ARRET

N°

S.A.S. FCAR [Localité 4]

C/

[N]

copie exécutoire

le 12 mars 2025

à

M^e WURBEL

M^e DAIME

EG/IL

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 12 MARS 2025

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N° RG 24/00960 – N° Portalis DBV4-V-B7I-JAJS

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BEAUVAIS DU 23 JANVIER 2024

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.A.S. FCAR [Localité 4]

[Adresse 1]

[Localité 4]

comparante en la personne de son directeur administratif et financier,

assistée, concluant et plaidant par M^e Margaux WURBEL, avocat au barreau de PARIS

ET :

INTIME

Monsieur [O] [N]

[Adresse 2],

[Localité 3],

représenté, concluant et plaidant par M^e Aurelien DAIME, avocat au barreau de COMPIEGNE

DEBATS :

A l’audience publique du 15 janvier 2025, devant M^me Eva GIUDICELLI, siégeant en vertu des articles 805 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

— M^me Eva GIUDICELLI en son rapport,

— les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives.

M^me Eva GIUDICELLI indique que l’arrêt sera prononcé le 12 mars 2025 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : M^me Isabelle LEROY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me Eva GIUDICELLI en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

M^me Laurence de SURIREY, présidente de chambre,

M^me Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

M^me Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 12 mars 2025, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M^me Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre et M^me Isabelle LEROY, Greffière.

*

* *

DECISION :

M. [N], né le 10 septembre 1981, a été embauché à compter du 2 mars 2017 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée, par la société Garage de la piscine, devenue la société FCAR [Localité 4] (la société ou l’employeur), en qualité de vendeur.

La société FCAR [Localité 4] compte plus de 10 salariés. La convention collective applicable est celle du commerce et de la réparation automobile.

Par courrier du 6 avril 2021, M. [N] a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement, fixé au 14 avril 2021, avec mise à pied conservatoire.

Le 23 avril 2021, il a été licencié pour faute grave.

Contestant la légitimité de son licenciement et ne s’estimant pas rempli de ses droits au titre de l’exécution de son contrat de travail, M. [N] a saisi le conseil de prud’hommes de Beauvais le 16 février 2022.

Par jugement du 23 janvier 2024, le conseil a :

— dit et jugé M. [N] recevable et partiellement fondé en ses demandes ;

— jugé le licenciement de M. [N] pour cause réelle et sérieuse mais dénuée de faute grave ;

— écarté la pièce d3 des débats ;

— condamné la société FCAR [Localité 4] à payer à M. [N] :

—  573,53 euros au titre de la mise à pieds conservatoire et 57,36 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  5 896,33 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 589,63 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  3 291,74 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

—  7 345,78 euros au titre de rappels d’heures supplémentaires et 734,78 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  1 157,30 euros au titre des contreparties en repos et congés payés y afférents ;

— fixé le salaire à 3 038,53 euros brut ;

— dit prescrits les rappels de salaires du 01/04/2022 au 23/04/2022 ;

— ordonné la remise des documents de fin de contrat sans astreinte ;

— ordonné l’anatocisme ;

— ordonné l’exécution provisoire de droit ;

— condamné la société FCAR [Localité 4] à verser à M. [N] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société aux entiers dépens ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

La société FCAR [Localité 4], régulièrement appelante de ce jugement, par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 2 août 2024, demande à la cour de :

A titre principal,

— infirmer le jugement en ce qu’il :

— l’a condamnée à verser à M. [N] :

573,53 euros au titre de la mise à pied conservatoire et 57,36 euros au titre des congés payés y afférents ;

5 896,33 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 589,63 de congés payés y afférents ;

3 291,74 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

7 345,78 euros au titre des rappels d’heures supplémentaires et 734,78 euros au titre des congés payés y afférents ;

1 157,30 euros au titre des contreparties en repos et congés payés y afférents ;

1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— a fixé le salaire de M. [N] à hauteur de 3 038,53 euros brut ;

— l’a condamnée aux dépens ;

— l’a déboutée de ses demandes plus amples ou contraires ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré prescrits les rappels de salaires du 1er avril 2022 au 23 avril 2022 ;

En conséquence,

— juger prescrites les demandes de rappel d’heures supplémentaires et dimanches travaillés pour la période entre le 1er et le 23 avril 2018 ;

— juger que le licenciement pour faute grave est justifié ;

— juger que M. [N] n’apporte pas d’éléments pour justifier de l’accomplissement des heures supplémentaires alléguées ;

— débouter M. [N] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner M. [N] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance ;

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement en ce qu’il a reconnu que le licenciement de M. [N] était fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

— débouter M. [N] de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— fixer le montant de l’indemnité de licenciement à la somme de 3 055 euros ;

— fixer le montant de l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 5 896,33 euros brut (outre 589,63 euros brut au titre des congés payés afférents) ;

— fixer le montant du rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire à la somme de 573,53 euros brut (outre 57,35 euros au titre des congés payés afférents) ;

— apprécier les autres demandes de M. [N] dans de bien plus justes proportions ;

A titre infiniment subsidiaire,

— réduire le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 8 844,49 euros brut ;

— apprécier les autres demandes de M. [N] dans de bien plus justes proportions.

M. [N], par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 30 mai 2024, demande à la cour de :

— le dire et juger recevable et bien fondée en toutes ses demandes ;

En conséquence,

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

— condamné la société FCAR [Localité 4] venant aux droits de la société Garage de la piscine à lui payer :

573,53 euros au titre de la mise à pied conservatoire et 57,36 euros au titre des congés payés y afférents ;

5 896,33 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 589,63 euros de congés payés y afférents ;

1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— écarté des débats la pièce adverse n°13 (indiquée par erreur D3), ordonné l’anatocisme et débouté la partie adverse de ses demandes et l’a condamnée aux dépens,

— infirmer le jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, jugé prescrit les rappels de salaires du 1er avril 2022 au 23 avril 2022, et en ce qu’il l’a débouté des demandes suivantes :

— condamner la société FCAR [Localité 4] au paiement des sommes suivantes :

—  18 126,31 euros net à titre principal et 14 740,82 euros net à titre subsidiaire au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (5 mois)

—  3 851,84 euros net à titre principal et 3 132,42 euros net à titre subsidiaire au titre de l’indemnité de licenciement

—  20 895,58 euros brut au titre du rappel d’heures supplémentaires ;

—  2 089,56 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

—  11 633,67 euros brut au titre des contreparties obligatoires en repos ;

—  1 163,37 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

—  4 187,35 euros brut au titre du rappel d’heures structurelles ;

—  418,74 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

—  3 000 euros net au titre des dommages et intérêts pour non-paiement du salaire intégral ;

—  21 751,58 euros net au titre de l’indemnité de travail dissimulé ;

— ordonner la remise des documents de fin de contrats conformes, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document ;

Statuant à nouveau,

— dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse

— condamner la société FCAR [Localité 4] au paiement des sommes suivantes :

—  18 126,31 euros net à titre principal et 14 740,82 euros net à titre subsidiaire au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (5 mois)

—  3 851,84 euros net à titre principal et 3 132,42 euros net à titre subsidiaire au titre de l’indemnité de licenciement

—  20 895,58 euros brut au titre du rappel d’heures supplémentaires ;

—  2 089,56 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

—  11 633,67 euros brut au titre des contreparties obligatoires en repos ;

—  1 163,37 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

—  4 187,35 euros brut au titre du rappel d’heures structurelles ;

—  418,74 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

—  3 000 euros net au titre des dommages et intérêts pour non-paiement du salaire intégral ;

—  21 751,58 euros net au titre de l’indemnité de travail dissimulé ;

—  3 000 euros net au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

— ordonner la remise des documents de fin de contrat conformes, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document ;

— condamner la société FCAR [Localité 4] aux entiers dépens y compris les éventuels frais d’exécution du jugement à intervenir ;

— ordonner l’anatocisme ;

— débouter la société FCAR [Localité 4] de toutes ses demandes reconventionnelles.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation.

EXPOSE DES MOTIFS

1/ Sur l’exécution du contrat de travail

1-1/ sur la prescription des demandes de rappel de salaire

L’employeur soulève la prescription des demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période du 1er au 23 avril 2018 compte tenu de la date de rupture du contrat de travail.

M. [N] répond que le point de départ du délai de prescription est la date d’exigibilité du salaire.

L’article L.3245-1 du code du travail dispose que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Il en résulte que si le point de départ du délai de prescription est la date d’exigibilité du salaire, celui de la période de réclamation en cas de rupture du contrat de travail est la date de cette rupture.

En l’espèce, le contrat de travail ayant été rompu le 23 avril 2021, point de départ de la période de réclamation, M. [N] ne peut valablement former de demande en paiement pour la période antérieure au 23 avril 2018.

Les demandes couvrant la période du 1er au 22 avril 2018 sont donc irrecevables.

Le jugement est infirmé sur ce point quant à la période écartée.

1-1/ sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires structurelles

M. [N] soutient que l’employeur a payé les heures supplémentaires structurelles prévues au contrat de travail à un taux horaire inférieur au minimum conventionnel, ce qui a conduit à faire supporter le paiement d’une partie de ces heures par les commissions et primes d’objectifs alors qu’un tel mécanisme est interdit.

L’employeur répond qu’il a payé le salarié pour les heures supplémentaires structurelles prévus au contrat de travail au taux minimum garanti prévu par la convention collective.

L’article 1.09 bis d) de la convention collective du commerce et de la réparation automobile prévoit que :

« Les heures supplémentaires sont payées sous la forme d’un complément de salaire, assorti d’une majoration s’ajoutant au salaire de base et correspondant au nombre d’heures supplémentaires accomplies au cours de chacune des semaines prises en compte dans la période de paie. Le taux de cette majoration est égal à 25 % pour les 8 premières heures supplémentaires et de 50 % pour les suivantes.

Le paiement des heures supplémentaires et de leur majoration peut également être inclus dans la rémunération mensuelle sous la forme d’un forfait dans les conditions prévues par l’article 1.09 (d, e ou f). »

Le salaire horaire auquel s’applique la majoration est le salaire versé en contrepartie directe du travail fourni.

En l’espèce, le contrat de travail du 2 mars 2017 rappelle le salaire minimum national garanti de 1 740 euros pour 151,67 heures mensuelles et fixe le salaire brut à 994,26 euros pour 169 heures dont 17h33 supplémentaires pour 124,26 euros, auquel s’ajoutent les commissions.

Il s’en déduit que les heures supplémentaires structurelles sont payées sur la base d’un taux horaire prenant comme assiette la seule partie fixe du salaire, soit un taux inférieur au taux minimum garanti.

Il convient donc de compléter la rémunération de M. [N] en appliquant la majoration de 25 % des heures supplémentaires sur le taux minimum garanti, soit un rappel de salaire de 4 122,97 euros, outre 412,29 euros de congés payés afférents, pour la période du 23 avril 2018 au 23 avril 2021.

1-2/ sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires non-structurelles

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. [N] soutient qu’il travaillait habituellement 45 heures par semaine, parfois 54 heures en cas de dimanche travaillé, et produit un tableau récapitulatif des heures faites sur une base de 9 heures par jour précisant les horaires de début et de fin d’activité, la durée de la pause méridienne, et déduisant les périodes d’absence pour maladie et congés payés.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en apportant les siens.

La société oppose la caractère arbitraire du décompte du salarié établi pour les besoins de la cause et comportant plusieurs incohérences, notamment quant aux horaires du service au sein duquel il travaillait, aux périodes d’arrêt-maladie et de confinement, aux jours de récupération et de repos, au salaire de référence, et fait valoir que ce dernier ne justifie pas que les tâches confiées rendaient nécessaire la réalisation d’heures supplémentaires systématiques qui n’ont d’ailleurs fait l’objet d’aucune autorisation.

L’employeur, en charge du contrôle du temps de travail du salarié, ne saurait utilement contredire les éléments apportés par ce dernier en produisant pour toute preuve des heures de travail qu’il a effectuées entre avril 2018 et avril 2021 le document concernant les horaires d’ouverture du service commercial affiché à destination de la clientèle à côté des tarifs 2022.

De même, à défaut de preuve de l’existence au sein de l’entreprise d’un système de compensation en repos des heures supplémentaires réalisées, les jours de récupération accordés ne peuvent être pris en compte.

Conformément aux développements précédents sur le taux applicable aux heures supplémentaires, c’est à bon droit que le salarié a appliqué la majoration de 25 ou 50 % sur le taux horaire minimum garanti.

Néanmoins, M. [N], exerçant des fonctions de vendeur au sein du service commercial de la concession automobile, ne peut valablement prétendre qu’il a effectué des heures supplémentaires pendant les deux périodes de confinement de l’année 2020 ayant entraîné la fermeture au public des commerces non essentiels pour la vie de la nation.

Il convient donc de déduire de son décompte les heures supplémentaires concernant ces deux périodes.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction, au sens du texte précité, que M. [N] a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées ouvrant droit, dans les limites de la demande, à une rémunération de 13 745,32 euros, outre 1 374,53 euros de congés payés afférents, pour la période du 23 avril 2018 au 23 avril 2021.

Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef sur le quantum.

1-3/ sur la demande de dommages et intérêts pour non-paiement du salaire

En l’absence de preuve de l’existence d’un préjudice, la demande de dommages et intérêts est rejetée par infirmation du jugement entrepris.

1-3/ sur l’indemnité de travail dissimulé

M. [N] fait valoir que l’employeur avait nécessairement connaissance des heures supplémentaires accomplies puisque les horaires d’ouverture du service commercial conduisaient à faire plus que la durée du travail contractuellement prévue, et ajoute que ce dernier n’a mis en place aucun dispositif de contrôle du temps de travail et l’a fait travailler pendant des périodes de chômage partiel.

L’employeur répond que le caractère intentionnel requis n’est pas démontré.

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention d’heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, au vu du paiement d’heures supplémentaires structurelles et en l’absence de preuve d’une part, que la durée du travail du salarié était correspondait aux horaires d’ouverture au public du service commercial de la société, ce qui induirait nécessairement une connaissance par l’employeur de son amplitude horaire, et d’autre part, que M. [N] a travaillé au-delà du quota d’heures déclarées dans le cadre du chômage partiel, la preuve du caractère intentionnel de la dissimulation n’est pas rapportée.

Il convient donc de débouter le salarié de sa demande de ce chef par confirmation du jugement entrepris.

1-4/ sur la contrepartie obligatoire en repos

L’employeur conteste l’existence d’heures supplémentaires dépassant le contingent de 220 heures.

M. [N] se prévaut d’un dépassement du contingent d’heures supplémentaires donnant droit à une contrepartie obligatoire en repos de 100 % au regard de l’effectif de l’entreprise.

Aux termes de l’article L.3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. A défaut d’accord, ce contingent est fixé à 220 heures par l’article D. 3121-24 du code du travail.

En application de l’article L. 3121-28, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit au salarié à une contrepartie obligatoire en repos qui s’ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement.

Aux termes de l’article L. 3121-38, à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnés à l’article L. 3121- 30 est fixée à 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de 20 salariés.

En application de l’article D. 3121-23 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la société emploie plus de 20 salariés.

Au vu du nombre d’heures supplémentaires réalisées, le contingent de 220 heures a été dépassé de 225 heures en 2018, 248 heures en 2019 et 155 heures en 2020, ce qui ouvre droit pour le salarié, qui n’a pas été mis en mesure de prendre les repos afférents, à une indemnité de 8 142,37 euros, congés payés inclus.

Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef sur le quantum.

2/ Sur la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l’employeur, qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d’autres griefs que ceux qu’elle énonce.

En l’espèce, la lettre de licenciement est motivée comme suit :

« Nous vous avons convoqué à un entretien préalable qui a eu lieu 14 avril 2021 au sujet du licenciement envisagé à votre encontre.

En dépit des explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien, nous avons décidé, au terme de notre délai de réflexion, de vous licencier pour les motifs suivants

Vous avez mis en vente, sur le site leboncoin.fr, 6 véhicules d’occasions qui pour certains appartenaient à des clients de la concession.

En effet, lors de la vente d’un véhicule, vous avez fait des propositions de reprise de véhicules d’occasions via notre outil planète VO. Or, certains n’ont jamais été entrés dans notre stock et apparaissent disponible à la vente sur le site leboncoin.fr via votre espace personnel.

Nous vous rappelons un terme de votre contrat de travail conclu le 2 mars 2017 :

[Article 8 – Exécution du contrat

Pendant toute la durée du présent contrat, Monsieur [N] [O] réservera l’exclusivité de ses services rémunérés à la société GARAGE DE LA PISCINE et s’interdira sauf autorisation écrite et préalable de cette dernière, de travailler pour le compte d’un autre employeur, même si celui-ci n’est pas un concurrent de la société GARAGE DE LA PISCINE…]

Ces faits montrent que vous n’avez pas respecté tous les termes de votre contrat et que vous avez délibérément détourné certaines reprises de véhicules d’occasions de nos clients pour votre compte personnel. Cette fraude impacte le CA et par conséquent le résultat de l’entreprise.

Ces faits constituent une faute grave de licenciement. »

M. [N] soulève la prescription des faits fautifs à défaut d’élément sur la date de connaissance de ces faits par l’employeur, et conteste la réalité des griefs allégués soulignant l’absence de force probante des captures d’écran et listings produits par l’employeur et le caractère illicite du stratagème employé pour obtenir une attestation le mettant en cause.

L’employeur reproche au salarié un détournement de clientèle et de véhicules à son profit afin de revendre dans le cadre d’une activité parallèle concurrente des véhicules d’occasion en utilisant les outils de la société affirmant qu’il n’a eu connaissance de ces faits que le 18 mars 2021 à l’occasion de la consultation du site Le bon coin.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

C’est à l’employeur qui invoque la faute grave et s’est situé sur le terrain disciplinaire de rapporter la preuve des faits allégués et de justifier qu’ils rendaient impossibles la poursuite du contrat de travail.

Le doute profite au salarié.

En l’espèce, contrairement à ce qu’indique l’employeur dans ses écritures, le grief relatif à l’utilisation à des fins personnels d’outils de l’entreprise n’est pas visé dans la lettre de licenciement.

Il ne saurait donc permettre de fonder le licenciement.

Ce grief étant écarté, seules les opérations concernant Mme [Z] et M. [I], clients de l’employeur de M. [N], doivent être examinées sous l’angle du détournement de clientèle et du manquement à la clause d’exclusivité.

Il ressort des pièces du dossier qu’en sa qualité de vendeur pour la société Garage de la piscine, M. [N] a vendu à Mme [Z] puis à M. [I] un véhicule d’occasion après leur avoir fait une offre de reprise selon les critères de son employeur pour leur ancien véhicule immatriculé respectivement [Immatriculation 5] et [Immatriculation 6].

Il est constant qu’aucun de ces clients n’a finalement vendu son ancien véhicule à la concession automobile employant M. [N].

Concernant le caractère illicite du témoignage de M. [X], M. [N] ne peut prétendre que l’employeur a usé d’un stratagème pour obtenir cette attestation sans apporter aucun élément de preuve en ce sens alors qu’il ressort de ce témoignage précis et circonstancié qu’il a lui-même révélé au témoin qu’il travaillait pour la concession automobile FIAT.

Le témoignage de M. [X] est donc déclaré recevable par infirmation du jugement entrepris.

Les pièces produites aux débats par l’employeur montrant qu’il a consulté le site Leboncoin.fr le 18 mars 2021 puis n’a pleinement eu connaissance des faits reprochés à M. [N] dans la lettre de licenciement qu’après avoir recueilli le témoignage de M. [X] au plus tôt le 1er avril 2021 alors qu’il a engagé la procédure disciplinaire le 6 avril 2021, le moyen tiré de la prescription des faits fautifs est inopérant.

Le témoignage de M. [X], dont le caractère mensonger n’est pas démontré, permet d’établir que M. [N], contacté via le site Leboncoin.fr, s’est présenté le 1er avril 2021 pour lui faire essayer l’ancien véhicule de M. [I] en précisant qu’il s’agissait d’un véhicule d’un client de la concession auquel il l’avait vendu quelques années auparavant et que ce véhicule avait été nettoyé par le préparateur de la concession.

En se chargeant de la revente à titre personnel d’un véhicule d’un client de son employeur pour lequel il avait fait une offre de reprise, M. [N] a profité de ses fonctions de vendeur au sein de l’entreprise pour détourner à son profit un véhicule d’occasion qu’il était chargé de ramener dans le stock de la société.

Cette man’uvre est à rapprocher de l’opération de vente-achat-revente concernant Mme [Z], également reprochée à M. [N], en ce qu’il a, là encore, utilisé sa position au sein de l’entreprise pour acheter à titre personnel, sans en avertir son employeur, l’ancien véhicule de cette cliente et le revendre pour son propre compte moins d’un mois plus tard.

Ces manquements répétés au devoir de loyauté présentent une gravité suffisante pour justifier le licenciement de M. [N] sans préavis ni indemnité.

Il convient donc de débouter le salarié de sa demande de requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes subséquentes par infirmation du jugement entrepris.

3/ Sur les autres demandes

Au vu du sens de la décision, il convient de confirmer le jugement entrepris quant à la capitalisation des intérêts, aux dépens et aux frais de procédure.

L’équité commande de laisser à la charge de chacune des parties les frais de procédure engagés en appel, chaque partie conservant la charge de ses dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qui concerne les demandes d’indemnité pour travail dissimulé et de capitalisation des intérêts, les frais de procédure et les dépens,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déclare irrecevables les demandes de rappel de salaire pour la période du 1er au 22 avril 2018,

Déclare recevable le témoignage de M. [X] (pièce n°48 de l’employeur),

Dit le licenciement pour faute grave bien-fondé,

Condamne la société FCAR [Localité 4] à payer à M. [O] [N] les sommes suivantes :

4 122,97 euros, outre 412,29 euros de congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires structurelles pour la période du 23 avril 2018 au 23 avril 2021,

13 745,32 euros, outre 1 374,53 euros de congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires non-structurelles pour la période du 23 avril 2018 au 23 avril 2021,

8 142,37 euros de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les années 2018, 2019, 2020,

Rejette le surplus des demandes,

Laisse à la charge de chacune des parties les dépens d’appel qu’elle a engagés.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE