ARRET

N°

Y X

C/

S.A.R.L. GARAGE DU POTEAU DE SENLIS DEPANNAGE

copie exécutoire

le 27/01/2021

à

CABINET GILLES

SCP DRYE

CB/IL/BG

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 27 JANVIER 2021

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N° RG 17/04294 – N° Portalis DBV4-V-B7B-GZMM

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE CREIL DU 23 OCTOBRE 2017 (référence dossier N° RG F 15/00530)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur M N Y X

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

représenté, concluant et plaidant par M^e Jean-Marie GILLES de la SELEURL CABINET GILLES, avocat au barreau de PARIS

Représenté par M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d’AMIENS, avocat postulant

ET :

INTIMEE

S.A.R.L. GARAGE DU POTEAU DE SENLIS DEPANNAGE

[…]

[…]

représentée, concluant et plaidant par M^e Bruno DRYE de la SCP DRYE DE BAILLIENCOURT ET ASSOCIES, avocat au barreau de SENLIS

DEBATS :

A l’audience publique du 17 novembre 2020 ont été entendus les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

M. Christian BALAYN, président de chambre,

M^me I J et M^me Agnès DE BOSSCHERE, conseillers,

qui a renvoyé l’affaire au 27 janvier 2021 pour le prononcé de l’arrêt par sa mise à disposition au greffe, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Charlotte RODRIGUES

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 27 janvier 2021, l’arrêt a été prononcé par sa mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M. Christian BALAYN, Président de Chambre, et M^me Isabelle LEROY, Greffier.

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DECISION :

Vu le jugement en date du 23 octobre 2017 par lequel le conseil de prud’hommes de Creil, en formation de départage statuant dans le litige opposant monsieur M N Y de X à son ancien employeur la Sarl Garage du Poteau de Senlis Dépannage a débouté le salarié de l’intégralité de ses demandes, dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et condamné le salarié aux dépens.

Vu l’appel interjeté le 25 octobre 2017 par voie électronique par monsieur X de Y à l’encontre de cette décision qui lui a été régulièrement notifiée.

Vu la constitution d’avocat de l’intimée effectuée par voie électronique le 2 novembre 2017.

Vu le calendrier de procédure notifié aux parties et fixant au 22 janvier 2020 la date de plaidoiries.

Vu la demande de renvoi à une formation collégiale à la demande de la partie intimée formée le 24

décembre 2019.

Vu le nouveau calendrier de procédure notifié aux parties reportant la date de clôture au 27 octobre 2020.

Vu le dernier calendrier de procédure notifié aux parties reportant la date de clôture au 10 novembre 2020.

Vu les dernières conclusions signifiées par voie électronique le 9 novembre 2020 par lesquelles la partie appelante, poursuivant l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions, revendiquant le fait que la société occupe au moins 11 salariés, faisant valoir que son inaptitude a pour origine une situation de harcèlement moral et des manquements de la part de son employeur à son obligation de sécurité, qu’elle est d’origine professionnelle, soutenant la nullité de son licenciement à ce titre, à titre subsidiaire dépourvu de cause réelle et sérieuse, soutenant aussi que l’employeur n’a pas respecté les règles relatives à la durée maximum du temps de travail, revendiquant l’existence de permanences et non pas d’astreintes, soutenant avoir effectué des heures supplémentaires pour lesquelles il conteste le mode de rémunération, sollicite la condamnation de l’employeur au paiement des sommes reprises au dispositif de ses écritures à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité spéciale de licenciement, d’indemnité de préavis et congés payés afférents, de dommages-intérêts pour 'rupture brutale', de dommages-intérêts pour non respect de la durée légale de travail, de dommages-intérêts pour harcèlement moral, de dommages-intérêts pour ' voie de fait', de dommages-intérêts pour non respect de l’obligation de sécurité, de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de formation, de rappel d’heures supplémentaires et congés payés afférents, de rappel de repos compensateur et congés payés afférents, d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé, l’ensemble des sommes portant intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes, et la condamnation de l’employeur à une indemnité de procédure et aux dépens de première instance et d’appel.

Vu les dernières conclusions signifiées par voie électronique le 5 novembre 2020 par lesquelles l’intimée, réfutant les moyens et l’argumentation de la partie appelante, aux motifs notamment de l’absence de toute situation de harcèlement moral, de tout manquement de sa part quant à son obligation de sécurité, soutenant avoir respecté les règles en matière de durée de travail, d’astreintes et d’heures supplémentaires, rappelant les formations suivies par le salarié, sollicite la confirmation du jugement déféré et la condamnation de l’appelant à une indemnité de procédure.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 10 novembre 2020 renvoyant l’affaire pour être plaidée à l’audience du 17 novembre 2020.

Vu les conclusions transmises le 9 novembre 2020 par l’appelant et le 5 novembre 2020 par l’intimée auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel.

Vu le message RPVA de la partie intimée du 9 novembre 2020 sollicitant qu’il soit lui donné acte de son désistement à l’incident soulevé par conclusions le 23 octobre 2020.

SUR CE,

La société Garage du Poteau de Senlis Dépannage a pour activité le dépannage de véhicules légers et de poids-lourds, intervenant à la demande des particuliers, des professionnels et des compagnies d’assurance et d’assistance. Elle est liée aussi à la société d’autoroute Sanef, assurant une permanence 24h/24 pour intervenir sur une portion délimitée de la voie de circulation. Elle emploie au vu de son registre du personnel versé en première instance 9 dépanneurs, et un responsable service dépannage, les allégations du salarié sur ce point quant à un effectif supérieur ne sont pas corroborées par des pièces pertinentes.

Monsieur X de Y a été embauché comme dépanneur par cette société à effet du 12 décembre 1988 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée. Outre la rémunération contractuellement prévue, les astreintes dues par le salarié étaient rémunérées par une commission de 3% du chiffre d’affaires HT et les heures supplémentaires et repos compensateurs dûs au-delà du contingent annuel étaient aussi rémunérés par une commission de 10% du chiffre d’affaires du dépannage poids-lourds et une commission de 20% du chiffre d’affaires du dépannage véhicules légers, réalisée en dehors des horaires d’ouverture de l’entreprise. Sa rémunération mensuelle brute était fixée à 1782,65€ hors astreintes et heures supplémentaires.

Le 12 janvier 2010 l’employeur a notifié au salarié un avertissement pour avoir eu une altercation physique avec un autre salarié dans les locaux de l’entreprise alors même qu’il avait eu un même type d’incident avec cette personne le 11 janvier précédent.

Le 18 décembre 2015 l’employeur a notifié de nouveau une sanction disciplinaire de mise à pied suite à des altercations physiques et verbales survenues avec des chauffeurs d’autres sociétés de dépannage les 29 octobre, 13, 16 et 20 novembre, et avec monsieur Z-Moulin son supérieur hiérarchique le 27 novembre 2015 lors de sa demande d’explication.

Parallèlement le salarié a été placé en arrêt maladie du 27 novembre 2015 au 5 janvier 2017 au titre d’un accident du travail survenu selon ce dernier le 27novembre 2015. L’employeur a contesté cet accident du travail et la cpam de l’Oise a refusé le 10 mars 2016 de prendre en charge l’incident au titre de la législation des risques professionnels, décision confirmée par la commission de recours amiable.

Le salarié a saisi la juridiction compétente pour contester ce refus. Le tribunal des affaires de sécurité sociale de Beauvais a fait droit à sa demande de réformation mais par arrêt du 29 novembre 2018, la chambre de la protection sociale de la cour d’appel de céans a confirmé la décision de la Cpam de l’Oise.

Dès le 10 décembre 2015 monsieur X de Y a saisi le conseil de prud’hommes aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail soutenant avoir été victime d’une situation de harcèlement, reprochant à son employeur d’avoir failli dans son obligation de sécurité et de ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de l’exécution de son contrat de travail.

Le 6 janvier 2017 le médecin du travail a émis un avis d’inaptitude définitive au poste de mécanicien dépanneur grutier précisant que l’état de santé du salarié ferait obstacle à tout reclassement dans l’entreprise.

L’employeur a contesté cet avis d’inaptitude, une expertise a été diligentée par une ordonnance de référé du 21 mars 2017, confirmée par arrêt de la chambre prud’homale de la cour d’appel de céans du 25 juillet 2017.

Le 23 octobre 2017 le conseil de prud’hommes en formation de départage a statué par jugement dont appel comme rappelé précédemment.

Parallèlement le 6 juin 2017 le médecin expert a confirmé l’inaptitude définitive et monsieur X de Y a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 27 juin 2017.

A hauteur de cour, le salarié ne sollicite plus la résiliation judiciaire de son contrat de travail mais la nullité de son licenciement ou la requalification en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- sur le licenciement :

Le salarié soutient que son inaptitude trouve son origine dans la situation de harcèlement moral dont

il a été victime et dans le manquement de son employeur à son obligation de sécurité notamment sur le non respect de la durée maximum du temps de travail.

sur le harcèlement moral,

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1154-1 du même code, applicable en matière de discrimination et de harcèlement, le salarié a la charge de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe ensuite à la partie défenderesse de prouver que les faits qui lui sont imputés ne sont pas constitutifs de harcèlement et qu’ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte du premier de ces textes que les faits susceptibles de laisser présumer une situation de harcèlement moral au travail sont caractérisés, lorsqu’ils émanent de l’employeur, par des décisions, actes ou agissements répétés, révélateurs d’un abus d’autorité, ayant pour objet ou pour effet d’emporter une dégradation des conditions de travail du salarié dans des conditions susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Une situation de harcèlement moral se déduit ainsi essentiellement de la constatation d’une dégradation préjudiciable au salarié de ses conditions de travail consécutive à des agissements répétés de l’employeur révélateurs d’un exercice anormal et abusif par celui-ci de ses pouvoirs d’autorité, de direction, de contrôle et de sanction.

Dès lors qu’ils peuvent être mis en rapport avec une dégradation des conditions de travail, les certificats médicaux produits par la salariée figurent au nombre des éléments à prendre en considération pour apprécier l’existence d’une situation de harcèlement laquelle doit être appréciée globalement au regard de l’ensemble des éléments susceptibles de la caractériser.

En l’espèce le salarié soutient qu’il a subi à partir d’août 2015 un harcèlement moral de la part de monsieur Z, époux de la gérante de l’époque, son supérieur hiérarchique, le décrivant comme violent, colérique et grossier, versant à l’appui de ses dires, les attestations et auditions de mesdames D, et A, de messieurs B, C et Sea’ch. Il expose que le comportement décrit par les auteurs de ces attestations correspond à celui qu’a eu monsieur Z avec lui le 27 novembre 2015 et décrit dans sa déclaration de main-courante du même jour.

Il soutient aussi que l’employeur avait conscience du comportement de son supérieur hiérarchique, le mutant à compter du 1^er septembre 2016 dans une autre structure pour le confiner à des tâches administratives. Il précise que cette situation de harcèlement moral a profondément altéré son état de santé, versant à l’appui de ses dires les arrêts de travail et les certificats médicaux des médecins le suivant ainsi que le rapport du médecin expert du 6 juin 2017 et les conclusions de l’expertise psychologique diligentée dans le cadre de sa plainte avec constitution de partie civile pour harcèlement.

A l’examen des pièces et documents versés par l’appelant, la cour considère que ceux-ci sont insuffisants à établir des faits répétés qui, pris et appréciés dans leur ensemble, sont de nature à laisser présumer l’existence d’une situation de harcèlement moral.

En effet, si les attestations versées décrivent monsieur Z comme une personne instable, colérique et agressive au moins verbalement, elles ne décrivent aucune situation visant le salarié appelant, seule madame D durant le mois où elle a travaillé au sein de l’entreprise (du 16 septembre au 23 octobre 2015) évoque le fait 'que monsieur Z disait souvent des méchancetés par rapport à monsieur Y car c’était le plus ancien et souvent il disait que s’il n’était pas content , il n’avait qu’à partir ailleurs' ou 'madame K Z m’a demandé de faire attention à M. L Z car il était souvent de mauvaise humeur et agressif, envers ses dépanneurs et surtout M. N de Y , il fallait que j’essaie d’arranger les choses entre M. Z et M de Y pour ne pas qu’il parte car c’était un très bon dépanneur et elle ne voulait pas le perdre'.

De plus l’employeur verse des attestations en sens contraire sur le comportement de monsieur Z et indique et justifie sans être contredit sur ce point que madame A a prise sa retraite le 28 février 2014 soit antérieurement au début du harcèlement évoqué, que monsieur Eh n’a travaillé qu’une semaine en août 2015, et que monsieur C a été licencié pour faute grave le 23 mars 2015, que ce dernier a d’ailleurs rédigé une nouvelle attestation revenant sur la teneur de la première, précisant l’avoir établie sous la pression de monsieur Y de X.

L’employeur justifie aussi que la mutation du contrat de travail de monsieur Z au sein de la société mère Garage du Poteau de Senlis s’est inscrit dans une démarche de rationalité économique, la société employeur ayant pour vocation de fournir des prestations administratives et de gestion à ses sociétés filiales, monsieur Z assumant essentiellement des tâches administratives.

La cour rappelle que les certificats médicaux et autres pièces médicales sont insuffisants à eux-seuls à laisser présumer l’existence d’une situation de harcèlement moral s’ils ne sont pas corroborés par d’autres éléments objectifs, les praticiens ne faisant que rapporter les dires du patient et n’ayant pas personnellement assisté aux situations décrites par ce dernier.

En outre la cour écartera des débats la pièce n° 79 de l’appelant (conclusions de l’expertise psychologique réalisée par madame F), celle-ci provenant d’une procédure d’instruction en cours et sa production méconnaissant les dispositions des articles 114 et 114-1 du code de procédure pénale s’imposant à la partie civile en l’espèce monsieur Y de X.

Enfin la cour constate que le salarié appelant ne sollicite pas l’annulation de la sanction disciplinaire de mise à pied prise le 18 décembre 2015 en relation notamment avec l’incident l’ayant opposé à monsieur Z le 27 novembre 2015 alors même qu’il en conteste les circonstances et qu’il a déposé une plainte avec constitution de partie civile pour ces faits, suite au classement sans suite de sa plainte initiale.

Enfin la cour rappelle que si des méthodes de gestion peuvent être constitutives de harcèlement moral, il appartient cependant au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence de ce harcèlement. La seule dénonciation d’un climat de travail tendu ou de méthodes de management agressives et inadaptées au sein de l’entreprise ne peuvent valoir, en l’absence de faits précis concernant le salarié, qualification de harcèlement moral, ce qui est le cas en l’espèce.

Il convient de confirmer le jugement sur ce point et d’adopter les motifs pertinents et exempts de critique du premier juge, l’appelant n’apportant aucun élément nouveau à l’appui de son appel. Il sera débouté de ses demandes de nullité de licenciement, d’indemnisation à ce titre et de dommages-intérêts pour harcèlement moral, de dommages-intérêts pour voie de fait.

- sur l’obligation de sécurité :

Aux termes de l’article L4121-1 du code du travail, il incombe à l’employeur de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés et de mettre en oeuvre ces mesures pour éviter les risques, évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités, combattre les risques à la source et adapter le travail.

Monsieur X de Y soutient que son employeur l’obligeait à travailler plus de100 heures voire plus de 160 heures par semaine, travaillant y compris les week-end et les jours fériés, de jour comme

de nuit et ce sans repos sur des périodes de 15 voir de 18 jours d’affilée, évoquant 'une forme d’esclavage'. Il soutient que par ces manquements, l’employeur n’a pas respecté son obligation de sécurité qui est aussi à l’origine de l’inaptitude constatée. Il sollicite la somme de 454 948,62€ au titre des heures supplémentaires , celles de 283005€ au titre du repos compensateur et en sus les congés payés afférents.

Il est rappelé et non utilement contesté comme le premier juge l’a rappelé que la société était liée à une société d’autoroute et à des compagnies d’assurance pour assurer des permanences afin d’intervenir 24h/24 et 365 jours par an pour le dépannage et le remorquage de véhicules légers ou poids-lourds. A cette fin et conformément à la convention collective applicable, le salarié assumant des fonctions de dépanneur-remorqueur est soumis à des astreintes. De plus l’activité de la société rentre dans le champ d’application des dispositions dérogatoires prévues par le code du travail en matière de repos quotidien et hebdomadaire et notamment des articles l3132-4 et D3131-5 du code du travail dans sa version applicable au litige.

- sur l’astreinte

La cour rappelle que l’astreinte est la période durant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise. Elle ne constitue pas du temps de travail effectif hors le temps d’intervention et de déplacement.

Comme l’a rappelé le premier juge et ce conformément aux dispositions de la convention collective applicable, il n’est pas utilement contredit que les dépanneurs de la société étaient tenus de se tenir en permanence ou à proximité immédiate des ou dans les locaux de l’entreprise, en dehors des heures et jours d’ouverture, afin de répondre sans délai à toute demande d’intervention . Il était constitué des équipes de 3 ou 4 dépanneurs, munis d’un téléphone qui intervenaient à la demande du dispatcheur, qui lui contrairement aux autres salariés était spécialement affecté à la réception continue des appels d’urgence. Ainsi l’organisation telle qu’elle résulte des pièces et documents versés aux débats permettent à la cour de dire que ces périodes étaient des astreintes et non pas des permanences constituant un temps de travail effectif.

Il n’est pas utilement contredit que le salarié comme ses autres collègues travaillait du lundi au vendredi de 8 h à 12h et de 14h à 17h 30 avec tous les 15 jours une période d’astreinte de 15 jours consécutifs. Pour ces astreintes, le salarié bénéficiait d’une compensation financière en l’espèce d’une commission de 3% du chiffre d’affaires hors taxes dont il n’est excipé qu’il n’en aurait pas bénéficié durant l’exécution de son contrat de travail.

Il est rappelé qu’aucune disposition de la convention collective n’impose à peine de nullité que l’astreinte soit formalisée au contrat de travail, les modalités étant fixées par l’employeur conformément aux dispositions de l’article L3121-7 du code du travail. Il suffit que le salarié soit informé de celles-ci et de ses conditions de travail, ce qui est le cas en l’espèce, ces éléments n’étant pas utilement contredits par monsieur Y de X, le salarié n’ayant jamais dénoncé au cours de l’exécution de son contrat de travail un manquement de son employeur quant aux modalités de mise en oeuvre et de compensation des astreintes.

Ainsi comme l’a rappelé le premier juge, les calculs de temps de travail effectués par le salarié sur la base de relevés d’heures établis à partir des informations extraites de ses agendas personnels ne sont pas pertinents dès lors qu’ils intègrent les heures d’astreinte proprement dites qui ne sont pas du temps de travail effectif et que les périodes d’astreinte hors durée d’intervention sont imputables sur le temps de repos quotidien et hebdomadaire et ce en application de l’article L3121-6 du code du travail.

- sur les heures supplémentaires :

En revanche les interventions réalisées en dehors des horaires habituels pendant les astreintes sont des heures supplémentaires et doivent être rémunérées comme telles.

La cour rappelle que selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

La cour rappelle qu’il s’agit pour le salarié de présenter des éléments factuels, le cas échéant établis par ses soins, et revêtant un minimum de précision afin de permettre d’apprécier le volume de travail effectué en heures supplémentaires afin que l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail accomplies puisse y répondre utilement.

A cette fin, outre le versement des agendas mentionnant les interventions effectuées durant son temps d’astreinte, le salarié produit un décompte journalier récapitulatif de ses heures réalisées même s’il reprend à titre de temps de travail effectif les heures d’astreinte et un décompte à la semaine établis par ses soins. Au vu des documents versés, la cour considère que le salarié étaye suffisamment sa demande, celle-ci étant suffisamment précise pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement. Il conteste aussi le mode de rémunération mise en place pour le paiement des heures supplémentaires.

Aux termes de l’article 1.09 bis de la convention collective applicable, 'lorsque les dépassements fréquents ou répétitifs de l’horaire collectif sont prévisibles, le paiement des heures supplémentaires peut être inclus dans la rémunération mensuelle sous forme de forfait, le nombre d’heures sur lequel est calculé le forfait doit être déterminé en respectant la limite du nombre d’heures prévu par le contingent annuel d’heures supplémentaires visé 1.09 bis ou exceptionnellement d’un nombre supérieur autorisé par l’inspection du travail. L’inclusion du paiement des heures supplémentaires dans la rémunération forfaitaire ne se présume pas, elle doit résulter d’un accord de volonté non équivoque des parties, d’une disposition expresse du contrat de travail ou d’un avenant à celui-ci.

La rémunération forfaitaire convenue doit être au moins égale au minimum mensuel garanti applicable au salarié, complété par une majoration pour les heures supplémentaires comprises dans le forfait , majoration calculée comme indiqué à l’annexe 'salaires minima’ . Ce forfait s’accompagne d’un mode de contrôle de la durée réelle du travail, qui doit être conforme aux prescriptions de l’article 1.09.a '.

La convention de forfait ou clause de forfait de salaire consiste à fixer une rémunération forfaitaire indépendante du temps de travail effectué réellement d’un mois à l’autre, elle est censée couvrir les majorations de salaires inhérentes aux heures supplémentaires susceptibles d’être accomplies. Cette convention est licite si le salarié a donné son accord exprès, si le forfait n’est pas défavorable au

salarié et si le forfait correspond à un nombre constant d’heures supplémentaires.

En l’espèce monsieur X de Y a donné son accord exprès par un courrier du 1^er mars 2000 dont la teneur est la suivante :

'… suite à la mise en application de la loi des 35 heures et de l’utilisation du contingent d’heures supplémentaires, vous avez organisé une réunion entre tous les dépanneurs du garage en février 2000. Vous nous avez fait deux propositions:

- soit que les dépannages effectués en dehors des heures d’ouverture du garage c’est à dire en heures supplémentaires, nous soient payés en heures supplémentaires avec la majoration correspondante,

- soit qu’ils nous soient payés sous la forme d’une commission sur le chiffre d’affaires hors taxes réalisé la nuit.

Après réflexion de ma part, je vous demande que mes heures supplémentaires me soient payées sous forme d’une commission sur le chiffre d’affaires hors taxes réalisé de nuit . Le choix que j’ai retenu est plus avantageux et m’intègre davantage à l’entreprise puisque je participe directement à la réussite et à la continuité du dépannage’ .

Le salarié ne conteste pas être le signataire de ce courrier mais soutient que c’est son employeur qui a rédigé le texte comme celui des autres salariés pour lesquels il a exigé leur accord, indiquant qu’il ne maîtrisait pas parfaitement la langue française étant d’origine portugaise, et faisant valoir qu’en réalité l’employeur a eu une volonté de frauder. Cependant cette modalité de forfait pour les heures supplémentaires effectuées hors astreintes et horaires d’ouverture de l’entreprise est corroborée par les attestations versées par les autres salariés dont la valeur probante n’est pas utilement contredite par l’appelant, ce dernier n’apportant pas d’élément pertinent au soutien de l’argument selon lequel l’employeur lui aurait imposé un tel système.

Il n’est pas utilement contredit que les heures supplémentaires effectuées par le salarié et les repos compensateurs dûs lors du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires de 220 heures ont été rémunérés sous forme d’une commission de 10% du chiffre d’affaires du dépannage poids-lourds et d’une commission de 20% du chiffre d’affaires du dépannage véhicules légers, réalisés en dehors des horaires d’ouverture de l’entreprise et ainsi au vu des pièces et documents versés par l’employeur, la cour considère que ce forfait est licite.

La cour constate aussi que l’employeur justifie des heures réellement effectuées par le salarié au vu du rapport du cabinet Cabex expert-comptable non utilement contredit. En effet, l’exploitation des bons d’intervention du salarié qui mentionnent l’heure de début et de fin de celle-ci, servant de base pour la facturation et le calcul de la commission versée au salarié, permet à la cour de constater que contrairement à ce que soutenu par monsieur X de Y, celui-ci a effectué que 737,47 heures supplémentaires en 2013, 873,31 heures en 2014 et 762,46 heures en 2015 hors astreinte et que le système de rémunération mis en place et pour lequel monsieur Y de X a donné son accord exprès lui a été plus profitable, percevant sur trois ans la somme de 6544,30€ de plus que la valorisation des heures supplémentaires par la majoration légale. Ces éléments ne sont pas utilement contredits par le salarié.

En conséquence, il convient de débouter monsieur Y de X de sa demande de rappel d’heures supplémentaires augmentées des congés payés afférents mais aussi de sa demande de repos compensateur et congés payés afférents et d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé, de dommages-intérêts pour non respect de la durée légale, ces dernières demandes trouvant leur fondement exclusif dans la demande d’heures supplémentaires.

Au surplus la cour rappelle qu’aux termes de l’article L 8221-5 2° du code du travail est réputé travail

dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli et que la dissimulation d’emploi salarié prévue par ce texte n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle. Or l’appelant est défaillant à démontrer le caractère intentionnel, la société Garage du Poteau de Senlis Dépannage se fondant sur une interprétation de la convention collective applicable.

La cour constate aussi que l’inaptitude prononcée au bénéfice de monsieur Y de X n’a pas pour origine un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité en lien avec le dépassement de la durée du travail, qu’en effet aucun élément médical ne lie son inaptitude à une dégradation de son état de santé en lien avec un épuisement professionnel dû aux horaires et astreintes effectués et l’appelant est défaillant pour caractériser un comportement fautif de son employeur à l’origine de son inaptitude.

Ainsi il convient de le débouter de ses demandes de requalification de son licenciement pour inaptitude en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de ses prétentions indemnitaires à ce titre, de dommages-intérêts pour non respect de l’obligation de sécurité.

- sur la demande d’indemnité pour défaut de formation :

L’appelant sollicite la somme de 15000€ à ce titre. Il soutient qu’en 28 ans de présence, il n’a bénéficié d’aucune formation lui permettant de maintenir sa capacité à occuper un emploi.

Or l’employeur justifie par les pièces produites que monsieur Y de X a bénéficié de 2 formations en 2008, 1 formation en 2010, 2 formations en 2011, 2 formations en 2013 et 1 formation en 2014 soit 119 heures de formation dont certaines à sa demande. Et au surplus la cour constate que le salarié est défaillant à caractériser le préjudice distinct allégué. Il convient de confirmer le jugement déféré sur ce point, la cour adoptant au surplus la motivation du premier juge et aucun élément nouveau n’étant apporté en cause d’appel.

- sur l’origine professionnelle de son inaptitude :

Le salarié appelant sollicite le doublement de son indemnité conventionnelle de licenciement soit la somme de 35000€. Il soutient que son inaptitude est d’origine professionnelle.

La cour rappelle que les règles protectrices des victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle s’appliquent dès lors que l’inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette maladie et que l’employeur avait connaissance de cette origine professionnelle lors du licenciement. C’est au jour de la notification du licenciement que s’apprécie la connaissance ou non par l’employeur de l’origine professionnelle de l’accident ou de la maladie dont le salarié est victime.

Pour qu’un salarié licencié pour inaptitude physique, puisse prétendre bénéficier du régime protecteur, tel que prévu aux articles L 1226-10 et suivants du code du travail, encore faut-il que soit établi le lien de causalité entre l’accident du travail ou la maladie professionnelle dont il a été victime et l’inaptitude physique dont il est désormais atteint. En cas de litige, les juges du fond apprécient souverainement la réalité du caractère professionnel de l’accident ou de la maladie et de la connaissance ou non par l’employeur de ce caractère, en fonction des circonstances propres à chaque espèce et des éléments de preuve qui leur sont soumis.

En l’espèce il est établi que monsieur Y de X a déclaré un accident du travail le 27 novembre 2015 et qu’il a bénéficié par la suite d’arrêt de travail à ce titre, peu important qu’ensuite l’employeur ait contesté la nature professionnelle de l’arrêt et qu’il ait obtenu gain de cause suite à

l’arrêt de la chambre de la protection sociale de la cour de céans le 29 novembre 2018.

Cependant la cour considère qu’il n’existe pas de lien de causalité entre l’accident du travail déclaré par le salarié et l’inaptitude physique constatée par le médecin du travail.

En effet ne constitue pas un fait accidentel, un état psychologique consécutif à l’exercice normal par l’employeur de son pouvoir de direction et de contrôle. En l’espèce il est établi par les pièces versées aux débats que monsieur Y de X a été convoqué par son supérieur hiérarchique le 27 novembre 2015 pour s’expliquer sur des incidents antérieurs survenus dans le cadre de ses fonctions (altercation avec un chauffeur d’une autre société de dépannage le 29 octobre 2015, altercation avec le responsable d’une autre de dépannage le 16 novembre 2015 et altercation avec un dépanneur de la même société le 20 novembre 2015), que si cet entretien a été vif, aucun coup ou insulte n’a été proféré par monsieur Z à l’encontre du salarié fautif ainsi que cela résultent des auditions de messieurs G, H et Sinao présents au moment des faits supposés, qu’il n’apparaît pas que l’employeur ait outrepassé l’exercice normal de son pouvoir de direction et de contrôle. Si les certificats médicaux produits attestent de l’existence d’un trouble de l’adaptation de type anxio-dépressif en rapport avec l’incident supposé survenu le 27 novembre 2015 , trouble conduisant le médecin du travail a le déclaré inapte, le salarié est défaillant à établir que cet état psychologique réel soit la conséquence de l’attitude de monsieur Z au cours de l’entretien préalable à une sanction disciplinaire.

En conséquence il convient de débouter l’appelant de sa demande de doublement de son indemnité conventionnelle de licenciement.

- sur les frais irrépétibles et les dépens :

Il serait inéquitable de laisser à la charge de l’employeur les frais irrépétibles exposés par lui pour l’ensemble de la procédure et il convient de condamner le salarié appelant à lui payer à ce titre la somme qui sera indiquée au dispositif de l’arrêt.

Monsieur Y de X, partie succombante, sera condamné aux dépens de l’ensemble de la procédure et sa demande d’indemnité de procédure sera rejetée.

PAR CES MOTIFS.

La cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort, par dispositions nouvelles, tant confirmatives que supplétives.

Ecarte des débats la pièce n° 79 communiquée par Monsieur M N Y DE X.

Déboute Monsieur M N Y DE X de l’intégralité de ses demandes.

Condamne Monsieur M N Y DE X à payer à la SARL GARAGE DU POTEAU DE SENLIS DÉPANNAGE la somme de 2500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute Monsieur M N Y DE X de sa demande d’indemnité de procédure.

Condamne Monsieur M N Y DE X aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.