons que constater l’absence de rapports concernant les appels téléphoniques professionnels que vous passez; de même, nous ne connaissons jamais votre emploi du temps.

Vos rapports de mission nous sont remis épisodiquement, lorsque vous passez vous faire rembourser vos frais.

Utilisation à des fins personnelles du matériel mis à disposition : la facture de l’opérateur de téléphonie SFR, du mois de novembre 2011, fait apparaître que vous appelez des numéros spéciaux dédiés à des sites de jeux en ligne, avec, de surcroît, un surcoût pour la société.

De même, les factures d’octobre et novembre 2011 font apparaître des appels personnels.

— Attitude vis à vis des collègues de travail

Nous ne pouvons que déplorer tant votre attitude irrespectueuse envers votre Direction (cf notamment votre courriel du 6 décembre 2011), que le dénigrement du travail de vos collègues.

— Manque de professionnalisme :

Vous soutenez que vous connaissez parfaitement les produits Vanzetti (échange de courriels du 08.11.2011). Malheureusement concernant le caddie bench que vous avez affirmé au client et à nous même qu’il était possible de mettre un étau fixe pour permettre au client de gagner de l’argent alors que M. A affirmait, ainsi que notre fournisseur Vanzetti, que cela n’était pas faisable. En conséquence, c’est M. A qui avait raison et nous avons finalement commandé à ce client le matériel conforme prévu par M. A et non par vous. Perte de temps, d’argent et d’énergie à expliquer au client et à vous-même l’erreur faite par vous.

Ces faits constituent à l’évidence une faute grave et mettent en cause la bonne marche de l’entreprise, ce que nous ne pouvons accepter.

Le licenciement prend donc effet immédiatement dès envoi de cette lettre et votre solde de tous compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis, ni licenciement.(…)'

Statuant par jugement du 10 octobre 2012, dont appel, le conseil de prud’hommes de SOISSONS, s’est prononcé comme indiqué précédemment.

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur le co-emploi :

Le salarié soutient qu’il existait entre les sociétés Z FRANCE, Z N, Z S.PA et Z H une confusion d’activités, de direction et d’intérêts, caractéristique d’une situation de co-emploi.

Il invoque à cet égard le fait que le personnel des sociétés travaille indifféremment pour l’une ou pour l’autre, qu’il est basé indifféremment au siège de l’une ou de l’autre, que les dirigeants agissent au nom de l’une ou l’autre des sociétés. Ainsi, il précise que ses clients français étaient facturés aussi bien par Z FRANCE que par Z F, qu’il était le seul salarié d’Z FRANCE, qu’il a été licencié par Madame X, salariée de la société Z H à laquelle il devait rendre compte ainsi qu’à Monsieur D, salarié d’Z F et que son véhicule de fonction lui a été alloué par la société italienne Z F puis changé par la société Z H.

Les sociétés intimées, contestent toute situation de co-emploi aux motifs notamment que la société Z FRANCE a comme seul actionnaire la société Z EUROPE, que Monsieur C n’a jamais travaillé pour le compte des sociétés Z H et Z N, qu’il ne démontre pas l’existence d’un lien de subordination à leur égard. Elles précisent que pour la société Z F, Monsieur C intervenait dans le cadre du contrat de commissions liant la société Z FRANCE à la société Z F et que la société Z H effectue des prestations pour le compte de Z FRANCE qui sont facturées.

Enfin, il est précisé que Madame X a reçu mandat du président de la société Z FRANCE pour mener la procédure de licenciement.

Sur ce;

La demande tendant à la condamnation in solidum des sociétés suppose qu’elles puissent se voir attribuer la qualité de co-employeur, ce qui impose la démonstration soit d’un lien de subordination juridique caractéristique d’un contrat de travail, soit d’une confusion d’intérêts, d’activité, de direction et de moyens d’exploitation entre les sociétés.

Si elle peut parfois découler d’un rapport de subordination directe entre une entreprise et le personnel d’une autre sur lequel elle exerce son autorité, la qualité de co- employeur est le plus souvent déduite d’une confusion d’intérêts, d’activité et de direction entre des sociétés juridiquement distinctes, soit d’une situation révélatrice en définitive d’une absence d’autonomie véritable en matière de gestion des entités en cause, permettant de reconnaître chacune des entités comme employeur en ce que la gestion et la direction de l’entreprise sont assurées du point de vue économique et social par l’une et l’autre ou le plus souvent notamment en cas d’appartenance à un groupe par l’une au détriment de l’autre, laquelle, privée d’autonomie dans l’exercice de ses prérogatives d’employeur, se trouve de fait ramenée au rang de simple établissement.

Ainsi défini au travers du critère de confusion d’intérêts, d’activité et de direction, le co-emploi entre sociétés d’un même groupe renvoie en définitive à la situation dans laquelle une entreprise intervient dans le fonctionnement et la conduite de l’activité d’une autre de façon anormale en la privant des attributs de son autonomie en matière de direction et de gestion économique et sociale, situation de confusion qui permet de la distinguer de la notion de communauté d’intérêts et de gestion nécessairement attachée à l’appartenance à un groupe au sein duquel se nouent entre les sociétés concernées des rapports d’affaires plus étroits que ceux pouvant exister avec des entreprises extérieures, notamment en matière de définition et de coordination des politiques économiques, de mise en commun de moyens d’exploitation ou de concours financiers.

En l’espèce, si les documents produits par le salarié établissent l’existence d’une communauté d’activités et d’intérêts entre les sociétés en cause, caractéristique de l’appartenance à un groupe, ils ne démontrent pas une imbrication étroite entre ces sociétés ou une immixtion des sociétés Z N, Z F ou Z H dans la gestion de la société Z FRANCE.

Ainsi, le fait que certains dirigeants de la société Z FRANCE proviennent des autres sociétés Z ne suffit pas à caractériser une situation de co-emploi et ne permet pas d’établir que la société ait été privée de ses prérogatives et de son autonomie en matière économique et sociale.

En outre, il résulte des pièces communiquées par les intimées qu’un contrat de prestation de services a été conclu entre la société Z H et la société Z FRANCE, la société Z H effectuant pour le compte de la société Z FRANCE des prestations d’assistance administrative et de direction opérationnelle, des prestations en matière sociale, des prestation comptables, de nature commerciale et, ce, contre rémunération.

Il est également établi que Madame X a reçu mandat le 1^er décembre 2011 du président de la société Z FRANCE pour mener l’entretien préalable fixé au 14 décembre 2011 dans le cadre de la procédure de licenciement de Monsieur C.

Les éléments du dossier ne permettent pas de retenir que les sociétés du groupe Z se seraient immiscées durablement dans l’organisation et la gestion du personnel de la société Z FRANCE.

Il n’est pas davantage justifié d’ordres, directives ou autres immixtions dans les prérogatives de l’employeur émanant des sociétés Z BELGIGUE, Z F, Z H susceptibles de caractériser l’existence d’un lien de subordination juridique entre ces sociétés et le salarié.

Il convient en conséquence en l’état, d’écarter l’existence d’une situation de co-emploi entre la société Z FRANCE et les sociétés Z N, Z F, Z H.

Sur les rappels de commissions :

Le salarié sollicite la condamnation de son ancien employeur au paiement d’un rappel de commissions sur le chiffre d’affaire réalisé sur les cinq dernière années et au paiement de dommages et intérêts pour refus persistant de communiquer les chiffres d’affaires réalisés et l’intégralité des comptes clients FRANCE pour la période du 1^er janvier 2007 au 31 décembre 2012.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a alloué au salarié la somme de 1787,45 euros au titre du commissionnement des années 2007 à 2011, s’en rapporte aux conclusions du rapport d’expertise observant que non seulement le salarié a été intégralement rempli de ses droits à ce titre mais qu’en outre, l’expert a mis en exergue un trop perçu par Monsieur C.

Sur ce;

Il résulte du contrat de travail de Monsieur C qu’en rémunération de ses services, il lui est alloué un salaire mensuel brut ainsi qu’une rémunération variable sous forme de commissions de 1% sur les ventes françaises.

Les avenants signés ultérieurement par le salarié ont d’une part précisé les conditions d’attribution de ces commissions eu égard à la zone géographique du commercial et , d’autre part, précisé les conditions de versement de la commission de 1% par la société Z SPA.

L’expert, Monsieur B, après avoir procédé à l’examen et à l’étude attentive des pièces produites par les parties, a conclu concernant les commissionnements :

'Les travaux d’expertise sur l’analyse des comptes clients France des sociétés Z FRANCE , Z N, Z SPA et Z H afin de déterminer si des commissions restent dues à Monsieur C n’ont pas mis en évidence de sommes qui resteraient dues au titre des commissionnements des années 2007 à 2011. Les contrôles laissent au contraire apparaître que Monsieur C aurait bénéficié d’un trop perçu d’un montant de 800 à 900 euros, qui n’est toutefois pas significatif.

Il convient néanmoins de noter que le Cabinet Y, avocat de la société Z, a fait état d’une note de commissions qui restaient dues à Monsieur C, et très certainement liées à des recouvrements d’impayés, d’un montant de 1787,45 euros.

Les informations obtenues en septembre et octobre 2015 auprès des auditeurs des sociétés Z N, Z H et Z SPA ont permis de confirmer les conclusions de mon pré-rapport du 22 juillet 2015.'

L’expert a fait une juste appréciation des droits des parties précisant en novembre 2015 suite à l’émission de dires par le conseil de Monsieur C après le dépôt de son rapport que les attestations émises par les auditeurs des sociétés Z ne paraissent pas critiquables, qu’elles ont été délivrées par des professionnels indépendants sur la base de travaux normés.

Le rapport, non utilement contesté par le salarié au vu des pièces versées aux débats, sera par conséquent entériné et le jugement confirmé.

Le salarié sollicite l’obtention de dommages et intérêts en réparation de son préjudice résultant du refus de son employeur de lui communiquer l’intégralité des comptes clients France pour la période du 1^er janvier 2007 au 31 décembre 2012 pour l’ensemble des sociétés alors qu’il l’avait mis en demeure dès le 23 novembre 2011.

Lorsque le calcul de la rémunération du salarié dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire.

En l’espèce, il appartenait à l’employeur de justifier des ventes françaises réalisées pendant la période sur laquelle portait la réclamation du salarié afin que celui-ci puisse évaluer s’il avait été intégralement rempli de ses droits au titre des commissions.

En ne communiquant ces éléments que dans le cadre de l’expertise alors que le salarié les avait sollicités dès novembre 2011, l’employeur a causé un préjudice au salarié qui sera utilement réparé par l’allocation de dommages et intérêts à hauteur de la somme précisée au dispositif.

Sur les heures supplémentaires :

Le salarié sollicite la condamnation de l’employeur au paiement d’un rappel de salaire sur heures supplémentaires contestant l’existence d’une convention forfait jours et observant qu’il a été indiqué par les parties devant l’expert qu’aucune convention de forfait jours n’avait été formalisée entre les parties.

L’employeur conclut au débouté de la demande au motif d’une part qu’était appliqués dans la société l’accord d’entreprise du 29 novembre 1999 ainsi que la loi du 20 août 2008 prévoyant la possibilité d’appliquer un forfait annuel en jours et, d’autre part, que le salarié n’apporte pas des éléments suffisants pour étayer sa demande au titre des heures supplémentaires.

Sur ce:

L’article L3121-38 du code du travail dispose que la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois.

L’article L 3121-40 du même code prévoit que la conclusion d’une convention individuelle de forfait requiert l’accord du salarié et qu’elle est établie par écrit.

Il résulte des conclusions du rapport d’expertise, non utilement contestées par les parties, que celles-ci ont déclaré 'n’avoir pas négocié ni formalisé une convention de forfaits jours.'

Si l’accord d’entreprise relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail fait référence en son article 12-2 à l’existence d’une convention de forfait en jours, il y a lieu de constater qu’aucune convention de forfait en jours n’a été passée par écrit entre la société et le salarié.

En l’absence de convention de forfaits en jours, Monsieur C peut solliciter le paiement d’un rappel de salaire fondé sur l’accomplissement d’heures supplémentaires.

Il résulte du régime spécifique de preuve institué en matière d’heures de travail par l’article L 3171-4 du code du travail que le salarié a la charge d’établir l’existence d’éléments propres à étayer sa demande, à charge ensuite pour l’employeur de fournir les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.

Le salarié qui, pendant la durée de son contrat de travail, ne formule pas de demande spécifique à l’employeur en paiement d’heures supplémentaires, ne renonce pas pour autant à son droit de les réclamer, dans la limite de la prescription de l’article L.3245-1 du code du travail.

En l’espèce, Monsieur C verse aux débats ses agendas 2007 à 2011, la copie d’un mail de son employeur en date du 8 avril 2010 lui signifiant qu’il effectue trop de trajets, des précisions quant à l’organisation de son emploi du temps en 'semaines de grands déplacements', 'semaines de moyens déplacements’ et 'semaines de bureau'.

Il présente une demande suffisamment étayée.

L’employeur ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par le salarié.

Il sera en conséquence fait droit au principe de la demande.

Il sera cependant tenu compte, au vu des pièces produites par le salarié, de l’amplitude de travail réelle qui résulte notamment de la lecture des agendas de Monsieur C.

La somme sollicitée sera en conséquence réduite à hauteur de la somme précisée au présent dispositif.

Sur la demande au titre du travail dissimulé :

Par application de l’article L.8221-5, 2° du code du travail, la mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli constitue le travail dissimulé dans la mesure où elle est intentionnelle.

L’attribution en l’espèce par une juridiction d’heures supplémentaires non payées, tranchant le litige entre l’employeur et le salarié quant à la réalisation effective de ces heures ne constitue pas à elle seule la preuve d’une dissimulation intentionnelle.

Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite.

En l’espèce, il résulte des éléments du dossier que si l’employeur a fait application de l’accord d’entreprise sus-visé et a fait état de l’existence d’une convention de forfait illicite, le salarié n’établit pas que c’est sciemment que l’employeur a omis de payer les heures supplémentaires.

Monsieur C sera en conséquence débouté de sa demande à ce titre.

Sur la demande au titre des congés payés :

Monsieur C sollicite la condamnation de son employeur au paiement d’un rappel de congés payés légaux, supplémentaires contractuels et d’ancienneté en exécution de la convention collective applicable.

L’employeur conclut au débouté de la demande précisant qu’en application de l’accord d’entreprise et de la jurisprudence en vigueur, l’absence de prise de jours de RTT n’ouvre droit à indemnité que si cette situation est imputable à l’employeur, qu’en l’espèce tel n’est pas le cas, le salarié ayant été intégralement rempli de ses droits au titre des congés payés tant légaux que conventionnels.

Sur ce;

Il résulte des conclusions de l’expertise diligentée que 'En ce qui concerne l’analyse des droits à congés en ce compris les congés supplémentaires contractuels et ceux d’origine conventionnelle, les contrôles effectués permettent de mettre en évidence une indemnité de congés payés due à Monsieur C sur la période du 1^er janvier 2007 au 31 décembre 2011 de 5003,97 euros auquel il convient d’ajouter les congés payés d’ancienneté pour les cadres prévus par la convention collective de la métallurgie , soit pour la période du 1^er janvier 2007 au 31 décembre 2011, un dû de 3609,33 euros.

L’incidence complémentaire en congés payés exigible ressortirait à 8613,30 euros brut auquel il conviendrait d’ajouter 10% sur le rappel des commissions à verser (1787,45 X 10%) soit un total de 8792,04 euros'.

Le salarié bénéficie de 25 jours annuels de congés pour la période 1^er juin/ 31 mai.

L’article 14 de la convention collective prévoit 3 jours supplémentaires pour les cadres âgés de 35 ans et ayant deux ans d’ancienneté dans l’entreprise.

L’article 4 du contrat de travail de Monsieur C stipule qu’il bénéficie de 10 jours de congés supplémentaires pour une année de travail complète.

L’absence de prise des jours de RTT n’ouvre droit à une indemnité que si cette situation est imputable à l’employeur.

Le salarié forme une demande d’indemnisation au titre des congés payés sans préciser si les jours non pris sont des jours de RTT ou de congés payés et, par voie de conséquence, sans établir que l’absence de prise de jours de congés payés est imputable à l’employeur.

Il résulte de l’expertise diligentée que le salarié demeurait créditeur de jours de congés payés et de jours de RTT.

Seul l’employeur verse aux débats un calcul distinguant l’indemnisation au titre des jours RTT de celle au titre des congés payés.

Ce calcul, qui n’est pas spécifiquement contesté par le salarié, sera en conséquence retenu.

Il n’est pas établi par le salarié que l’absence de prise de ses jours RTT soit imputable à l’employeur.

En conséquence, il sera fait droit à la demande formée par le salarié au titre des seuls jours de congés payés, à hauteur de la somme précisée au dispositif.

Sur la rupture du contrat de travail

Lorsque les manquements de l’employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles sont établis, ont revêtu une gravité suffisante et empêchent la poursuite du contrat de travail, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit être accueillie, avec effet à la date de la décision la prononçant, lorsqu’à cette date le contrat de travail est toujours en cours.

Lorsqu’en cours d’instance de résiliation judiciaire le contrat de travail a été rompu, notamment par l’effet d’un licenciement, la date d’effet de la résiliation doit être fixée à la date de rupture effective du contrat, c’est à dire dans l’hypothèse considérée à la date du licenciement.

Des griefs anciens dont le salarié a tardé à se saisir pour introduire son action en résiliation judiciaire peuvent faire apparaître qu’ils n’étaient pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et donc à justifier la résiliation judiciaire du contrat.

En outre, en cas d’action en résiliation judiciaire suivie en cours d’instance d’un licenciement, l’examen de la résiliation judiciaire revêt un caractère préalable, dans la mesure où si la résiliation du contrat est prononcée, le licenciement ultérieurement notifié par l’employeur se trouve privé d’effet.

L’examen de la légitimité du licenciement n’a donc lieu d’être opéré qu’en cas de rejet de la demande de résiliation judiciaire.

A l’inverse de la lettre de licenciement, la lettre par laquelle le salarié saisi la juridiction d’une demande de résiliation judiciaire à raison de manquements de son employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles, ne fixe pas les termes du litige et ne lie pas les parties et le juge. A l’appui de sa demande, le salarié peut par conséquent se prévaloir d’autres faits au cours du débat probatoire.

Le non paiement à l’échéance de la rémunération convenue, le non règlement des heures complémentaires et supplémentaires effectuées, le non respect des dispositions contractuelles, conventionnelles ou légales en matière de primes ou d’avantages, caractérisent en principe des manquements d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, avec tous les effets attachés à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, parmi les manquements invoqués par le salarié à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire sont évoqués le non paiement des heures supplémentaires et l’absence d’octroi de l’intégralité des congés payés, manquements jugés ci-dessus établis sur la période comprise entre 2007 et 2011.

Le paiement de l’intégralité des heures travaillées constitue une obligation essentielle du contrat de travail en ce qu’il représente la contre-partie du travail fourni.

Ces manquements sur une longue période, au surplus ininterrompue dans le temps et qui se poursuivaient à l’époque de la demande de résiliation judiciaire ont pu, à eux seuls, légitimement conduire le salarié à déduire de ces circonstances l’existence de manquements de son employeur à ses obligations légales et contractuelles d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Le jugement déféré sera par conséquent infirmé, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail accueillie avec effet au 17 décembre 2011, date de notification du licenciement, sans qu’il soit besoin d’examiner d’une part les autres manquements invoqués à l’appui de la demande de résiliation judiciaire et, d’autre part, la légitimité du licenciement ultérieurement prononcé.

Produisant tous les effets d’un licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse, la résiliation judiciaire ouvre doit pour le salarié aux indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis, indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de congés payés) ainsi qu’à des dommages et intérêts.

Les droits du salarié au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement, non spécifiquement contestés dans leur quantum tels que fixés par les premiers juges, seront confirmés.

Justifiant d’une ancienneté supérieure à deux ans et l’entreprise occupant habituellement moins de onze salariés, Monsieur C peut prétendre à l’indemnisation de l’illégitimité de son licenciement sur le fondement de l’article L 1235-5 du code du travail.

En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l’ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme qui sera indiquée au dispositif de l’arrêt.

Il n’y a pas lieu à application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution du contrat de travail

Il résulte des éléments produits par le salarié que les manquements invoqués résultent principalement des critiques et réclamations formées par Monsieur C au titre notamment de la politique commerciale de la société, de la politique mise en place par l’employeur concernant le recrutement, l’organisation des réunions, l’affectation des salariés, les modalités de remboursement des frais professionnels en vigueur au sein de la société.

Ces désaccords tendent à remettre en cause le pouvoir de direction de l’employeur, ne sont pas objectivés par les pièces produites et ne sont pas constitutifs de manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles.

Ainsi, il résulte des éléments du dossier que le salarié a signé les 19 décembre 2005, 21 février 2006 et 22 octobre 2007 les avenants à son contrat de travail modifiant son secteur d’activité géographique et la liste des clients sans qu’il soit établi que ces modifications aient engendré une diminution de sa rémunération, le développement de la société ayant nécessité la redéfinition des secteurs géographiques.

Il ne ressort pas des pièces produites par le salarié qu’il a été ultérieurement privé de clientèle, la lecture des mails versés aux débats tendant à établir que lorsque des désaccords entre commerciaux existaient quant à la localisation géographique d’un client, ils étaient pris en compte par l’employeur qui pouvait modifier le nom du commercial référent.

Le salarié n’établit pas qu’il aurait été victime de dénigrement dans l’exercice de ses fonctions, mis à l’écart ou privé d’attributions qui lui auraient été précédemment dévolues.

Il résulte cependant de l’avis d’aptitude établit par le médecin du travail le 25 juillet 2011 que Monsieur C était déclaré apte à la fonction de commercial mais que 'pour son état de santé, il était nécessaire de lui fournir un véhicule avec embrayage automatique et régulateur de vitesse.'

Monsieur C établit par la production d’un courrier du concessionnaire MERCEDES en date du 12 juin 2012 que si son ancien véhicule MERCEDES classe C était équipé d’un régulateur de vitesse, le nouveau véhicule MERCEDES classe B qui lui a été attribué ne possédait pas de régulateur de vitesse.

En ne respectant pas les préconisations du médecin du travail, l’employeur a commis un manquement à son obligation de sécurité de résultat qui a causé un préjudice au salarié.

Ce préjudice sera en conséquence indemnisé par l’allocation de dommages et intérêts à hauteur de la somme précisée au présent dispositif.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

Les circonstances de l’espèce et la solution apportée aux points en litige ne permettent pas de retenir l’existence ni d’un préjudice moral dont aurait été victime les sociétés Z H, Z N et Z SPA, ni d’un abus dans l’exercice du droit d’agir en justice commis par Monsieur C de nature à justifier la condamnation de celui-ci au paiement de dommages et intérêts.

Sur la remise des documents

Il sera ordonné la remise par l’employeur de l’attestation Pôle Emploi et d’un certificat de travail conformes au présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte soit nécessaire à ce stade de la procédure, ces documents mentionnant une période d’emploi jusqu’au 17 décembre 2011.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

Il convient de faire application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur du salarié et d’allouer à celui-ci, pour l’ensemble de la procédure de première instance et d’appel, une indemnité dont le montant sera précisé ci-après.

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de l’employeur les frais irrépétibles exposés par lui.

La société Z FRANCE, partie succombante, sera condamnée aux entiers dépens qui comprendront les frais d’expertise.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de SOISSONS le 10 octobre 2012 en ses dispositions relatives au montant de l’indemnité de préavis et des congés payés y afférents, au montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, au montant des sommes dues au salarié au titre des commissionnements pour les années 2007 à 2011 et en ses dispositions relatives aux dépens ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Prononce à effet du 17 décembre 2011la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur C ;

Déboute Monsieur C de ses demandes formées à l’égard des sociétés Z H, Z N et Z SPA au titre du co-emploi ;

Condamne la société Z FRANCE à verser à Monsieur C les sommes suivantes :

—  66 343,75 euros au titre des heures supplémentaires pour la période comprise entre 2007 et 2011 outre 663,43 euros au titre des congés payés y afférents,

—  7 161,73 euros au titre de l’indemnité de congés payés pour la période comprise entre 2007 et 2011,

Avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation ;

—  1500 euros à titre de dommages et intérêts pour refus de communication des éléments utiles au calcul du montant des commissions,

—  40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  500 euros à titre de dommages et intérêts pour inexécution fautive par l’employeur du contrat de travail;

—  1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Déboute Monsieur C de sa demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé ;

Déboute les sociétés Z H, Z N et Z SPA de leurs demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Ordonne la remise par la société Z FRANCE à Monsieur C de l’attestation Pôle Emploi et d’un certificat de travail conformes au présent arrêt ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne la société Z FRANCE aux dépens d’appel, en ce compris les frais d’expertise.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,