ARRET

N°

X

C/

Y

copie exécutoire

le 15/09/20

à

SELARL ANTON

M^e MESUREUR

MV/IL/BG

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

PRUD’HOMMES

ARRET DU 15 SEPTEMBRE 2020

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N° RG 18/01210 – N° Portalis DBV4-V-B7C-G5TF

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AMIENS DU 21 FEVRIER 2018 (référence dossier N° RG 16/00560)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur A X

es qualité de mandataire ad hoc de la SARL LE PATIO

[…]

[…]

concluant par M^e Laurent ANTON de la SELARL ANTON LAURENT, avocat au barreau d’AMIENS

ET :

INTIME

Monsieur B Y

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

concluant par M^e Brigitte MESUREUR, avocat au barreau d’AMIENS

(bénéficiaire d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/002990 du 18/04/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle d’AMIENS)

DEBATS :

A l’audience du 20 mai 2020, tenue en application de l’ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020, l’affaire a été appelée

Les parties sont avisées que l’arrêt sera prononcé le 15 septembre 2020 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER D AUDIENCE : M^me Isabelle LEROY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me C D en a rendu compte à la formation de la 5^e chambre sociale, composée de :

Monsieur B BACONNIER, Président de Chambre,

M^me Agnès DE BOSSCHERE, Conseiller,

M^me C D, Conseiller,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 15 septembre 2020, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Monsieur B BACONNIER, Président de Chambre, et M^me Isabelle LEROY, Greffier.

*

* *

DECISION :

Vu le jugement en date du 21 février 2018 par lequel le conseil de prud’hommes d’Amiens, statuant dans le litige opposant M. B Y à son ancien employeur la société LE PATIO

(SARL), a rejeté l’exception de péremption de l’instance, a donné acte au salarié de l’abandon de sa demande d’indemnité de licenciement, a dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail est intervenue le 12 décembre 2011 aux torts de l’employeur et qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a condamné la société à payer au salarié les sommes précisées au dispositif de la décision à titre de rappel de salaire, des congés payés y afférents, de dommages et intérêts pour rupture abusive, à titre d’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, d’indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile, a condamné la société à remettre à M. Y les documents de fin de contrat conformes sous astreinte, s’est réservé la faculté de liquider l’astreinte, a débouté M. Y du surplus de ses demandes, a rejeté la demande formée par la société sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et l’a condamnée aux dépens ;

Vu la désignation en date du 27 mars 2018, par le président du tribunal de commerce d’Amiens, de M. A X en qualité de mandataire ad hoc avec pour mission d’autoriser la société LE PATIO à interjeter appel dudit jugement et de la représenter dans le cadre de la procédure devant la cour d’appel de céans ;

Vu l’appel interjeté par voie électronique le 30 mars 2018 par M. X ès qualités ;

Vu la constitution d’avocat de M. B Y, intimé, effectuée par voie électronique le 22 juin 2018 ;

Vu les conclusions notifiées par voie électronique le 15 octobre 2019 par lesquelles M. A X ès qualités de mandataire ad hoc de la société LE PATIO, opposant à l’irrecevabilité de l’appel soulevée par l’intimé que la notification du jugement entrepris est irrégulière et n’a pas pu faire partir le délai légal imparti pour interjeter appel, maintenant que l’instance introduite par le salarié devant le conseil de prud’hommes est périmée en ce que ce dernier s’est abstenu d’accomplir les diligences mises à sa charge par la décision de radiation et que l’affaire n’a été réinscrite que plus de deux ans après avoir été radiée, soutenant sur le fond que le salarié ne démontre pas de manquements graves rendant impossible la poursuite du contrat de travail, faisant valoir à cet égard qu’il a été opéré en juillet 2011 une régularisation des charges sociales prélevées à tort en sorte que M. Y ne peut maintenir qu’il n’a pas été correctement remboursé ou indemnisé de ses frais de repas, que l’intimé est défaillant dans l’administration de la preuve d’heures supplémentaires non rémunérées, que ses éléments relatifs aux horaires du salarié permettent de contredire les pièces de celui-ci, que les tâches qui lui étaient confiées et ses diplômes ne lui permettent pas de revendiquer le coefficient conventionnel dont il se prévaut, subsidiairement que l’erreur sur la classification, dans les circonstances de la cause, ne constitue pas un motif de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, que le manquement à l’obligation de sécurité n’est pas établi, rappelant par ailleurs que le bien-fondé du licenciement pour inaptitude prononcé postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes n’est pas contesté, sollicite la réformation du jugement entrepris, prie la cour de constater la péremption de l’instance, subsidiairement d’infirmer la décision déférée en ce qu’elle a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société LE PATIO, statuant à nouveau de débouter M. Y de l’intégralité de ses demandes et de le condamner à une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ;

Vu les conclusions notifiées par voie électronique le 27 août 2018 et régulièrement notifiées aux termes desquelles M. B Y, intimé et appelant incident, soulevant le caractère irrecevable de l’appel en ce que le mandataire ad hoc de la société LE PATIO, qui a fait l’objet d’une liquidation amiable au cours du délibéré des premiers juges, a relevé appel du jugement au-delà du délai légal d’un mois, opposant, si l’appel devait être déclaré recevable, que la décision de radiation n’a mis aucune diligence à sa charge en sorte que le délai de péremption n’a pas couru, réfutant sur le fond les moyens de la partie adverse aux motifs notamment que son ancien employeur a gravement manqué à ses obligations ce qui justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts, exposant à cet égard que la société n’a pas respecté la classification conventionnelle et n’a pas versé

le salaire minimum conventionnel attaché à la classification qui aurait dû être appliquée, que de nombreuses heures supplémentaires n’ont pas été réglées, que l’employeur s’est livré sur lui à un véritable acharnement à partir du moment où il a formulé des réclamations salariales et que l’inaptitude constatée par le service de santé au travail est en relation avec ses conditions de travail dégradées, faisant valoir aussi que les éléments constitutifs du travail dissimulé sont caractérisés, sollicite pour sa part que M. A X soit déclaré irrecevable en son appel et subsidiairement mal fondé, prie la cour de confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il l’a débouté de ses demandes de rappels d’heures supplémentaires, de congés payés afférents et d’indemnité pour travail dissimulé, statuant à nouveau de condamner l’appelant à lui payer de ces chefs les sommes reprises au dispositif de ses conclusions, outre une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile, d’ordonner à M. A X ès qualités, de lui remettre des documents de fin de contrat conformes sous astreinte, en fin de condamner ce dernier aux dépens ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 20 mai 2020 renvoyant l’affaire pour être plaidée à l’audience du même jour ;

Vu les dernières conclusions transmises le 15 octobre 2019 par l’appelant et le 27 août 2018 par l’intimé auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel ;

Vu l’article 8 de l’ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020, prévoyant temporairement que lorsque la représentation est obligatoire ou que les parties sont assistées ou représentées par un avocat, le juge ou le président de la formation de jugement peut décider que la procédure se déroule selon la procédure sans audience ;

Vu l’avis donné aux avocats et l’absence d’opposition à l’application de la procédure sans audience ;

SUR CE LA COUR

M. B Y, né en 1968, a été embauché à compter du 1^er décembre 2005 sous contrat à durée indéterminée en qualité de cuisinier par la société LE PATIO qui exploitait alors une activité de bar brasserie à Amiens.

La relation de travail était régie par la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants.

En dernier lieu, son salaire mensuel brut de base s’élevait à 1.407,49 €.

Il a été placé en arrêt de travail pour maladie ordinaire à compter du 1^er juillet 2011.

Estimant que l’employeur avait gravement manqué à son égard à ses obligations contractuelles, conventionnelles et légales, il a saisi le conseil de prud’homme d’Amiens par requête du 10 octobre 2011 d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Puis à l’issue de la visite de reprise du 7 novembre 2011, M. Y a été déclaré inapte à son poste de travail en un seul avis pour danger immédiat par la médecine du travail.

Convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 7 décembre 2011, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 décembre 2011.

Statuant par jugement du 21 février 2018, dont appel, le conseil de prud’hommes s’est prononcé comme indiqué précédemment.

Sur la recevabilité de l’appel

Monsieur Y conclut à l’irrecevabilité de l’appel au motif que ce dernier, interjeté après l’expiration du délai d’un mois courant à compter de la notification du jugement attaqué, est tardif. Il souligne que M. X a attendu le 27 mars 2018 pour se faire désigner en qualité de mandataire ad hoc.

Monsieur X ès qualités oppose que la société LE PATIO n’a pu être destinataire de la notification dès lors qu’à cette date, elle avait été dissoute et radiée et que le signataire de l’avis de réception ne pouvait être son mandataire. Il soutient ainsi que la notification, irrégulière, n’a pas fait partir le délai d’appel.

Sur ce,

L’article R.1461-1 du code du travail prévoit que le délai d’appel est d’un mois

Selon l’article R.1454-26 du même code, les décisions du conseil de prud’hommes sont notifiées aux parties par le greffe de ce conseil au lieu de leur domicile par lettre recommandée avec avis de réception.

Aux termes de l’article 528 du code de procédure civile, le délai à l’expiration duquel un recours ne peut plus être exercé court à compter de la notification du jugement. La notification au destinataire s’entend de la date à laquelle il réceptionne la lettre recommandée.

En vertu de l’article 641 du code de procédure civile, lorsqu’un délai est exprimé en mois, ce délai expire le jour du dernier mois qui porte le même quantième que le jour de la notification qui fait courir le délai.

Enfin l’article 642 du même code prévoit que tout délai expire le dernier jour à vingt-quatre heures et que le délai qui expire normalement un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

Il résulte des pièces de la procédure que le jugement a été notifié à la société LE PATIO par le greffe du conseil de prud’hommes d’Amiens par lettre recommandée dont il a été accusé réception le 26 février 2018.

Force est de constater que M. X agissant en qualité de mandataire ad hoc de la société LE PATIO a relevé appel par déclaration effectuée par voie électronique le 30 mars 2018 soit au-delà du délai d’un mois prévu par les dispositions ci-dessus rappelées.

Toutefois à l’examen du Kbis produit aux débats, il apparaît que postérieurement à la clôture des débats devant le conseil de prud’hommes, la société a été dissoute à compter du 21 août 2017 et que les opérations de liquidation amiable ont été clôturées le 31 août 2017, la société ayant été ensuite radiée du registre du commerce et des sociétés le 10 octobre 2017.

Il s’ensuit que la notification a été faite à une personne morale qui n’avait plus la capacité d’ester en justice ou à une personne qui n’avait pas qualité pour la recevoir de sorte que le délai d’appel n’a pu courir, étant relevé qu’il n’est pas spécifiquement articulé une déloyauté de l’appelant de nature à rendre valable cette notification.

La cour constate que le mandataire ad hoc a interjeté appel dans le mois de sa désignation.

Eu égard à ces éléments, l’appel sera déclaré recevable.

Sur la péremption de l’instance

Monsieur X ès qualités soutient la péremption de l’instance dès lors que M. Y n’a pas accompli dans le délai de deux ans les diligences que la décision de radiation avait mis à sa charge.

Sur ce,

En matière prud’homale, l’article R.1452-8 du code du travail dans sa version applicable en l’espèce prévoit que l’instance n’est périmée que lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir pendant le délai de deux ans mentionné à l’article 386 du code de procédure civile les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction.

M. Y a saisi le conseil de prud’hommes d’Amiens le 10 octobre 2011.

Il est constant que l’affaire a été radiée par cette juridiction le 23 janvier 2013 et rétablie le 28 juillet 2016 sur demande du même jour du salarié.

Toutefois, la cour relève à la lecture de la décision de radiation que cette dernière n’a mis expressément à la charge de M. Y aucune diligence, le simple rappel des dispositions de l’article 383 du code de procédure civile sur les conditions du rétablissement d’une affaire préalablement radiée ne constituant pas une diligence au sens du texte précité.

Il s’ensuit que la décision du 23 janvier 2013 n’a pas fait courir le délai de péremption qui ne peut donc être opposé à M. Y.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté l’exception de péremption.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Sur la demande de reclassification

M. Y sollicite la confirmation du jugement querellé qui lui a octroyé la somme de 1.013,12 € bruts outre celle de 103,31 € bruts à titre de rappel de salaire et de congés payés y afférents.

Il maintient qu’il relevait en raison de ses diplômes, de son expérience professionnelle et de ses fonctions du niveau 2 échelon 2, classification supérieure à ce qui lui a été appliqué au cours de la relation contractuelle ce qui emporte un rappel de salaire conformément à la qualification dont il aurait dû bénéficier.

M. X ès qualités soutient que M. Y n’assumait pas les fonctions de chef cuisinier, emploi auquel correspond la classification revendiquée et ne disposait pas des diplômes requis.

Sur ce,

La cour rappelle que la qualification professionnelle d’un salarié se détermine selon les fonctions réellement et concrètement exercées.

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

En cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, il y a lieu de rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu’il requiert au regard de la convention collective applicable.

Il est constant que M. Y a été employé en qualité cuisiner niveau 1 échelon 3.

Selon la grille de classification des emplois de la convention collective applicable, cette catégorie est ainsi définie :

«Compétences : première expérience professionnelle contrôlée ;

Activité : tâches variées avec emploi de matériel professionnel avec instructions orales ou écrites. Exécution avec habilité, dextérité et célérité.

Autonomie : opérations courantes sans recours systématique à une assistance hiérarchique ou autre.

Responsabilité : conformité aux consignes et instructions reçues.»

Elle définit de la manière suivante le niveau dont se prévaut M. Y :

«Compétences : CAP avec 1^re expérience en entreprise, BEP ou équivalent.

Activité : tâches variées et complexes avec mode opératoire indiqué ou connu.

Autonomie : décide le plus souvent des adaptations dans le cadre d’instructions précises indiquant les actions à accomplir, les méthodes à utiliser, les moyens disponibles.

Responsabilité : responsabilité de prendre des initiatives attendues et les réaliser».

M. Y justifie par la production des attestations de réussite délivrées par le rectorat de Rouen être titulaire du CAP cuisine option cuisine classique et du BEP «'hôtellerie option A cuisine'» depuis juin 1985 ainsi que du CAP pâtissier confiseur chocolatier glacier depuis juin 1986.

Il justifie aussi d’une expérience professionnelle passée en qualité de cuisinier dans une chaîne hôtelière.

La cour relève que la grille de classification conventionnelle renvoie s’agissant du niveau 2 échelon 1 à une note de bas de page précisant qu’accède directement à cet échelon le salarié titulaire d’un diplôme HCR de niveau V (correspondant au BEP / CAP) ou bénéficiant d’une formation qualifiante et embauché pour un emploi correspondant à sa qualification. Il s’en évince que M. Y pouvait prétendre, eu égard à ses diplômes, a minima au niveau 2 échelon 1.

Aux termes de son contrat de travail, il a été notamment assigné au salarié l’élaboration des menus en plus de la préparation des plats, ce que ne dément pas l’attestation de M^me Z laquelle indique qu’elle travaillait avec le salarié à la définition des menus. Il n’est pas factuellement démenti qu’en sa qualité de cuisinier, il gérait les stocks, avait les contacts avec les fournisseurs, effectuait les inventaires. Il apparaît qu’étant seul en cuisine, il travaillait en toute autonomie. La cour constate que la convention collective ne réserve pas expressément le niveau 2 échelon 2 aux emplois de «chef cuisinier», peu importe dès lors que M. Y n’ait pas eu de personnel sous son autorité ou à coordonner.

Au vu de ces éléments, tels qu’ils ressortent du dossier soumis à la cour, M. Y établit qu’il exerçait des tâches et des responsabilités de manière effective et permanente répondant aux critères fixés par les dispositions conventionnelles pré-citées pour le niveau 2 échelon 2.

Il apparaît que M. Y n’a pas bénéficié de la rémunération minimale conventionnelle attachée à cette catégorie et peut donc prétendre à un rappel de salaire.

Vérification faite de ses calculs, il est ainsi fondé à solliciter dans les limites de la prescription la somme de 1.013, 12 €.

La décision déférée, qui a fait droit à sa demande, sera confirmée de ce chef.

Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires

M. Y demande à la cour de lui allouer à titre de rappel pour la période comprise entre septembre 2006 et juin 2011 les sommes de :

—  151,26 € à titre de rappel d’heures supplémentaires à 10 %

—  3.159,11 € à titre de rappel d’heures supplémentaires à 20 %

—  2.528,51 € à titre de rappel d’heures supplémentaires à 50 %

outre celle de 583,88 € au titre des congés payés afférents.

Il apparaît, à la lumière des pièces produites pour étayer ces chiffrages, que cette demande porte sur des heures de travail prétendument effectuées et non payées mais tend aussi à obtenir un rappel de salaire sur la base du taux horaire applicable à la classification qui aurait dû lui être appliquée.

M. X ès qualités de mandataire ad hoc de la société LE PATIO s’oppose à la demande.

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié'; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, M. Y expose qu’il travaillait en principe de 7 heures 30 à 15 heures du lundi au samedi sauf les jours fériés et qu’il a effectué des heures au-delà de cet horaire sans être intégralement rémunéré.

Pour étayer ses dires, il verse notamment des tableaux mensuels récapitulatifs mentionnant les heures payées et les heures effectuées, les bulletins de paie, des témoignages de clients qui attestent sa présence au travail dès 7h30.

Le salarié produit ainsi, contrairement à ce qui est soutenu par l’appelant, des éléments préalables qui peuvent être utilement discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande, peu important qu’il n’ait formulé aucune réclamation avant le mois de juillet 2011.

En défense, M. X ès qualités expose qu’il était demandé au salarié d’effectuer les horaires suivants : de 8h30 à 11h00 et de 11h30 à 15h00 et que ce dernier arrivait plus tôt sur son lieu de travail pour vaquer à ses occupations personnelles. Il ajoute que M. Y était soumis à une durée de travail de 39 heures hebdomadaires, les bulletins de paie témoignant du paiement systématique de 17,33 heures mensuelles majorées, et que les heures supplémentaires demandées et effectuées lui ont été intégralement réglées.

Il est produit l’attestation d’un salarié qui rapporte que M. Y prenait son poste à 8h30 après avoir bu un café sur place et lu le journal ainsi que de trois clients qui confirment cette pratique et indiquent n’avoir jamais vu l’intimé installer la terrasse à l’ouverture de l’établissement.

Au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité qu’il a bien effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées.

En effet la société conteste ces heures mais ne produit pas les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par M. Y ni aucun élément permettant de contredire les pièces qu’il fournit.

Les horaires allégués par l’appelant sont inférieurs à la durée de travail pour laquelle le salarié était payé et les attestations versées aux débats par M. X ne contredisent pas que M. Y se présentait le matin avant 8h30 sur son lieu de travail où il se tenait alors à la disposition de son employeur lequel, eu égard à la nature des fonctions de M. Y et à la petite taille de l’établissement ne pouvait ignorer l’amplitude horaire du salarié.

Dans ces conditions, par infirmation du jugement entrepris, il convient d’allouer à M. Y les sommes précisées au dispositif de l’arrêt à titre de rappel de salaire et de congés payés y afférents.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur

La voie de la résiliation judiciaire n’est ouverte qu’au salarié et à lui seul ; elle produit, lorsqu’elle est accueillie, tous les effets attachés à un licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse.

Lorsque les manquements de l’employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles sont établis, ont revêtu une gravité suffisante et empêchent la poursuite du contrat de travail, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit être accueillie, avec effet à la date de la décision la prononçant, lorsqu’à cette date le contrat de travail est toujours en cours.

Lorsqu’en cours d’instance de résiliation judiciaire le contrat de travail a été rompu notamment comme tel est le cas en l’espèce par l’effet d’un licenciement, la date d’effet de la résiliation doit être fixée à la date de rupture effective du contrat, c’est-à-dire dans l’hypothèse considérée à la date du licenciement.

En cas d’action en résiliation judiciaire suivie en cours d’instance d’un licenciement, l’examen de la résiliation judiciaire revêt un caractère préalable, dans la mesure où si la résiliation du contrat est prononcée, le licenciement ultérieurement notifié par l’employeur se trouve privé d’effet.

En l’espèce, le salarié invoque le non-respect des dispositions conventionnelles en matière de classification, le non-paiement d’heures supplémentaires et l’acharnement de son employeur subi à compter de ses réclamations et responsable de la dégradation de son état de santé.

Il a été précédemment statué que M. Y était légitime à revendiquer une requalification de son emploi au niveau 2 échelon 2. Il apparaît ainsi que l’employeur ne lui a pas fait bénéficier durant toute la durée du contrat de travail de la classification à laquelle il pouvait prétendre et de la rémunération y afférente. Il apparaît également que M. Y a été privé durant plusieurs années du paiement de l’intégralité des heures supplémentaires effectuées.

Sont ainsi caractérisés des manquements d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail, même si M. Y n’a pas émis de réclamation ou de demande avant juillet 2011.

En conséquence, et sans qu’il soit nécessaire d’examiner le moyen pris du non-respect par l’employeur de son obligation de sécurité, ces manquements justifient le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur à compter du 12 décembre 2011 avec tous les effets attachés à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que l’ont à juste titre retenu les

premiers juges.

Produisant tous les effets d’un licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse, la résiliation judiciaire ouvre doit pour le salarié aux indemnités de rupture ainsi qu’à des dommages et intérêts appréciés, selon les cas, sur le fondement de l’article L.1235-3 ou de l’article L 1235-5 du code du travail.

Les droits du salarié au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis tels qu’exactement fixés par les premiers juges et non spécifiquement contestés dans leur quantum, seront confirmés.

La société LE PATIO occupant habituellement moins de onze salariés, M. Y peut prétendre à l’indemnisation de l’illégitimité de son licenciement sur le fondement de l’article L.1235-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.

En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l’ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour confirmer l’évaluation de la réparation qui lui est due telle que faite par les premiers juges.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

M. Y qui rappelle le non-paiement des heures supplémentaires, sollicite l’attribution de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L.8223-1 du code du travail en cas de travail dissimulé.

En application de l’article L.8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé notamment le fait pour un employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.3243-2 du code du travail relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail.

Ainsi, la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

L’attribution par une juridiction au salarié d’heures supplémentaires non payées ne constitue pas à elle seule la preuve d’une dissimulation intentionnelle.

En l’espèce, en l’état du dossier, il n’est pas démontré que c’est sciemment que l’employeur a omis de payer des heures supplémentaires à M. Y.

Par confirmation du jugement entrepris, il convient de débouter ce dernier de cette demande.

Sur la remise des documents rectifiés

Il convient d’ordonner à M. X ès qualités de remettre à M. Y un certificat de travail et une attestation Pôle emploi rectifiés conformément au présent arrêt, le prononcé d’une astreinte ne s’imposant pas en appel comme en première instance pour garantir l’exécution de la décision.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a assorti la remise des documents rectifiés d’une astreinte.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les dispositions de première instance seront confirmées.

Succombant en cause d’appel, M. X ès qualités de mandataire ad hoc de la société LE PATIO sera condamné à verser à M. B Y en application de l’article 700 du code de procédure civile une somme que l’équité commande de fixer à 800 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

Partie perdante, M. X ès qualités sera condamné aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire

Déclare l’appel interjeté par M. A X ès qualités de mandataire ad hoc de la société LE PATIO recevable ;

Confirme le jugement rendu le 21 février 2018 par le conseil de prud’hommes d’Amiens sauf en ce qu’il a débouté M. B Y de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de congés payés y afférents et en ce qu’il a assorti d’une astreinte la condamnation à remettre les documents sociaux,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société LE PATIO, prise en la personne de son mandataire ad hoc M. A X, à payer à M. B Y les sommes suivantes :

—  151,26 € à titre de rappel d’heures supplémentaires à 10 %

—  3.159,11 € à titre de rappel d’heures supplémentaires à 20 %

—  2.528,51 € à titre de rappel d’heures supplémentaires à 50 %

—  583,88 € au titre des congés payés afférents ;

Ordonne à M. A X, en sa qualité de mandataire ad hoc de la société LE PATIO à remettre à M. B Y un certificat de travail ainsi qu’une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte ;

Condamne M. A X en sa qualité de mandataire ad hoc de la société LE PATIO à verser à M. B Y la somme de 800 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Condamne M. A X en sa qualité de mandataire ad hoc de la société LE PATIO aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,