ARRET

N°

X

C/

SNC F G VIKING DIRECT

copie exécutoire

le

à me jehanin et me philippart

BGV/PC

COUR D’APPEL D’AMIENS

5^e Chambre cabinet A

PRUD’HOMMES

ARRET DU 09 FEVRIER 2016

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RG : 14/00768

JUGEMENT du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CREIL (REFERENCE DOSSIER N° RG F13/35) en date du 30 janvier 2014

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur D X

né le XXX à HAIFA

de nationalité Française

XXX

XXX

non comparant, représenté concluant et plaidant par M^e Romain JEHANIN de la SELARL BRIHI-KOSKAS ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

ET :

INTIMEE

SNC F G VIKING DIRECT

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège :

XXX

XXX

non comparante, représentée concluant et plaidant par M^e Kathy AZEVEDO, substituant M^e Christel PHILIPPART, avocat au barreau de PARIS

DEBATS :

A l’audience publique du 24 Novembre 2015, devant M^me L M-N, Président de Chambre , siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives .

M^me L M-N a avisé les parties que l’arrêt sera prononcé le 09 Février 2016 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ,

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Z A

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me L M-N en a rendu compte à la formation de la 5^e Chambre cabinet A de la Cour composée en outre de :

M^me J K et M^me H I, Conseillers

qui en a délibéré conformément à la Loi

ARRET : CONTRADICTOIRE

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 09 Février 2016, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M^me L M-N, Président de Chambre et M^me Z A, Greffier.

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DECISION :

D X a été embauché par la société F G FRANCE le 25 avril 2000 en qualité d’administrateur NT dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée.

Il assurait également un mandat de délégué syndical au sein de l’établissement Service Supports et Centraux.

Le 26 mars 2012, la société F G FRANCE a demandé à l’Inspection du Travail de CREIL l’autorisation de procéder au licenciement économique du salarié.

Cette autorisation a été refusée par décision du 24 juillet 2012.

Suite à une réorganisation du service informatique, les astreintes dont était chargé le salarié ont été confiées à un prestataire externe.

La société F G FRANCE informait D X par courrier du 8 août 2012 du fait qu’il n’effectuerait plus d’astreinte, ce que l’intéressé acceptait par courrier du 21 août sous réserve d’une compensation financière liée à la perte des primes d’astreinte.

Le 1^er octobre 2012, l’Inspection du Travail rappelait à la société F G FRANCE que la suppression des astreintes représentait une modification du contrat de travail et qu’il convenait de demander leur autorisation aux salariés concernés.

Le 5 octobre 2012, la société F G FRANCE se rapprochait de D X , lequel refusait par courrier du 5 novembre 2012 la proposition de modification qui lui était soumise.

Le 23 novembre 2012, le Ministère du Travail, de l’Emploi, de la Formation Professionnelle et du Dialogue Social annulait la décision de l’Inspection du Travail de CREIL et l’autorisation de licencier D X était accordée.

Le 10 décembre 2012, le salarié était licencié pour motif économique avec dispense d’effectuer son préavis.

D X saisissait le Conseil de Prud’hommes de CREIL le 1^er février 2013 afin de réclamer le paiement de rappels de primes liées aux astreintes effectuées et non payées et congés payés afférents, de rappels sur les indemnités conventionnelle et supra-conventionnelle de licenciement, de rappel au titre du congé de reclassement et le versement de dommages et intérêts pour violation par l’employeur de l’obligation de loyauté dans l’exécution du contrat de travail.

Par jugement contradictoire du 30 janvier 2014, la juridiction prud’homale a débouté D X de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné à payer à la société F G FRANCE la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Vu l’appel régulièrement interjeté par le salarié à l’encontre de cette décision ;

Vu les conclusions et observations orales des parties à l’audience des débats du 24 novembre 2015, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel ;

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 24 novembre 2015, soutenues oralement à l’audience, par lesquelles D X, appelant, soutient que la suppression des heures d’astreinte a eu un impact important sur sa rémunération et que s’agissant des heures d’astreinte réalisées et non rémunérées, la preuve des heures de travail effectuées n’incombait spécialement à aucune des parties, qu’en outre, le CHSCT a constaté l’existence de pressions exercées à son encontre prouvant ainsi le fait que l’employeur aurait manqué à son obligation de loyauté dans l’exécution de son contrat de travail.

L’appelant sollicite l’infirmation du jugement entrepris et demande à la Cour :

— de dire et juger que la diminution du nombre d’astreintes sans l’accord préalable du salarié constitue une modification unilatérale de son contrat de travail,

— de condamner la société F G FRANCE à lui verser les sommes suivantes:

1 500,00 euros à titre de rappel de salaire sur les heures d’astreinte effectuées au mois d’octobre 2012,

150,00 euros au titre des congés payés afférents,

1 387,50 euros à titre de rappel de salaire sur les heures d’astreinte effectuées au mois de novembre 2012,

138,75 euros au titre des congés payés afférents,

825,00 euros à titre de rappel de salaire sur les heures d’astreinte effectuées au mois de décembre 2012,

82,50 euros au titre des congés payés afférents,

800,79 euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement ou subsidiairement 323,72 euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement,

4 914,62 à titre de rappel d’indemnité supra-conventionnelle de licenciement ou subsidiairement 1 985,71 euros à titre de rappel d’indemnité supra-conventionnelle de licenciement,

1 798,23 euros à titre de rappel d’indemnité de congé de reclassement ou subsidiairement 726,56 euros à titre de rappel d’indemnité de congé de reclassement,

37 827,00 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail,

3 000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens ;

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 19 novembre 2015, reprises oralement à l’audience, aux termes desquelles la société F G FRANCE intimée, réfutant les moyens et l’argumentation de la partie appelante aux motifs que D X a effectué des astreintes non programmées au mois d’octobre 2012, que la société a procédé à l’intégralité du règlement des sommes dues pour le mois de novembre , que concernant le mois de décembre 2012, aucune astreinte n’avait été programmée et que le salarié n’est pas en mesure de prouver qu’il a réellement effectué ces astreintes, que D X est dans l’incapacité de prouver un quelconque préjudice résultant d’une prétendue déloyauté de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail, demande à la Cour:

— de constater que l’ensemble des astreintes programmées ont été rémunérées par la société,

— de constater l’absence de manquement de la part de la société à l’encontre de D X,

— de confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de Purd’hommes de CREIL le 30 janvier 2014 ayant débouté D X de l’intégralité de ses demandes et l’ayant condamné à lui verser la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— de condamner au surplus D X à lui payer la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel,

— de condamner D X aux entiers dépens ;

SUR CE LA COUR:

Sur les heures d’astreinte

Attendu que dans le cadre de ses fonctions, D X a effectué mensuellement des heures d’astreinte ;

Qu’en raison d’une réorganisation du service informatique, la société a, à compter du 1^er juin 2012, externalisé une partie de son service data Center auprès de la société ACS et le support applicatif de l’équipe Wintel auprès de la société CONSULTIME ;

Que par courrier adressé à au salarié le 8 août 2012, l’employeur indiquait :

'Compte tenu de ces opérations d’externalisation, il n’y a plus lieu à exécution d’astreintes informatiques au sein de la société, celles-ci étant désormais réalisées par nos différents prestataires dans le cadre des missions que nous leur avons confiées.

Dans ces conditions, vous ne serez plus soumis à astreintes.

Compte tenu de votre qualité de salarié protégé, nous soumettons ce changement de vos conditions de travail à votre accord express.

Nous vous informons qu’un refus de votre part serait de nature à nous amener à devoir envisager à votre encontre une mesure de licenciement pour motif disciplinaire.'

Que par courrier en date du 21 août 2012, le salarié répondait à son employeur en ces termes :

'Pour faire suite à votre courrier du 8 août 2012 et confirmé par le courrier du 13 août 2012, je vous informe parla présente que j’accepte la modification de mes conditions de rémunération ( suppression du système des astreintes).

Par ailleurs, je profite de la présente pour vous rappeler que ce régime d’astreinte avait une incidence substantielle au niveau de ma rémunération ( en moyenne annuelle, environ 2 200 euros par mois ).

Par voie de conséquence, la suppression de ces primes me cause un préjudice salarial considérable.

Je vous remercie de bien vouloir m’indiquer les compensations qui pourraient être mises en oeuvre pour réduire ce préjudice au niveau de mon salaire.'

Que saisi par deux salariés de l’entreprise, l’Inspecteur du Travail, par courrier du 1^er octobre 2012, écrivait à l’employeur :

'J’ai constaté que les astreintes du service informatique, prévues par accord collectif, et dont les contreparties, notamment financières, ont été régulièrement versées aux salariés du service depuis leur prise de fonction. La suppression des astreintes est selon une jurisprudence constante à ce jour, une modification du contrat de travail. Les salariés concernés par la suppression des astreintes font état d’une perte significative de salaire du fait de la suppression des primes correspondant à ces astreintes et expliquent recevoir le paiement des primes d’astreintes en continue depuis plusieurs années. Par ailleurs, ces astreintes systématiques, car elles sont continuellement demandées par l’entreprise chaque mois, sont liées à leurs métiers et leurs fonctions d’informaticiens.

La suppression des astreintes du service WINTEL ne pouvait selon cette jurisprudence constante, constituer une simple modification des conditions de travail pouvant aller jusqu’au licenciement pour motif disciplinaire en cas de refus.

Il vous appartient donc de présenter aux salariés protégés une demande d’accord portant sur une modification du contrat de travail pour motif économique’ ;

Attendu que par courrier en date du 5 octobre 2012, la société notifiait par conséquent au salarié un projet de modification de son contrat de travail pour motif économique ;

Que par courrier du 5 novembre 2012, D X refusait cette modification ;

Attendu que l’article L 3121-7 du code du travail prévoit que les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif étendu ou par accord d’entreprise ou d’établissement qui en fixe le mode d’organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu ;

Qu’en l’espèce, le contrat de travail signé entre le salarié et son employeur le 25 avril 2000 ne fait pas état d’astreintes ;

Qu’il ressort de l’accord signé le 1^er juillet 2010 par l’UES F G et les délégations syndicales qu’aucun engagement de l’employeur vis à vis des salariés d’ assurer l’exécution d’un certain nombre d’heures d’astreinte n’était prévu ;

Qu’il ressort des débats que D X effectuait néanmoins chaque mois des astreintes et qu’en raison de son refus de modification de son contrat de travail, l’employeur a entendu poursuivre l’exécution des astreintes en dépit de la réorganisation du service informatique afin de lui permettre d’exercer, chaque mois, un nombre d’astreintes lui permettant de percevoir la moyenne des primes d’astreintes perçues au cours de l’année précédente ;

Qu’il résulte ainsi du mail de B C, supérieur hiérarchique du salarié, en date du 8 octobre 2012, qu’un maintien des astreintes selon la moyenne préalablement effectuée par le salarié était envisagée à raison d’une semaine et 1 nuit par mois et qu’il était demandé à D X de préciser quelle semaine complète et quel jour il souhaitait être d’astreinte en octobre.

Sur les astreintes d’octobre 2012 :

Attendu que D X ne conteste pas ne pas avoir répondu au courriel en dépit des relances effectuées par B C les 9 et 12 octobre 2012 et par le Directeur des Ressources Humaines le 12 octobre 2012, lequel précisait au salarié que les astreintes seraient dès lors prévues par un planning élaboré par l’employeur ;

Attendu que par mail en date du 12 octobre 2012, B C a adressé au salarié un planning des astreintes ;

Que le salarié sollicite cependant le paiement de 19 nuits d’astreinte de 12 heures effectuées en octobre les samedis et dimanches et d’une journée d’astreinte un dimanche aux motifs d’une part qu’eu égard à la pratique en vigueur au sein de l’entreprise le planning d’astreinte était effectué en totale autonomie par les salariés eux-mêmes et d’autre part, qu’il a effectivement réalisé ces astreintes et, ce, dans le délai de réflexion qui lui était imparti concernant la modification de son contrat de travail ;

Attendu que l’article L 3221-8 du Code du Travail dispose que la programmation individuelle des périodes d’astreinte est portée à la connaissance de chaque salarié concerné quinze jours à l’avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve que le salarié en soit averti au moins un jour franc à l’avance ;

Qu’il n’existe pas de droit acquis à l’exécution d’astreintes, sauf engagement de l’employeur vis à vis du salarié à en assurer l’exécution d’un certain nombre ;

Qu’à défaut d’un tel engagement, seul un abus de l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction peut ouvrir droit à une indemnisation ;

Qu’en l’espèce, l’employeur a maintenu le principe des astreintes ;

Qu’il résulte du régime spécifique de preuve institué en matière d’heures de travail par l’article L 3171-4 du Code du Travail que le salarié a la charge d’établir l’existence d’éléments propres à étayer sa demande, à charge ensuite pour l’employeur de fournir les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ;

Que D X produit aux débats un tableau mentionnant les heures d’astreinte effectuées en octobre ainsi que la copie du mail adressé par Madame Y, assistante en management, en octobre 2012 qui demande au salarié de lui transmettre le planning des astreintes effectuées et, ce, selon la pratique antérieure ;

Que la demande du salarié doit être considérée comme suffisamment étayée ;

Que l’employeur ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par le salarié et ne démontre pas que ce dernier n’a pas assumé les astreintes dont il sollicite le règlement ;

Qu’en conséquence, il sera fait droit à la demande du salarié à hauteur de 1500 euros ; que cette somme sera assortie des congés payés afférents ;

Sur les astreintes de novembre 2012 :

Attendu que le salarié sollicite un rappel de salaire à hauteur de 1387,50 euros indiquant avoir effectué des astreintes du 5 au 20 novembre 2012;

Que l’employeur conclut au débouté de la demande indiquant que le planning communiqué à D X le 12 novembre 2012 ne prévoyait que des astreintes effectuées du 21 au 28 novembre ;

Qu’il résulte des éléments du dossier que l’employeur n’a communiqué au salarié son planning d’astreintes que le 12 novembre 2012 et, ce, alors qu’au cours du mois d’octobre précédent un différend entre les parties était déjà intervenu concernant les astreintes réalisées en début de mois ;

En l’espèce, D X produit aux débats un tableau mentionnant les heures d’astreinte effectuées ainsi que la copie du mail adressé par Madame Y, assistante en management, en novembre 2012 qui demande au salarié de lui transmettre le planning des astreintes effectuées et, ce, selon la pratique antérieure sans tenir compte du planning établi ;

Qu’il présente une demande suffisamment étayée ;

Que l’employeur ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par le salarié et ne démontre pas que ce dernier n’a pas assumé l’ensemble des astreintes fondant sa revendication ;

Qu’en conséquence, il sera fait droit à la demande du salarié à hauteur de 1387,50 euros ; que cette somme sera assortie des congés payés afférents ;

Sur les astreintes de décembre 2012 :

Attendu que D X a été licencié pour motif économique le 10 décembre 2012 ;

Qu’il sollicite le paiement de ses astreintes à hauteur de 825 euros sans toutefois préciser les dates de celles-ci et sans communiquer de tableau récapitulatif.

Qu’il ressort cependant des éléments du dossier que l’employeur s’était engagé, suite au courrier de l’inspecteur du travail ainsi qu’au refus du salarié d’accepter une modification de son contrat de travail, à verser au salarié une compensation financière calculée sur un volume d’heures d’astreinte moyen à hauteur de 1125 euros par mois ;

Que pour la période considérée, l’employeur sera par conséquent condamné au versement de la somme de 375 euros au salarié à titre de rappel de salaire, outre les congés payés y afférents ;

Sur le rappel des indemnités de rupture

Attendu que le salarié sollicite que les rappels de salaire auxquels il peut prétendre soient inclus dans le calcul du montant des indemnités de rupture tant pour le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue à l’article 3.7 de la Convention Nationale des commerces de détail de papeterie, fournitures de bureau que pour le calcul de l’indemnité supra-conventionnelle de licenciement prévue à l’article 2.2.7 du Plan de Sauvegarde de l’Emploi ainsi que pour le calcul de l’allocation perçue au cours du congé de reclassement ;

Que subsidiairement, il revendique l’intégration dans l’assiette de calcul de ces indemnités et allocation les heures d’astreinte réalisées en octobre 2012 et payées le mois suivant ;

Attendu que l’employeur conclut au débouté de ces demandes aux motifs que tant la Convention Collective que le Plan de Sauvegarde de l’Emploi prévoient que ne sera retenu que le salaire moyen des 12 derniers mois ou des 3 derniers mois précédant la notification de la rupture, que le salarié ayant été licencié le 10 décembre 2012, seuls les salaires perçus jusqu’au mois de novembre 2012 pouvaient être pris en compte pour ces calculs ou, qu’à défaut, seul le rappel de prime d’astreinte d’octobre 2012 soit pris en compte tout en constatant que le salarié ne justifie pas du calcul effectué à titre subsidiaire ;

Attendu que l’article 3.7 de la Convention Collective Nationale des commerces de détail de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et informatique et de librairie du 15 décembre 1988 prévoit que le salarié licencié après 1 an de présence continue perçoit une indemnité de licenciement distincte du préavis et calculée en fonction de son ancienneté totale dans l’entreprise ;

Que le salaire à prendre en compte pour le calcul du salaire mensuel moyen est le 1/12 de rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l’intéressé, 1/3 des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne sera prise en compte que prorata temporis ;

Attendu que l’article 2.2.7 du Plan de Sauvegarde de l’Emploi prévoit qu’outre l’indemnité conventionnelle ou légale de licenciement calculée jusqu’au terme du préavis – le calcul le plus avantageux pour le salarié étant retenu – , F G ajoutera une indemnité exceptionnelle de départ qui sera calculée en fonction de l’ancienneté au jour de la notification du licenciement ;

Que le salaire considéré pour le calcul de cette indemnité est le salaire brut moyen incluant le salaire de base, la prime d’ancienneté, le treizième mois et les astreintes ;

Que l’article 2.2.1 du Plan de Sauvegarde de l’Emploi prévoit un congé de reclassement d’une durée de 8 mois au cours duquel le salarié percevra une allocation dont le montant est fixé à 70% du salaire brut antérieur calculé selon les modalités légales ;

Que le licenciement a été notifié à D X le 10 décembre 2012 ;

Que la rupture du contrat de travail se situe à la date de l’envoi de la lettre recommandée notifiant le licenciement ;

Que le droit aux indemnités de rupture naît au jour de l’envoi de cette lettre recommandée ;

Que la Convention Collective et le Plan de Sauvegarde de l’emploi se réfèrent, pour le calcul du montant des indemnités de rupture, à la date de la rupture ;

Qu’en conséquence, il y a lieu, pour le calcul des indemnités de rupture dues au salarié ainsi que pour le calcul de l’allocation versée au cours du congé de reclassement de réintégrer dans l’assiette de ceux-ci les sommes allouées au titre des rappels de salaires d’octobre 2012 perçues en novembre 2012 ;

Que partant, il sera partiellement fait droit à la demande du salarié ;

Sur la demande de dommages et intérêts

Attendu que le salarié sollicite la condamnation de son employeur au paiement de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de loyauté dans l’exécution du contrat de travail ;

Que considérant n’avoir commis aucun manquement à ses obligations et que D X ne démontre pas l’existence d’un préjudice, l’employeur conclut au débouté ;

Attendu que l’employeur qui méconnaît ses obligations en matière de salaire peut être condamné à verser des dommages et intérêts s’il est démontré un préjudice distinct de celui résultant du retard dans le versement du salaire et la mauvaise foi de l’employeur ;

Qu’en l’espèce, il ressort du procès verbal établi le 15 novembre 2012 suite à l’enquête réalisée par le comité d’hygiène et de sécurité de SENLIS que D X, ainsi que l’un de ses collègues, ont subi des pressions afin d’accepter la modification de leur contrat de travail et la suppression des astreintes ;

Qu’en conséquence, il sera fait droit à la demande du salarié à hauteur de la somme indiquée au dispositif du présent arrêt ;

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Attendu qu’il convient de faire application de l’article 700 du Code de Procédure Civile en faveur du salarié et d’allouer à celui-ci, pour l’ensemble de la procédure de première instance et d’appel, une indemnité d’un montant de 2500 €;

Qu’il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de l’employeur les frais irrépétibles par lui exposés ;

Que succombant, la société F G FRANCE sera condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau :

Condamne la société F G FRANCE à payer à D X les sommes suivantes :

—  1500 euros à titre de rappel de salaire sur les heures d’astreinte effectuées en octobre 2012 et 150 euros au titre des congés payés y afférent,

—  1387,50 euros à titre de rappel de salaire sur les heures d’astreinte effectuées en novembre 2012 et 138,75 euros au titre des congés payés y afférent,

—  375 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de décembre 2012 et 37,5 euros au titre des congés payés y afférent,

—  703,72 euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  4318,90 euros à titre de rappel d’indemnité supra-conventionnelle de licenciement,

—  1580,26 euros à titre de rappel d’indemnité de congé de reclassement,

—  5000 euros à titre de dommages et intérêts,

—  2500 euros pour l’ensemble de la procédure sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Rejette toute autre demande des parties,

Condamne la société F G FRANCE aux entiers dépens de première instance et d’appel

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.