ARRET

N°

[G]

C/

S.E.L.A.S. MJS PARTNERS

S.C.P. ANGEL [E]

CENTRE D’ETUDES ET DE GESTION DE L’ASSURANCE

GARAN TIE DES SALAIRES

copie exécutoire

le 16 avril 2024

à

M^e BOULANT

M^e MASSON – 2

CENTRE

LDS/IL/BG

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 16 AVRIL 2024

**********************************************************

N° RG 23/00231 – N° Portalis DBV4-V-B7H-IUVD

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE CREIL DU 08 DECEMBRE 2022 (référence dossier N° RG F20/00103)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur [X] [G]

né le 30 Septembre 1970 à [Localité 9]

de nationalité Française

[Adresse 8]

[Localité 7]

représenté, concluant et plaidant par M^e Alexandre BOULANT de la SELARL Tréville Société d’Avocats, avocat au barreau de PARIS

ET :

INTIMEES

S.E.L.A.S. MJS PARTNERS prise en la personne de Maître [F] [S], es qualité de liquidateur judiciaire de la société OFFICE DEPOT France

[Adresse 6]

[Localité 4]

S.C.P. ANGEL [E] prise en la personne de Maître [D] [E], es-qualité de liquidateur judiciaire de la société OFFICE DEPOT France

[Adresse 1]

[Localité 5]

représentées, concluant et plaidant par M^e Etienne MASSON de la SELARL GM ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS substituée par M^e Virginie CANU-RENAHY, avocat au barreau D’AMIENS

CENTRE D’ETUDES ET DE GESTION DE L’ASSURANCE GARANTIE DES SALAIRES

[Adresse 2]

[Localité 3]

non constitué, non comparante

DEBATS :

A l’audience publique du 20 février 2024 ont été entendus :

— Mme de SURIREY, en son rapport

— les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Madame Laurence de SURIREY, présidente de chambre,

M^me Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

et M^me Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui a renvoyé l’affaire au 16 avril 2024 pour le prononcé de l’arrêt par sa mise à disposition au greffe, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Isabelle LEROY

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 16 avril 2024, l’arrêt a été prononcé par sa mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Madame Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre, et M^me Isabelle LEROY, Greffière.

*

* *

DECISION :

La société Office Dépôt France (la société ou l’employeur) était une filiale française du groupe européen Office dépôt, spécialiste des fournitures de bureau.

Elle employait environ 1 700 salariés soumis aux dispositions de la convention collective des commerces de détail de papeterie et fournitures de bureau.

Elle développait une activité de vente au détail via son réseau de boutiques (retail ou réseau) et une activité de vente aux professionnels par contrat appelée « contract » ou « business to business » ou « BtoB ».

Elle a embauché M. [G], par contrat de travail du 4 janvier 2018, en qualité de directeur commercial grands comptes du canal Contract.

Placé sous le statut de cadre dirigeant, le salarié participait en cette qualité au comité exécutif de l’entreprise.

Son salaire mensuel brut était composé d’un fixe et d’une part variable.

Il bénéficiait également d’un véhicule de fonction et d’une carte essence.

Par avenant à son contrat de travail, il est devenu directeur commercial, à compter du 1er septembre 2019.

M. [G] a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué en entretien préalable par lettre remise en main propre à son arrivée le lundi 9 mars 2020, entretien qui s’est tenu le 17 mars 2020.

Il a été licencié pour fautes graves par lettre du 23 mars 2020.

Contestant la légitimité de son licenciement et ne s’estimant pas rempli de ses droits au titre de l’exécution du contrat de travail, il a saisi le conseil de prud’hommes de Creil le 17 juin 2020.

Par jugement du tribunal de commerce de Lille en date du 5 février 2021, la société a été placée en redressement judiciaire. La procédure de redressement judiciaire a été convertie en liquidation judiciaire par jugement en date du 28 septembre 2021

La MJS Partners, en la personne de M. [S], et la SCP Angel-[E], en la personne de M. [E], comandataires judiciaires, ont été désignés coliquidateurs.

Les coliquidateurs interviennent donc désormais dans la présente procédure en qualité de représentants de la société en liquidation judiciaire.

Par jugement du 8 décembre 2022, le conseil de prud’hommes a débouté M. [G] de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné à payer à la liquidation les sommes de 209,02 euros de remboursement de trop perçu et de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [G], qui est régulièrement appelant de ce jugement, par dernières conclusions notifiées le 20 mars 2023, demande à la cour de :

Infirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes de Creil du 8 décembre 2022, sauf en ce qu’il a mis hors de cause la SELAS AJC représentée par M. [F] [T] et la SELARL BCM représentée par M. [N], en leur qualité d’administrateur, et, statuant à nouveau,

Fixer sa créance au passif de la société Office dépôt France aux sommes suivantes :

—  16 321,73 euros de rappel de rémunération variable 2018 et 1 632,17 euros de congés payés afférents ;

—  30 567 euros de rappel de rémunération variable 2019 et 3 056,70 euros de congés payés afférents ;

—  40 068,99 euros de rappel de rémunération variable 2020 et 4 006,89 euros de congés payés afférents ;

—  10 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

—  14 580,23 euros à titre d’indemnité pour procédure irrégulière ;

—  2 975,26 euros brut au titre de la mise à pied conservatoire du 9 au 23 mars 2020 et 297,53 euros brut de congés payés afférents ;

—  33 922,44 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 3 392,24 euros brut de congés payés afférents ;

—  9 112,64 euros brut à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  51 030,81 euros net à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  10 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire ;

Ordonner aux mandataires liquidateurs de la société Office dépôt France la délivrance des documents sociaux de fin de contrat (bulletin de paie, certificat de travail et attestation Pôle Emploi) conformes à la décision à intervenir ;

Débouter les mandataires liquidateurs de toutes leurs demandes à son encontre ;

Déclarer la décision à intervenir opposable à l’AGS-CGEA dans les limites de sa garantie.

La MJS Partners, en la personne de M. [S], et la SCP Angel-[E], en la personne de M. [E] en qualité de coliquidateurs de la société Office dépôt France, aux termes de leurs dernières conclusions remises le 19 juin 2023, demandent à la cour de :

A titre principal :

— Confirmer en toutes ses dispositions le jugement en ce qu’il a débouté M. [G] de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné à rembourser à la société Office dépôt France la somme de 209,02 euros au titre d’un trop perçu,

— Condamner M. [G] à payer à la société la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner M. [G] aux entiers dépens,

A titre subsidiaire :

— Fixer le salaire mensuel de référence de M. [G] à la somme de 11 282,20 euros brut,

— Apprécier son préjudice dans de bien plus justes proportions.

— Déclarer l’arrêt à intervenir opposable à l’AGS-CGEA de [Localité 3].

L’AGS n’a pas constitué avocat. L’arrêt est réputé contradictoire.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation.

EXPOSE DES MOTIFS :

1/ Sur les demandes au titre de la rémunération variable :

Le salarié soutient, en substance, que ses objectifs individuels ne lui ont pas été clairement et justement fixés, qu’il ne ressort de rien qu’ils étaient la somme des objectifs individuels de ses équipes et que la société en a fait une fausse application.

Il estime qu’en application de l’article 1304-3 du code civil, ses objectifs sont réputés accomplis de sorte qu’il est en droit de réclamer la totalité de sa rémunération variable.

S’agissant des bonus sur objectifs financiers collectifs (STI), il fait valoir que les mauvais résultats de l’entreprise n’ont pas empêché le versement de ce bonus en 2019 pour 2018, que les résultats de l’entreprise sont indifférents à partir du moment où les objectifs n’ont pas été fixés, que les objectifs fixés devaient être réalistes et atteignables en tenant justement compte de la situation dégradée de l’entreprise pour permettre à celle-ci d’honorer les contrats de travail de ses salariés bénéficiant d’une rémunération variable et que la société ne communique aucun élément chiffré pour justifier des mauvais résultats allégués. Il ajoute que la condition de présence avancée par l’employeur, et partiellement retenue par le conseil de prud’hommes, ne s’opposait pas au versement de ses primes pour 2019 et 2020, premièrement en ce qu’elle ne lui est pas opposable car non communiquée, deuxièmement, en ce qu’elle était remplie, troisièmement en ce qu’il n’a pas été licencié pour faute lourde et quatrièmement en ce qu’elle est illicite comme portant atteinte à ses libertés et droits fondamentaux.

L’employeur répond que les objectifs individuels de M. [G] étaient constitués de la somme des objectifs de ses équipes dont il avait nécessairement connaissance puisqu’il les fixait lui-même ; qu’ils lui ont été communiqués chaque année ; que les « payplans » ont fait l’objet de nombreuses discussions entre les parties et étaient donc connus et qu’ils ne présentent aucune erreur.

S’agissant des bonus annuels, il soutient que M. [G] ne peut prétendre ignorer les objectifs fixés en réunion de Comex dont il faisait partie, qu’il n’a droit à aucun rappel de salaire de ce chef au vu des résultats catastrophiques de l’entreprise, qu’il a perçu sa part variable en 2018 même si c’est avec retard, qu’en 2019 aucun salarié n’a perçu de STI, qu’il en va de même pour 2020 et qu’en tout état de cause, il n’y était pas éligible comme n’étant plus dans les effectifs au 31 mars.

Sur ce,

Aux termes de l’article 1315, devenu 1353, du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. À ce titre, il appartient à l’employeur de démontrer que les objectifs qu’il a fixés au salarié dans le cadre de sa rémunération variable étaient réalisables.

Lorsque la rémunération variable dépend d’objectifs fixés par l’employeur en vertu de son pouvoir de direction, ces objectifs doivent être non seulement réalistes et réalisables mais également fixés en début d’exercice.

Par ailleurs, si l’ouverture du droit à un élément de la rémunération afférent à une période travaillée peut être soumis à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à rémunération, qui est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée, ne peut pas être soumis à une condition de présence à la date, postérieure, de son versement.

S’agissant de la prime sur objectif, cet élément de rémunération s’acquiert au fur et à mesure de l’année, de sorte que s’il est prévu que son versement doit intervenir à une échéance postérieure, il s’agit là d’une simple modalité de paiement qui n’interdit pas au salarié dont le départ de l’entreprise intervient avant cette échéance de prétendre à son paiement pour la durée écoulée.

A l’article 4 du contrat de travail de M. [G] il est stipulé que sa rémunération sera constituée :

— d’un salaire fixe annuel de 108 000 euros réparti en 12 mensualités de 9 000 euros,

— il pourra bénéficier d’une rémunération variable qui pourra atteindre un montant de 30% du salaire de base annuel brut à objectifs atteints. Cette rémunération variable sera scindée en deux parties distinctes, la totalité de ces deux parties pouvant atteindre 30% du salaire de base annuel brut :

-50% sur un variable calculé sur la base d’objectifs et selon les modalités décidées par la société,

-50% sur un plan de commissionnement défini par la direction et révisable chaque année.

Il en résulte que le montant maximum susceptible d’être perçu par M. [G] varie en fonction de sa rémunération annuelle et ne peut excéder 30% de celle-ci.

1-1/ Sur la rémunération variable sur la base d’objectifs individuels :

Pour l’exercice 2018 :

Il ressort des échanges de courriels qui ont duré plusieurs mois que M. [G] était informé de ses objectifs même s’il a exprimé son désaccord à propos de l’atteinte de ceux-ci et de la somme lui revenant.

Il incombe néanmoins à l’employeur de prouver que le salarié a été rempli de ses droits or, il n’apporte aucun élément utile pour contredire le calcul de ce dernier. M. [G] est donc en droit de prétendre à la totalité de sa rémunération variable sur objectif personnel.

Pour l’exercice 2019 :

M. [G] admet avoir reçu ses objectifs pour la période de janvier à avril 2019 mais fait valoir que pour la période postérieure, alors que son périmètre d’action a considérablement évolué, ses objectifs sont devenus caducs, le nouveau président n’a jamais établi ni de pay plan ni assigné de nouveaux objectifs gelant ainsi sa rémunération variable et que le pay plan produit en janvier 2020 a été fabriqué de toutes pièces postérieurement, non validé par lui et criblé d’erreurs.

L’employeur reconnaît que le pay plan envoyé le 6 avril 2020 est une reconstitution postérieure et que des ajustements ont été rendus nécessaires à la suite des multiples changements du périmètre de M. [G] mais ne justifie pas d’une communication de ces nouveaux objectifs, le seul fait de l’avoir mis en copie du message du 23 juillet 2019 relatif à « la matrice de ventilation des nouveaux objectifs S2 pour le suffixe 08 » concernant les équipes étant insuffisant à cet égard.

Les éléments produits ne sont pas assez précis pour considérer que le salarié était pleinement informé de ses propres objectifs chiffrés, le fait qu’il s’agisse de la somme des objectifs de ses commerciaux ne résultant pas des pièces produites, ni pour considérer que ses objectifs tenaient compte de la modification de son périmètre d’intervention qui a évolué à la hausse à deux reprises au cours de l’année (en mai et septembre).

L’employeur ne conteste pas que le fait générateur de la rémunération variable s’agissant de l’activité « chasse » est la prise effective de commandes par le client, en conséquence, la seule production de messages de félicitations pour le gain du client Indigo le 19 juin 2018 et le courriel du 17 juillet 2018 relatif à la diffusion de fichiers à La poste ne suffisent pas à prouver que la comptabilisation des résultats pour ces deux clients devaient se faire en 2017 et 2018.

M. [G] est donc en droit de prétendre à la totalité de sa rémunération variable sur objectif individuel pour 2019.

Pour l’exercice 2020 :

L’employeur, pour affirmer que le salarié était informé de son plan de commissionnement pour 2020 et l’avait validé, se prévaut d’un courriel du 11 décembre 2019 de la responsable des ressources humaines force de ventes d’où il ressort que M. [G] travaillait avec elle sur les nouveaux plans de rémunération variable pour 2020 et que dans l’attente de ce nouveau plan, les plans de 2019 restaient valables jusqu’au 31 mars 2020, et d’un échange du 14 janvier 2020 aux termes duquel le salarié valide les objectifs par équipe. Il n’est pas permis de déduire de ces pièces que M. [G] s’était vu notifier ses propres objectifs et qu’il les avait validés.

Aucune disposition particulière quant à la date d’acquisition de cette part variable ne figurant au contrat de travail, le salarié a droit à l’intégralité de sa rémunération sur objectif au prorata de sa présence dans les effectifs de l’entreprise pour 2020, préavis compris (voir infra), soit jusqu’au 23 juin 2020.

1-2/ Sur les STI :

La société produit les plans de bonus annuels pour 2018 et 2019 d’où il ressort que la période de référence du bonus est l’année civile et que le paiement intervient pendant le premier trimestre calendaire suivant immédiatement la période de référence et en aucun cas après le 31 mars de l’année suivante. M. [G] étant membre du comex ne pouvait en ignorer la teneur quand bien même ils ne lui auraient pas été personnellement communiqués dans une annexe. Au surplus, s’agissant d’une prime sur des objectifs qui ne lui sont pas propres, le salarié ne peut utilement se prévaloir d’un défaut d’information personnelle pour en obtenir le paiement intégral sans condition de réalisation des objectifs.

Pour 2018, le salarié a perçu 5 293 euros alors qu’il lui était annoncé 3 726 euros dans un courriel du 1er avril 2019 sans que la société s’explique sur cette différence. Cette dernière ne produit aucun élément permettant de vérifier que le salarié a été rempli de ses droits de ce chef.

Il y a donc lieu de faire droit à la demande.

Pour 2019, s’agissant d’objectifs globaux, le seul fait qu’aucun salarié n’en ait obtenu ainsi qu’en atteste la responsable de paie, suffit à considérer que les objectifs n’étaient pas atteints et à rejeter la demande de ce chef.

Pour 2020, la société n’invoque aucune pièce pour justifier la non-atteinte des objectifs se bornant à faire valoir des résultats largement déficitaires rendant peu probable le versement de STI.

Néanmoins, la période de référence du bonus étant l’année civile, M. [G] n’ayant été présent qu’une partie de l’année, ne peut prétendre au bonus.

M. [G] est donc en droit de prétendre à l’intégralité de ses STI pour 2018 et sera débouté de sa demande au titre du STI 2019 et 2020.

***

Il y a lieu, au vu de ce qui précède, de fixer au passif de la société, au titre de l’intégralité de la rémunération variable (sur objectifs individuels et STI) après déduction des sommes versées, les sommes de :

-16 321,73 euros outre 1 632,17 euros au titre des congés payés afférents pour l’exercice 2018

-15 283,50 euros outre 1 528,35 euros au titre des congés payés afférents pour l’exercice 2019,

—  9 384,56 euros correspondant à la rémunération variable sur objectifs individuels seulement de janvier au 23 juin 2020 outre 938,45 euros au titre des congés payés afférents.

Cette solution conduit au rejet de la demande de condamnation du salarié au paiement d’un trop perçu de primes par infirmation du jugement.

1-3/ Sur la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail :

M. [G] soutient que l’exécution déloyale du contrat de travail l’a privé d’une partie importante de sa rémunération.

La société nie toute faute et argue de l’absence de préjudice.

Le salarié reproche à l’employeur d’avoir frauduleusement et a posteriori créé les documents (payplan et détail du calcul des commissions réglées pour 2019) qu’il lui a communiqués par courriel du 6 avril 2020 or, la cour observe qu’à aucun moment l’employeur n’a prétendu qu’il s’agissait de documents contemporains de la période visée.

Il résulte, en revanche, de ce qui précède que M. [G] a effectivement été privé d’une partie de sa rémunération.

Toutefois, il n’invoque aucun préjudice distinct du défaut de paiement.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

2/ Sur la rupture :

2-1/ Sur les motifs du licenciement :

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

« Rappel du contexte

Vous avez été engagé par OFFICE DEPOT FRANCE en qualité de Directeur Commercial Grands Comptes et du Service Clients, avec un statut Cadre Dirigeant, membre du Comex, à compter du 04 janvier 2018.

A ce titre, vous avez reçu une rémunération parmi les plus importantes de l’entreprise, et une voiture de fonction SUV Lexus hybride et une carte essence.

Le 02 mai 2019, il a été décidé de vous rattacher en plus des Grands Comptes, le périmètre des Kam Régionaux afin d’améliorer notre efficacité et être plus cohérents sur notre approche marché. Le Service Clients quant à lui a été basculé, dans une logique de cohérence de management des services supports à la vente, au Directeur Commercial Réseau.

Vous avez été ensuite nommé Directeur Commercial France le 1er septembre 2019, avec une augmentation salariale à la clef, et avait dans ce cadre repris l’intégralité des forces commerciales BtoB Contract.

Le 1er février 2020 vous avez récupéré en sus de vos missions, les services supports à la vente.

Dans ce cadre vous étiez notamment chargé de définir une stratégie commerciale aux fins de redresser la situation du Canal BtoB Contract, animer le réseau, les Grands Comptes et les services supports à la vente.

Or, malgré nos différentes alertes et demandes, force est de constater que vous n’avez pas pris la mesure des enjeux qui se posaient à vous dans l’exercice de vos fonctions. Nous avons non seulement été contraints de constater une mauvaise volonté délibérée dans l’exercice de vos fonctions mais également plusieurs comportements fautifs inadmissibles en particulier de la part d’un cadre ayant votre niveau de responsabilité.

L’ensemble de ces éléments rendent impossible la poursuite de votre contrat et justifient votre licenciement pour faute grave.

Mauvaise volonté délibérée dans l’exercice de vos fonctions / Insubordination

— L’absence de prise en compte des demandes qui vous ont été faites et des enjeux de l’activité que vous gérez.

Face à la persistance de la dégradation des résultats du Canal Contract tant au niveau du Réseau que des Grand Comptes et indépendamment des initiatives du plan de retournement, piloté par le Comex, il vous a été demandé dès juin 2019 de mettre en 'uvre un plan d’actions correctives aux fins d’endiguer la décroissance du chiffre d’affaires, et redresser la profitabilité de l’activité sous votre responsabilité. Or, en dépit de nombreuses relances, force est de constater que vous n’avez pas mis en place des mesures efficaces puisque votre contribution n’a pas permis d’équilibrer financièrement l’activité Contract (en pertes de plus de 25 M€ en 2019, dont 15 M€ pour les Grands Comptes sous votre responsabilité depuis votre arrivée) et vous n’avez proposé aucune mesure corrective sérieuse pour inverser la tendance alors même que vous avez été recruté et promu pour cela.

Votre insistance à vouloir faire croire que seule la valeur de marge variable serait votre objectif alors même qu’il s’agit d’un concept flou, non financier et non suivi dans l’entreprise, reflète votre obstination à ne pas tenir compte ni des demandes qui vous sont faites ni des enjeux de l’activité dont vous avez la charge en particulier dans la mesure où vous aviez l’information indiscutable que l’activité était en pertes financières.

Votre volonté manifeste de ne pas prendre en compte les directives et les enjeux de votre activité apparaît également dans votre persistance à signer des contrats manifestement déficitaires comme ce fut le cas pour le compte AP-HP. En effet, alors même que vos équipes et la Direction Financière vous dissuadez de renouveler le contrat de ce client tant ce compte serait structurellement déficitaire, comme tout au long des années passées, vous avez néanmoins décidé de passer outre.

Un autre exemple symptomatique de votre volonté délibérée de ne pas appliquer les demandes qui vous sont faites est votre organisation de la dernière convention Contract à [Localité 12], qui n’était ni en adéquation avec notre situation économique ni avec les souhaits du Président.

En effet, malgré les demandes insistantes de notre Président, relayées également par la DRH, de ne pas faire de la convention Contract un évènement festif au vu des résultats catastrophiques du périmètre et de la criticité de la situation de l’entreprise, votre discours à la plénière était ambigu, en décalage avec les messages passés par le Président lors de l’introduction et orienté séminaire de performance alors que l’enjeu était la réorganisation, la renégociation des contrats déficitaires, les économies et la prise de conscience des équipes de la très mauvaise performance du canal Contract.

En outre, cette convention était trop loin, trop longue, trop chère, et a monopolisé beaucoup trop de temps et de monde en préparation et a donc eu un impact significatif sur le chiffre d’affaires.

— La présentation fallacieuse de vos résultats

A plusieurs reprises, vous nous avez annoncé avoir gagné des Grands Comptes avec un potentiel de Chiffres d’Affaires qui s’est avéré être très loin de la réalité. Ce fut notamment le cas pour :

— la SNCF : 10 M€ annoncés pour une tendance à 5 M€

— la Poste : 6 M€ annoncés pour une tendance à 3 M€

Alors que vous n’avez pas fait appliquer les Conditions Générales Vente sur de nombreux contrats, notamment les contrats du Réseau et que vous avez perdu le contrôle sur la gestion des Gratuits, ce qui a non seulement eu un impact financier très significatif pour l’entreprise (plusieurs centaines de milliers d’Euros) mais a également fait courir un risque juridique très important à l’entreprise, vous n’avez jamais alerté le COMEX de ces éléments et proposé spontanément des actions correctives.

Toute la communication que vous faisiez sur les contrats clients mentionnait qu’ils étaient à l’équilibre. Or, vous ne vous basiez que sur la valeur de marge variable, ce qui n’a aucune réalité économique et saviez pertinemment qu’ils étaient déficitaires.

— Défaillances managériales

Alors qu’une part significative de vos fonctions consiste à gérer et piloter les équipes placées sous votre responsabilité, nous ne pouvons que déplorer le fait que vous choisissez de ne pas vous impliquer et y consacrer l’attention nécessaire.

Pour ne donner que quelques exemples :

— Concernant le Service Clients, votre décision de basculer l’activité externalisée de [Localité 10] à Madagascar et de séparer les flux entre deux prestataires non seulement était inepte mais n’a pas été pilotée ce qui a entrainé de graves dysfonctionnements dans l’entreprise notamment au Retail alors même que le Directeur de ce périmètre n’avait même pas été consulté sur le projet.

— Parce que vous n’avez pas géré deux de vos KAM Grands Comptes, en incompétence avérée, puisque deux de nos clients, Crédit Agricole et UNI AH, ont préféré arrêter notre collaboration plutôt que d’avoir affaire à eux. Ces KAM se sont alors retrouvés sans ces portefeuilles significatifs (plusieurs M€ de CA perdu pour l’entreprise) et donc en sous-activité pendant des mois, ce qui a couté cher à l’entreprise, sans que vous ne mettiez en 'uvre la moindre mesure pour remédier à cette situation.

— Vous avez été dans l’incapacité de proposer une nouvelle organisation du Contract réaliste et profitable, même après plus d’un mois de travail avec le support de notre conseil et de la DRH. Vous n’avez pas pris en compte leurs recommandations et leurs axes de réflexion et avez proposé un projet contre-productif et ne permettant pas d’atteindre la profitabilité ou le redéploiement de l’activité nécessaire compte tenu des pertes enregistrées sur votre périmètre. Le travail sur le nouveau coverage qui devait permettre l’amélioration des performances du Réseau, n’a donc pas pu être amorcé, alors même que nous vous avions fixé pour objectif qu’il soit en place au 1er avril 2020.

— Vous n’avez pas piloté et managé le projet de site internet BtoB avec Sales force qui a coûté à l’entreprise plus de 3 M€ d’investissement. Vous avez notamment pris une mauvaise décision en empêchant la bascule des clients pendant des semaines, sans motif valable. La situation n’a pu être débloquée qu’avec l’intervention du Président à la demande de Cap Gemini qui ne comprenait pas la décision que vous aviez prise.

— Parce que vous n’avez pas géré vos équipes, 200 K€ de catalogues ont dû être détruits fin 2019 car les commerciaux ne les avaient pas distribués. Un tel gaspillage alors que notre société connaît d’importantes difficultés financières est parfaitement inadmissible. Or, malgré la demande de notre Président, vous ne lui avez pas proposé de mesures correctives ni de plan de distribution pour la prochaine campagne 2020. Vous avez alors, sans concertation, sans explication et sans présentation de plan de distribution, décidé de produire 65 000 catalogues.

— Vous n’avez pas managé l’équipe de commerciaux sédentaires Grands Comptes à [Localité 11] ce qui l’a conduite à déposer un préavis de grève et à demander l’intervention de notre Président pour régler leur litige.

— Vous avez laissé une partie de vos équipes mal se comporter lors de la dernière convention Contract à [Localité 12], en les laissant voler des produits sur les stands des fournisseurs, ce qui a non seulement choqué nos partenaires mais également bon nombre de collaborateurs présents.

Mauvais état d’esprit

— Vous avez mis un an et demi pour signer votre contrat de travail en remettant notamment en cause des points que vous aviez acceptés en signant votre promesse d’embauche (les objectifs du STI).

— Vous avez contribué à détériorer l’esprit d’équipe du Comex en n’ayant de cesse que de critiquer ses membres, directement ou auprès du Président, et en faisant systématiquement état que les difficultés sur votre périmètre étaient liées aux dysfonctionnements dans les autres périmètres, sans jamais vous remettre en question.

— Vous arriviez quasiment systématiquement en retard à chaque réunion de Comex et passiez votre temps à faire vos mails en réunion plutôt que de participer aux échanges et d’apporter votre contribution.

— Vous avez eu des remarques déplacées et d’ordre privé à l’encontre d’un de nos fournisseurs qui était venu rendre visite à notre Président.

— Vous avez soutenu le projet très coûteux de la Market Place qui était inepte, sans proposer de business plan ni de schéma organisationnel ni de réflexion sur la marque ni même de stratégie commerciale.

Malgré les demandes de notre Président lors de votre entretien annuel de performance le 06 janvier 2020 de faire des efforts sur votre comportement, de travailler davantage et en équipe avec les autres membres du Comex, de ne pas télétravailler, d’être à l’heure au Comex, d’arrêter de critiquer les autres services et les autres membres du Comex, vous n’avez pas changé de comportement et ceci n’est pas tolérable.

Manque d’exemplarité / favoritisme d’une de vos collaboratrices

Nous constatons également un manque d’exemplarité dans l’exercice de vos fonctions ainsi qu’un favoritisme patent d’une de vos collaboratrices :

— Vous avez annulé, sous prétexte que vous deviez travailler sur l’organisation de votre périmètre, votre rendez-vous avec notre très exigeant et stratégique client La Poste du 27 février 2020 qu’il avait déjà été difficile à caler. Notre client n’a pas du tout apprécié et a fait part de son mécontentement.

— Nous avons constaté le 13 février 2020 que vous aviez utilisé la carte GR de l’entreprise, à de nombreuses reprises, à des fins personnelles, contrairement aux règles internes (parking et péage le week-end et pendant les vacances pour un montant total de plus de 900 € entre le 1er juin 2018 et le 13 février 2020).

— Bien que l’ancien DAF et la DRH vous ait demandé de respecter la Charte Note de Frais, en vigueur dans l’entreprise, lors d’un entretien qu’ils ont eu avec vous à [Localité 13] courant juin 2019, vous persistez à vous faire rembourser des repas, non justifiés, au-delà du montant autorisé ainsi que des frais d’essence pour votre moto personnelle, alors que vous disposez d’une voiture de fonction SUV Lexus hybride et d’une carte essence associée.

— Vous avez demandé à vous faire rembourser à deux reprises des frais, sans justificatifs, sous prétexte que vous les aviez perdus.

— Vous êtes le seul membre du Comex, venant de la Région Parisienne, à vous être rendu en voiture à la convention Contract 2020 à [Localité 12] alors que les trajets étaient organisés pour l’ensemble des participants parisiens en train (perte de temps, coûts plus importants).

— Vous êtes restés à [Localité 12] pour le week-end alors que la convention Contract prenait fin le jeudi soir et que l’ensemble des participants repartait le vendredi matin très tôt pour pouvoir assurer leur journée de travail, et ce, sans autorisation, sans avoir posé de congés payés et en autorisant que l’une de vos collaboratrices fasse la même chose, sans justifier non plus de son absence.

— A deux reprises, vous avez sollicité notre DRH pour lui demander si cette même collaboratrice pouvait vous accompagner à New-York et en Serbie, alors qu’elle ne pouvait pas prétendre à ces voyages.

— Vous avez récompensé à la convention Contract des commerciaux dont les comptes sont déficitaires, dont la même collaboratrice, ce qui a choqué des collaborateurs présents à cette remise de prix.

Compte tenu de l’importance stratégique de votre poste au sein de l’entreprise et des enjeux critiques auxquels nous devons faire face, vous comprendrez que nous ne pouvons nous appuyer que sur des personnes ayant un sens plus développé des responsabilités et que vos choix et votre attitude générale sont inacceptables et rendent impossible la poursuite d’une collaboration compte tenu de la nature et du contenu de vos fonctions et responsabilités. ».

Le salarié invoque tour à tour la tardiveté de la sanction, la prescription des griefs antérieurs au 9 janvier 2020, l’absence de caractère disciplinaire d’autres et conteste l’ensemble des fautes qui lui sont reprochées, estimant que l’employeur fait peser sur lui l’entière responsabilité du déficit du canal contract qui était pourtant latent depuis de nombreuses années alors qu’il a toujours eu un comportement exemplaire et qu’aucun élément avant-coureur ne lui permettait de penser qu’il ne donnait pas pleine satisfaction. Il ajoute que le véritable motif de son licenciement est la volonté du nouveau président de la société, M. [V], de changer la composition du comex et de réduire les effectifs dans un contexte de difficultés économiques qui ont conduit à la suppression de son poste.

L’employeur répond, en substance, que la sanction n’est pas intervenue tardivement puisqu’elle a été prononcée dans le mois suivant la tenue de l’entretien préalable et que les griefs ne sont pas prescrits dès lors qu’ils ont perduré sur toute la durée de la relation de travail. Il affirme que l’entretien annuel du 6 janvier 2020 qui a été l’occasion de pointer plusieurs manquements et dysfonctionnements constituait un signe avant-coureur du licenciement.

Sur ce,

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Elle s’apprécie in concreto, en fonction de l’ancienneté du salarié, de la qualité de son travail et de l’attitude qu’il a adoptée pendant toute la durée de la collaboration.

Aux termes de l’article L.1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales ou qu’il relève d’un comportement fautif identique aux faits non prescrits donnant lieu à l’engagement des poursuites disciplinaires. Sous ces réserves, le licenciement disciplinaire prononcé à raison de faits connus de plus de deux mois par l’employeur est sans cause réelle et sérieuse

Par ailleurs, l’insuffisance professionnelle qui consiste en l’incapacité du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante, ne peut justifier un licenciement disciplinaire.

Enfin, la cour rappelle que seule la lettre de licenciement lie les parties et le juge de sorte que la cour n’examinera pas les griefs qui n’y sont pas énoncés.

Sur la mauvaise volonté délibérée et l’insubordination :

Sur l’absence de prise en compte des demandes et des enjeux de son activité :

Dans la lettre de licenciement, sous cette rubrique, plusieurs faits sont invoqués qui se sont produits plus de deux mois avant l’engagement de la procédure disciplinaire mais dès lors que certains d’entre eux, relevant selon l’employeur, d’un même comportement, se sont produits ou ont été portés à la connaissance de l’employeur après le 9 janvier, la prescription n’est pas acquise. De même, il ne peut être considéré que la société a agi tardivement s’agissant d’une accumulation de faits.

Ainsi en est-il de l’organisation d’une convention fastueuse, de la non-mise en place d’un plan d’action efficace et le choix de la valeur de la marge variable comme objectif.

La société reproche à M. [G], de ce chef, de ne pas avoir mis en place des mesures efficaces pour endiguer la décroissance du chiffre d’affaires et redresser la profitabilité de l’activité sous sa responsabilité malgré la demande qui lui avait été faite, d’avoir choisi un objectif inadéquat, d’avoir persisté à signer des contrats déficitaires et d’avoir organisé, en janvier 2020, une convention fastueuse, creusant ses pertes, au cours duquel il a tenu un discours ambigüe en décalage avec les messages passés par le président, le tout de manière délibérée.

Dans ses conclusions, elle fournit d’autres exemples sensés illustrer le fait que M. [G] ne proposait aucune solution face aux problèmes de fonctionnements rencontrés se contentant de transférer les emails remontant les difficultés ou de critiquer les autres services et a fait des choix ineptes (projet Market place, contrat Fnac Darty).

La cour constate que l’employeur ne verse aux débats aucune pièce établissant que ces faits procèdent d’une volonté délibérée de M. [G] de violer les consignes reçues.

En effet, si par plusieurs courriels de M. [V] du 16 janvier 2020, l’ensemble de l’équipe, a été sensibilisée à la gravité de la situation et a reçu une liste de tâches à accomplir pour la redresser dont certaines seulement concernaient M. [G], aucune des pièces produites ne trahit une intention du salarié de se soustraire à ses obligations de sorte que les griefs ci-dessus, s’ils étaient caractérisés ce qui est contesté par le salarié qui produit notamment un email du 22 octobre 2019 présentant sa « nouvelle organisation de [l']entreprise afin de [la] rendre plus efficiente et atteindre [ses] objectifs ambitieux », ne relèveraient que de mauvais choix ou d’une inefficacité de la part de M. [G] et donc d’une insuffisance professionnelle.

S’agissant du grief tenant à son obstination à signer des contrats qu’il savait déficitaires, il ressort d’un email du 7 juin 2019 de M. [G] à M. [V], produit par la société, que le salarié avait effectivement conscience de ce que le contrat APHP ne serait pas rentable mais qu’il y avait un consensus sur le fait que l’entreprise ne pouvait se permettre de perdre la somme qu’il représentait. Il n’apparaît pas qu’il ait été dissuadé de le conclure, ni que M. [V], signataire dudit contrat, parfaitement informé, ait émis des réserves.

S’agissant de l’organisation de la convention de janvier 2020, l’employeur ne justifie pas d’instructions particulières qui auraient été méconnues et produit même un email de M. [V] se félicitant de la réussite de la convention sans réserve quant à son coût, alors que le salarié rapporte la preuve par la production de courriels du mois d’août 2019 de ce que les données financières étaient connues quand le comex a validé sa décision.

Sur le fond, la société n’établit pas non plus une faute de M. [G] s’agissant de son discours et de sa présentation et il ne justifie pas qu’elle ait fait remarquer à ce dernier qu’un tel comportement était inacceptable comme elle l’allègue. En tout état de cause, une erreur de positionnement du salarié par l’absence de prise de conscience de la situation économique et des enjeux ne relèverait que d’une insuffisance professionnelle.

De manière générale, ces griefs qui ne revêtent pas une nature disciplinaire doivent être écartés.

Sur la présentation fallacieuse des résultats :

Sous cette rubrique, la société fait état en réalité de faits de natures différentes, le non-respect des conditions générales de vente et la perte de contrôle des « gratuits » étant sans rapport avec une présentation mensongère des résultats.

Or, l’annonce du potentiel de chiffre d’affaires pour le contrat SNCF date de juin 2019 et aucune date n’est précisée s’agissant du contrat avec La poste qui a été gagné en novembre 2017. Ce grief est dès lors prescrit.

Quant au fait que M. [G] communiquait mensongèrement en interne et auprès de la direction à propos des contrats clients, aucune pièce n’est produite permettant de dater ce grief qui est donc prescrit.

Il ne reste donc que la question des conditions générales de vente et des « gratuits »

S’agissant du grief tenant au fait de n’avoir pas fait respecter les conditions générales de vente sur de nombreux contrats, apparu en mars 2020, la seule pièce produite par la société montre qu’effectivement les exceptions aux conditions générales de vente atteignaient en 2020 22% alors qu’elles n’auraient pas dû dépasser 10% des cas, pour autant, ainsi que le souligne M. [G], elle ne prouve pas que celui-ci soit seul responsable de cette situation, ni, en tout cas, que cela relève de l’insubordination caractérisée qu’elle dénonce.

S’agissant de la perte de contrôle et du refus par M. [G] de traiter la question des « gratuits », la cour note que le salarié n’est pas destinataire du premier message d’alerte du 10 janvier 2020, n’est qu’en copie des messages suivants mais qu’il a néanmoins réagi le 18 janvier pour les bloquer tout en faisant remarquer que ces « gratuits » entrent dans le process global dont il n’a pas la maîtrise. Il n’est pas utilement contredit sur ce point. Aucun refus systématique de traiter cette problématique n’est donc établi de ce chef.

La cour relève, de manière générale, que sous prétexte de faute professionnelle, l’employeur reproche en réalité au salarié la sous-performance du service qu’il dirige ou, en tout cas, son incapacité à redresser la situation alors qu’il s’agissait de l’objectif fixé au moment de sa nomination en qualité de directeur commercial. C’est d’ailleurs ce qui ressort du compte rendu d’entretien préalable sur lequel le rédacteur intitule le chapitre 1 des griefs « sous performance colossale de l’activité CONTRACT que JMG dirige depuis 2 ans ». Or, la non-atteinte des objectifs ne constitue pas une faute.

Sur les défaillances managériales :

La prescription n’est pas acquise pour ces griefs dès lors que, si certains d’entre eux datent de 2019 (mauvaise gestion de la bascule de l’activité externalisée de Madagascar à [Localité 10] ainsi que défaut d’information du directeur retail, mauvaise gestion de deux key account managers (KAM) incompétents, grève de l’équipe des commerciaux sédentaires de [Localité 11], destruction des catalogues), les derniers faits de même nature sont postérieurs au 9 janvier 2020.

Ainsi, s’agissant de la mauvaise gestion des équipes, les faits se seraient produits au cours de la convention 2020 qui s’est tenue fin janvier 2020, s’agissant de l’incapacité à proposer une nouvelle organisation du contract réaliste et profitable, elle se serait prolongée jusqu’au licenciement selon l’employeur et s’agissant de la mauvaise gestion du projet internet BtoB, il en est encore question courant février 2020 ainsi qu’en attestent des emails échangés entre M. [V] et M. [G]. Au vu de la date des derniers faits, il ne peut non plus être considéré que la société a agi avec retard.

Sous cette rubrique, la société reproche au salarié d’avoir choisi de ne pas s’impliquer et de ne pas consacrer l’attention nécessaire à ses équipes.

En ce qui concerne le défaut de pilotage de la bascule de l’externalisation de [Localité 10] à Madagascar, l’employeur justifie de ce que des difficultés ont été rencontrées mais dont les causes sont multiples et pour plusieurs d’entre elles relèvent des prestataires eux-mêmes, ainsi que l’exprime Mme [K], responsable d’activité OD France customer services [Localité 11] dans un message du 7 mai 2019, et de ce que les magasins n’étaient pas informés de ce changement.

Or, la société ne conteste pas que le plan de bascule a été établi pour une mise en 'uvre le 1er mai 2019 et qu’à cette date le service client n’était plus sous la responsabilité de M. [G] à la suite d’une décision de M. [V] exprimée dans un courrier électronique du 31 avril 2019. De plus, seule une insuffisance professionnelle pourrait être invoquée de ce chef.

Par ailleurs, le fait que les magasins n’étaient pas informés ainsi qu’il ressort d’un email du 7 mai 2019 n’implique pas que le responsable retail ne l’était pas.

Ce grief n’est pas caractérisé.

En ce qui concerne la gestion des KAM incompétents, la société évoque dans sa lettre de licenciement la perte des clients Crédit agricole et Uni AH et dans ses conclusions les clients Casa et Resah, néanmoins, le sens du grief conduit à retenir le fait que deux importants clients n’ont plus souhaiter traiter avec l’entreprise ainsi qu’il ressort de courriers électroniques de mai et juillet 2019 et janvier 2020. Néanmoins, il ne résulte pas des pièces produites que M. [G] soit resté sans réaction et la société ne conteste pas que les collaborateurs incompétents aient été maintenus dans les effectifs après son départ. Il n’apparaît pas non plus que le comportement de M. [G] à propos de ces derniers soit à l’origine du préavis de grève du 14 octobre 2019, les motifs invoqués par les salariés étant en rapport avec une surcharge de travail, la définition des objectifs et la situation compliquée de l’entreprise.

Il est constant que la société a été amenée à détruire pour 200 000 d’euros de catalogues 2019, toutefois, M. [G] conteste avoir été en charge des catalogues avant le 1er février 2020 et être responsable de cette gabegie et la société n’apporte pas d’élément contraire. Elle ne justifie notamment pas qu’il soit à l’origine de la commande.

Au demeurant, si la responsabilité de M. [G] dans ce gaspillage était établie, à défaut pour la société de justifier qu’elle lui avait donné des instructions à ce propos qu’il n’aurait pas respectées comme elle l’allègue, ce manquement ne pourrait que ressortir d’une insuffisance professionnelle.

Ce grief n’est pas avéré.

La société ne prouve pas non plus que les collaborateurs qui se sont montrés indélicats lors de la convention de 2020 étaient sous la responsabilité de M. [G] alors que selon la responsable des opérations marketing et events qui l’écrit dans un email du 30 janvier 2020, aucun de ces collaborateurs n’a été identifié et que plus de 400 salariés participaient à l’évènement.

Ce grief est écarté.

S’agissant du défaut de pilotage et de supervision du projet de création d’un site internet BtoB et la prise d’une mauvaise décision empêchant la bascule des clients, la société produit notamment un courriel du 20 août 2020, aux termes duquel, M. [R], le « responsable IT France/ Sr manager IT France » décrit un comportement inadapté du salarié comme « sponsor » c’est-à-dire membre du comex dont le rôle est de s’assurer que la version initiale du projet est bien respectée au fur et à mesure de sa mise en 'uvre. Or, M. [G] conteste avoir été le pilote du projet et la société ne produit pas de document contemporain du projet l’établissant. La cour remarque d’ailleurs que l’email de M. [R] est postérieur au licenciement et qu’il n’apparaît pas que des reproches aient été faits à M. [G] sur ce sujet ce qui est incompréhensible au regard des carences pointées par M. [R].

De plus, le fait que M. [G] se soit opposé sans raison valable à la bascule des clients n’est pas non plus établi, celui-ci ayant fait valoir ses raisons dans un email du 18 janvier 2020 dont il n’est pas démontré qu’elles étaient fallacieuses.

Ce grief n’est pas établi.

S’agissant du défaut de management de l’équipe des commerciaux sédentaires ayant conduit au dépôt d’un préavis de grève le 14 octobre 2019, la cour constate que l’employeur ne prouve pas que la surcharge de travail, le caractère trop ambitieux des objectifs 2019 et la situation compliquée de l’entreprise (supports défaillants impactant directement leurs résultats), motifs invoqués par les grévistes, soient de la responsabilité de M. [G] qui le conteste, affirmant qu’il n’a récupéré la charge de la gestion des sédentaires qu’en septembre 2019 et n’est pas à l’origine des décisions contestées par ces derniers.

De plus, le fait que M. [G] ait demandé à la DRH de réfléchir à ses propositions et sollicité les suggestions et recommandations de M. [Z] à ce sujet n’impliquent pas qu’il soit resté passif comme le soutient l’employeur.

Au demeurant, la mauvaise gestion d’une grève à propos de laquelle la cour ne dispose d’ailleurs d’aucun élément sur l’ampleur qu’elle a prise, à défaut de caractère délibéré ou de défaillance grave qui n’est pas établi en l’espèce, ne saurait relever d’une faute disciplinaire.

La société reproche encore au salarié de ne pas avoir su proposer une nouvelle organisation du contract réaliste et profitable en tenant compte des recommandations et axes de réflexion de son conseil et du DRH et d’avoir proposé un projet contre productif alors qu’un objectif lui avait été fixé pour une mise en place au 1er avril 2020 et qu’il avait notamment été recruté pour cela.

A l’appui de ce grief, elle se prévaut de quatre pièces qui établissent que M. [V] a présenté un plan de transformation lors de la convention 2020 donnant pour objectif à M. [G] de mener une réflexion sur le coverage qui devait être finalisée fin janvier 2020, que quatre réunions se sont tenues entre le 16 janvier et le 25 février et que le salarié a présenté un projet Kite le 27 février 2020 avec la mention « EBIT Contract = -6,2 M€ en FY 2021 » dont seul un extrait est produit.

Le salarié, pour sa part, verse aux débats le projet Kite en son intégralité dans sa présentation du 24 février 2020 et un document intitulé « profitabilité OD 2020 CONTRACT [Localité 11] 24/02/2020 » évoquant plusieurs hypothèses.

Il en résulte que M. [G] a bien produit un projet de nouvelle organisation dont la société n’explique pas en quoi il manquait de pertinence et les éléments produits ne permettent pas d’affirmer que le salarié a fait fi des recommandations et axes de réflexion de son conseil et du DRH.

Au demeurant, la société ne saurait imputer à faute à M. [G] le fait de ne pas avoir redressé la situation du secteur commercial dont il n’avait, au demeurant, pas l’entière responsabilité depuis son embauche mais seulement depuis le 1er septembre 2019 et alors qu’il a cessé ses fonctions quelques jours seulement après la présentation de son projet.

Ce grief n’est pas établi.

Sur le mauvais état d’esprit :

Le comportement reproché à M. [G] s’étant poursuivi jusqu’à son éviction selon l’employeur, la prescription n’est pas acquise et le délai restreint a été respecté.

Sur le retard dans la signature du contrat de travail :

Ce retard est dû à une mésentente concernant la rémunération variable à propos de laquelle il a été dit précédemment que la société n’était pas rigoureuse. Il ne peut donc être reproché au salarié d’avoir cherché à défendre ce qu’il estimait être son droit.

Sur la détérioration de l’esprit d’équipe :

Les échanges d’emails versés aux débats pour appuyer ce grief sont presqu’exclusivement des remontées de dysfonctionnements que le salarié fait à M. [V] et la société n’explique pas en quoi ils relèvent d'« une volonté systématique de justifier ses manquements en les imputant à d’autres membres du comex sans jamais se remettre en question » comme elle l’écrit dans ses conclusions.

Ce grief ne peut être retenu.

Sur les retards et le comportement en réunion :

Au sujet des retards, l’employeur n’offre pour preuve qu’une attestation de Mme [I] la directrice des ressources humaines signataire de la lettre de licenciement qui comme tel est écartée par la cour comme étant susceptible de manquer d’objectivité.

S’agissant des emails envoyés en réunion de comex au lieu de participer aux échanges et d’apporter sa contribution, il verse aux débats trois emails envoyés des lundis matin ce qui est loin d’être la démonstration du comportement reproché.

Le fait qu’il donne des ordres aux autres membres du comex n’est pas un grief qui figure à la lettre de licenciement.

La directrice générale d’une société fournisseur atteste que M. [G] venant la saluer lui a dit qu’il l’avait vue au Louvre accompagnée « d’un monsieur et de deux enfants » et qu’elle était en tenue sportive et que ces propos s’ils n’étaient pas en eux-mêmes particulièrement gênants avaient provoqué un certain malaise, l’auteur de l’attestation considérant que par ses propos le salarié avait voulu faire croire à une proximité avec elle qui n’était pas réelle.

Ce fait isolé et anodin ne témoigne pas du mauvais état d’esprit allégué.

La société se prévaut également sous cette rubrique d’une note manuscrite de M. [V] non datée ni signée, prétendument prise à l’occasion de l’entretien annuel du 6 janvier 2020, sensée prouver que M. [G] a été mis en garde sur le fait qu’il avait de gros efforts à faire sur son comportement.

Toutefois, cette pièce est impropre à prouver que ces propos aient réellement été tenus à M. [G] à défaut de production du compte rendu de l’entretien d’évaluation lui-même.

L’employeur n’argumente pas s’agissant du projet market place.

L’ensemble des griefs liés au comportement du salarié est rejeté.

Sur le manque d’exemplarité et le favoritisme envers un collaborateur :

Sur les frais professionnels :

M. [G] ne conteste pas avoir utilisé la carte GR de l’entreprise pour payer des péages et le parking pendant les fins de semaine et les vacances entre le 1er juin 2018 et le 13 février 2020 mais affirme qu’il existait une dérogation permettant aux membres du comex de procéder ainsi et qu’en tout état de cause, il ignorait que cette dérogation ne s’appliquait qu’à l’essence.

Il ressort du compte rendu d’entretien préalable que la DRH a confirmé qu’il existait une dérogation s’agissant des membres du comex mais qu’elle ne concernait pas les péages et les parkings.

La cour note que pendant 18 mois la société a remboursé à M. [G] ses frais de parking et de péage les fins de semaines et les vacances sans discuter ce qui accrédite l’idée d’une dérogation applicable à M. [G] sur ce point et en tout cas pouvait laisser penser à ce dernier que tel était le cas.

S’agissant du remboursement des frais de repas non justifiés au-delà du montant autorisé, c’est à juste titre que le salarié fait valoir que le témoignage de Mme [I] doit être écarté comme non probant.

Dans la lettre de licenciement la société reproche exactement au salarié d’avoir persisté dans une attitude fautive après avoir été mis en garde courant juin 2019 or, il n’est justifié ni de la mise en garde évoquée, ni de demandes de remboursement indues après cette date, étant observé que le seul fait que le salarié ait engagé des frais supérieurs au plafond de la charte n’implique pas un abus, ladite charte précisant que dans ce cas, le dépassement est à la charge du collaborateur.

S’agissant d’essence pour sa moto personnelle alors que le salarié disposait d’un véhicule de fonction, la cour observe que, comme le fait remarquer le salarié, la société a procédé aux remboursements demandés au moins jusqu’en novembre 2019 ce qui conforte les allégations de M. [G] quant à un accord de l’ancien directeur. De plus, ayant toléré une telle entorse au règlement pendant aussi longtemps, elle ne peut s’en prévaloir pour sanctionner le salarié.

Il est effectivement justifié par la société que M. [G] a sollicité le remboursement de ses frais pour la période d’avril à août 2019, soit une seule fois (et non deux comme écrit dans la lettre de licenciement) sans pouvoir fournir les factures au motif qu’il les avait égarées ainsi qu’il l’expose dans un message du 7 septembre 2019, pour autant la société ne produit pas d’élément démontrant que cette situation ait posé problème.

En tout état de cause, aucune volonté de fraude ou d’abus n’est établie.

S’agissant du fait que M. [G] a pris sa voiture pour se rendre à la convention de [Localité 12] et est resté le vendredi en télétravail contrairement aux autres salariés, le salarié fait remarquer à juste titre, d’une part qu’en sa qualité de cadre dirigeant il n’avait pas à rendre compte de son emploi du temps et d’autre part que les règles concernant les « approches » de la convention n’excluaient pas une approche en voiture et qu’en sa qualité d’organisateur et non de simple participant et des contraintes particulières que cela imposait, il était légitime qu’il se déplace par ses propres moyens.

Ces griefs ne peuvent être retenus.

Sur le favoritisme :

Le salarié conteste ce grief à propos duquel la société qui est très imprécise ne produit aucune pièce utile.

Il y a donc lieu d’écarter encore ce grief.

Sur l’annulation du rendez-vous avec La poste :

Même si une faute était prouvée, elle serait la seule et à ce titre ne saurait justifier le licenciement de M. [G] même pour cause réelle et sérieuse.

***

Les pièces et documents versés aux débats ne permettent donc pas de tenir pour établis les griefs énoncés dans la lettre de notification du licenciement, ces griefs soit n’étant pas prouvés par l’employeur, soit ne revêtant pas une nature disciplinaire.

Le licenciement doit par conséquent être considéré comme non justifié par une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

2-2/ Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Le licenciement étant injustifié, le salarié peut prétendre, non seulement aux indemnités de rupture mais également à des dommages et intérêts à raison de l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement.

Au vu des bulletins de paie versés aux débats il convient d’allouer à M. [G], dans les limites de la demande, les sommes réclamées en paiement de la mise à pied conservatoire et de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents.

Au titre de l’indemnité de licenciement, tenant compte de la moyenne des trois derniers mois plus favorable après réintroduction de la part variable et d’une ancienneté de 2 ans et 5 mois (et non de 2,5 ans comme l’écrit le salarié), il y a lieu de fixer au passif la somme de 7 544,46 euros.

L’entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, M. [G] peut prétendre à une indemnisation de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, d’un montant compris entre 3 et 3,5 mois de salaire.

M. [G], qui prétend avoir été au chômage du 24 mars 2020 au 21 juin 2021, ne justifie d’une indemnisation par Pôle emploi que pour le mois de mai 2020. Il prouve qu’il a perçu dans son nouvel emploi pour le mois de juillet 2021, une rémunération inférieure à celle qu’il percevait chez Office dépôt (8 077 euros).

Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge (49 ans et demi), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et de son ancienneté dans l’entreprise, la cour fixe à 40 000 euros les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il y a lieu d’ordonner à l’employeur de remettre au salarié une attestation France travail, un certificat de travail et un bulletin de paie rectifiés pour tenir compte du présent arrêt.

La MJS Partners, en la personne de M. [S], et la SCP Angel-[E], en la personne de M. [E] en qualité de coliquidateurs de la société Office dépôt France devront rembourser à France travail les indemnités de chômage versées à M. [G] depuis son licenciement dans la limite de trois mois de prestations par application de l’article L.1235-4 du code du travail.

2-3/ Sur la demande au titre du licenciement brutal et vexatoire :

Le salarié sollicite également une indemnité distincte au motif que son licenciement a revêtu un caractère vexatoire.

La société réplique qu’elle n’a commis aucune faute et que M. [G] n’apporte aucune preuve d’un préjudice distinct de la perte de son emploi.

La cour rappelle que le salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse peut prétendre à des dommages-intérêts distincts de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en cas de comportement fautif de l’employeur dans les circonstances de la rupture.

Néanmoins, le seul recours à une procédure de licenciement pour faute grave, même si elle n’est pas justifiée, ne constitue pas en soi un procédé brutal et vexatoire.

En l’espèce, les circonstances et les préjudices que M. [G] invoquent ne résultent que des conséquences d’un licenciement pour faute grave qui n’apparaît pas avoir été prononcé dans des conditions fautives.

Cette demande sera rejetée par confirmation du jugement.

2-4/ Sur la demande au titre de l’irrégularité de procédure :

Par application de l’article L.1235-2 du code du travail, l’indemnité pour l’irrégularité de la procédure ne peut être octroyée dans l’hypothèse où le licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse ce qui conduit, en l’espèce, au rejet de la demande.

3/ Sur les demandes accessoires :

La présente décision est opposable à l’AGS dans les limites de sa garantie.

Les dépens doivent être fixés au passif de la liquidation, les coliquidateurs ès qualités perdant le procès pour l’essentiel.

L’issue du procès conduit à rejeter la demande des coliquidateurs présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, par arrêt réputé contradictoire,

Confirme le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes de M. [G] tendant à voir dire le licenciement nul, de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire et pour procédure irrégulière,

L’infirme pour le surplus des dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M. [G] est sans cause réelle et sérieuse,

Fixe au passif de la liquidation de la société Office dépôt au profit de M. [X] [G] les sommes suivantes :

16 321,73 euros de rappel de rémunération variable 2018 et 1 632,17 euros de congés payés afférents,

15 283,50 euros au titre de la rémunération variable pour l’exercice 2019 et 1 528,35 euros au titre des congés payés afférents,

9 384,56 euros au titre de la rémunération variable pour l’exercice 2020 et 938,45 euros au titre des congés payés afférents,

2 975,26 euros au titre de la mise à pied et 297,53 euros au titre des congés payés afférents,

33 922,24 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 3 392,24 euros au titre des congés payés afférents,

7 544,46 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne à la MJS Partners, en la personne de M. [S], et la SCP Angel-[E], en la personne de M. [E] en qualité de coliquidateurs de la société Office dépôt France de remettre à M. [G] une attestation France travail, un certificat de travail et un bulletin de paie rectifiés pour tenir compte du présent arrêt,

Ordonne à la MJS Partners, en la personne de M. [S], et la SCP Angel-[E], en la personne de M. [E] en qualité de coliquidateurs de la société Office dépôt France de rembourser à France travail les indemnités de chômage versées à M. [G] depuis son licenciement dans la limite de trois mois de prestations,

Dit le présent arrêt opposable à l’AGS dans les limites de sa garantie,

Rejette toute autre demande,

Condamne la MJS Partners, en la personne de M. [S], et la SCP Angel-[E], en la personne de M. [E] en qualité de coliquidateurs de la société Office dépôt France aux dépens d’appel.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.