ARRET

N°

[C]

C/

[E]

copie exécutoire

le 16 janvier 2025

à

M^e Putigny-Ravet

M^e Friscourt

FM

COUR D’APPEL D’AMIENS

CHAMBRE ÉCONOMIQUE

ARRET DU 16 JANVIER 2025

N° RG 23/03799 – N° Portalis DBV4-V-B7H-I3S5

ORDONNANCE DU PRESIDENT DU TJ D’AMIENS DU 14 JUIN 2023 (référence dossier N° RG 23/00151)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

Madame [R] [C] prise en qualité de gérante associée de la SCP [5], titulaire d’un office de commissaire de Justice

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Eric POILLY substituant M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LX AVOCATS, avocats au barreau d’AMIENS

Ayant pour avocat plaidant M^e Cédric PUTIGNY-RAVET, Avocat au barreau de Paris

ET :

INTIME

Monsieur [X] [E] pris en sa qualité de gérant de la SCP [5], commissaires de justice.

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par M^e Claire GRICOURT, avocat au barreau D’AMIENS

Ayant pour avocat plaidant M^e Nicolas FRISCOURT, Avocat au barreau de LILLE,

***

DEBATS :

A l’audience publique du 14 Novembre 2024 devant :

Mme Odile GREVIN, présidente de chambre,

M^me Florence MATHIEU, présidente de chambre,

et M^me Valérie DUBAELE, conseillère,

qui en ont délibéré conformément à la loi, la présidente a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 16 Janvier 2025.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 804 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : Madame Diénéba KONÉ

PRONONCE :

Le 16 Janvier 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ; M^me Odile GREVIN, présidente de chambre a signé la minute avec M^me Malika RABHI, greffière.

*

* *

DECISION

Mme [R] [C] et M. [X] [E] exercent la profession de commissaire de justice.

Par acte sous seing privé en date du 7 mars 2019, Mme [R] [C], gérante et associée unique de la SCP [4] (créée selon acte du 20 septembre 2015), a cédé à M. [X] [E] la moitié des parts de ladite SCP, soit 265 sur 530 parts.

Par procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire du 20 mars 2020, M. [X] [E] a été nommé associé et cogérant de la SCP [5].

Par acte de promesse de cession de parts sociales du 10 septembre 2021, M. [X] [E] s’est engagé à céder à M. [T] [D] la totalité de ses 265 parts sociales de la SCP, l’acte étant assorti d’une condition suspensive consistant en l’obtention par le cessionnaire d’un ou plusieurs prêts permettant le financement de rachat des parts.

Suivant délibération du 23 septembre 2021, l’assemblée générale extraordinaire de la SCP a pris acte de la décision de M. [X] [E] de cesser ses fonctions d’huissier au sein de la SCP à compter du 30 septembre 2021.

En raison de l’absence d’obtention d’un prêt par M. [T] [D], la condition suspensive d’obtention du prêt n’ayant pas été réalisée, la cession des parts n’a pas abouti.

Par acte de promesse de cession de parts sociales du 2 juin 2022, M. [X] [E] s’est engagé à céder à Mme [R] [C] la totalité de ses 265 parts sociales de la SCP [5]. Cette promesse était également assortie d’une condition suspensive qui consistait en l’obtention, par le cessionnaire, d’un prêt bancaire pour le financement de ce rachat.

La condition suspensive d’obtention du prêt n’étant toujours pas réalisée, M. [X] [E] qui avait cessé ses activités de commissaire de justice au sein de la SCP a souhaité reprendre son office, mais l’accès de l’étude lui a été refusé.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 janvier 2023, M. [X] [E] a mis en demeure Mme [R] [C] de lui adresser les justificatifs de mouvements de fonds qu’il estime suspect ainsi que la restitution desdites sommes dans les plus brefs délais.

Par acte de commissaire de justice en date du 7 février 2023, M. [X] [E], pris en qualité de gérant associé de la SCP [5], a fait assigner Mme [R] [C] en référé devant le tribunal judiciaire d’Arras aux fins d’obtenir :

— la révocation de Mme [R] [C] de ses fonctions de gérante au sein de la SCP [5],

— la condamnation de Mme [R] [C] à :

— restituer à la SCP [5] la somme de 112.458,93 euros correspondant à des prélèvements irréguliers sur les fonds sociaux de la SCP,

— payer à la SCP [5] la somme de 5.000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles,

— payer à M. [E] la somme de 5.000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens.

Par ordonnance de référé en date du 16 mars 2023, le Président du tribunal judiciaire d’Arras s’est déclaré incompétent au profit du tribunal judiciaire d’Amiens, en application de l’article 47 du code de procédure civile.

Par acte de commissaire de justice en date du 27 mars 2023, M. [X] [E], pris en qualité de gérant associé de la SCP [5], a fait assigner Mme [R] [C] en référé devant le tribunal judiciaire d’Amiens aux fins d’obtenir :

— la révocation de Mme [R] [C] de ses fonctions de gérante au sein de la SCP [5],

— la condamnation de Mme [R] [C] à :

— restituer à la SCP [5] la somme de 112.458,93 euros correspondant à des prélèvements irréguliers sur les fonds sociaux de la SCP,

— payer à la SCP [5] la somme de 5.000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépéibles,

— payer à M. [E] la somme de 5.000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens.

Les deux instances ont été jointes par ordonnance du 3 mai 2023.

Par ordonnance rendue le 14 juin 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire d’Amiens a, avec le bénéfice de l’exécution provisoire :

— rejeté la demande aux fins de révocation de Mme [R] [C] de ses fonctions de gérante,

— condamné Mme [R] [C] à verser à la SCP [5] une provision de 9.339,19 euros,

— condamné Mme [R] [C] à verser à la SCP une somme de 2.000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles,

— rejeté la demande formée au bénéfice de M. [X] [E] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Mme [R] [C] aux dépens.

Par un acte en date du 10 août 2023, Mme [R] [C], prise en qualité de gérante associée de la SCP [5] a interjeté appel de cette ordonnance.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées électroniquement le 2 octobre 2024, Mme [R] [C], ès-qualités, conclut à l’infirmation partielle de la décision entreprise des chefs des condamnations prononcées à son encontre et demande à la cour de :

— juger les demandes de M. [X] [E] irrecevables en l’absence de mise en cause de la SCP et pour défaut de conciliation préalable et subsidiairement, le débouter de toutes ses demandes,

— en tout état de cause, elle invoque l’existence d’une contestation sérieuse et réclame le paiement des sommes de 7.500 euros et 10.000 euros à son profit au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées électroniquement le 15 mai 2024, M. [X] [E], ès-qualités conclut à :

— l’irrecevabilité et au rejet des prétentions nouvelles présentées pour la première fois en cause d’appel par Mme [R] [C], s’agissant de l’irrecevabilité des demandes de M. [X] [E] en l’absence de mise en cause de la SCP et pour défaut de conciliation préalable,

— à l’infirmation partielle de l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rejeté la demande de révocation et limité le montant des condamnations en paiement de Mme [R] [C] et demande à la cour, statuant à nouveau de ces chefs infirmés de :

— révoquer Mme [R] [C] de ses fonctions de gérante,

— condamner par provision Madame [R] [C] à restituer à la SCP la somme de 112.458,93 euros correspondant à l’ensemble des prélèvements effectués irrégulièrement sur les fonds sociaux de la société,

— condamner Mme [R] [C] à lui payer à Monsieur [X] [E] les sommes de 7.500 euros et de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel ainsi qu’aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 octobre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité des demandes d’irrecevabilité et de fin de non-recevoir soulevées par Mme [R] [C]

M. [X] [E] soutient que Mme [R] [C] présente, d’une part, des prétentions nouvelles en cause d’appel, ce qui contrevient aux dispositions de l’article 564 du code de procédure civile, et d’autre part, n’a formulé ces fins de non-recevoir et demandes d’irrecevabilité que dans son troisième jeu d’écritures notifiées le 3 avril 2024, en violation des dispositions de l’article 910-4 du code de procédure civile et 905 du même code, les délais impartis par l’ordonnance de fixation n’ayant pas été respectés.

Mme [R] [C] réplique que l’article 563 du code de procédure civile lui permet de présenter des moyens nouveaux en appel et que l’article 123 du code de procédure civile offre la faculté d’invoquer des fins de non-recevoir en tout état de cause, y compris en appel. Elle estime qu’une fin de non-recevoir ne peut pas être déclarée irrecevable pour ne pas avoir été présentée dès les premières conclusions d’appel.

Aux termes de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir, tout moyen qui tend à faire déclarer irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Aux termes de l’article 563 du même code, pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.

En l’espèce, l’argumentaire développé par Mme [R] [C] tendant à voir prononcer l’irrecevabilité de l’action de M. [E] au regard de l’absence de mise en cause de la SCP par l’intermédiaire d’un mandataire ad’hoc et du défaut de conciliation préalable, s’analysent en des fins de non-recevoir, lesquelles constituent des moyens et non des prétentions. Dès lors, les fins de non-recevoir n’étant pas des prétentions sur le fond, celles-ci ne sont pas soumises à l’obligation de concentration des prétentions sur le fond dans les premières écritures prévues par l’article 910-4 du code précité.

Il convient dès lors de déclarer Mme [R] [C] recevable à soulever ses deux fins de non-recevoir.

Sur la recevabilité de l’action en en justice de M. [X] [E]

Mme [R] [C] reproche à M. [E] :

— une première fin de non-recevoir tirée de l’absence d’une assignation séparée à la SCP par un mandataire ad hoc, prise en la personne de son représentant légal, ce qui rend les actions ut singuli du demandeur irrecevables pour défaut de qualité à agir,

— une seconde fin de non-recevoir tirée de l’absence de tentative de conciliation préalable prévue aux articles 14 et 18 du code de déontologie des huissiers de justice du 5 décembre 2018.

M. [X] [E] réplique que la SCP a été régulièrement mise en cause par l’intermédiaire de ses représentants légaux puisque l’assignation en référé a été délivrée en précisant que la SCP est représentée par son co-gérant et que dans toutes les conclusions, il est intervenu en qualité de gérant de la SCP. S’agissant de la tentative de conciliation préalable, il soutient avoir entamé des discussions amiables avec sa co-associée afin de tenter une conciliation et de régler amiablement le différend les opposant, procédure ayant échoué du fait de Mme [R] [C].

En l’espèce, il y a lieu de relever que les deux assignations délivrées par M. [X] [E] à l’encontre de Mme [R] [C] (devant le juge des référés d’Arras puis devant le juge des référés d’Amiens) l’ont été en sa qualité de gérant associé de la SCP [5], la même qualité étant mentionnée pour Mme [R] [C], et en présence de la SCP [5], prise en la personne de M. [X] [E], son représentant légal. Il est donc établi que la SCP [5] a été attraite en la cause en première instance, ce qu’a par ailleurs reconnu Mme [R] [C] puisqu’elle a payé la condamnation provisionnelle mise à sa charge par le premier juge au profit de la SCP. Aucune irrecevabilité n’est donc encourue de ce chef.

S’agissant du respect du code de déontologie des huissiers, il ressort des pièces produites et notamment d’attestations de salariés de l’étude que règne une mésentente entre les deux associés de la SCP illustrée par l’échec de la cession des parts de M. [E] tant à un tiers qu’à Mme [R] [C]. Les nombreux échanges de courriers entre les parties caractérisent une tentative amiable, étant souligné que la chambre régionale des commissaires de justice de la cour d’appel de Douai a fait assigner Mme [R] [C] ainsi que la SCP [5] devant la chambre de discipline de la cour d’appel de Douai aux fins de suspension provisoire de ses fonctions motif pris notamment de prélèvements indus dans les comptes clients. Dès lors, il se déduit de ces éléments qu’il ne peut sérieusement être reproché à M. [E] l’absence de démarches amiables préalables.

Dans ces conditions, il convient de déclarer M. [E] agissant en qualité de cogérant associé de la SCP recevable en son action formée à l’encontre de Mme [R] [C].

Sur la demande de révocation de la gérante

Monsieur [X] [E] soutient qu’en vertu de l’article 1851 alinéa 2 du code civil, le gérant est révocable par les tribunaux pour cause légitime, à la demande de tout associé, sans qu’il n’y ait besoin de faute de gestion caractérisant des fautes intentionnelles d’une particulière gravité, incompatibles avec l’exercice normal des fonctions sociales ou contraires à l’intérêt social. Il reproche à Mme [R] [C] : l’utilisation des disponibilités de la SCP à des fins strictement personnelles, l’absence de versement régulier de l’ensemble des salaires du personnel de la SCP, l’absence de convocation de l’assemblée générale d’approbation des comptes de la SCP et plus généralement des agissements mettant en péril le bon fonctionnement de la SCP.

Mme [R] [C] fait valoir que la demande de révocation d’un dirigeant n’est pas de la compétence du juge des référés puisque l’appréciation de la cause légitime permettant la révocation suppose un examen des éléments de fait, qui excède les pouvoirs du juge des référés.

Aux termes de l’article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

L’article 835 alinéa 1 du même code prévoit que le président du tribunal judiciaire peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Il y a lieu de rappeler que le juge des référés est le juge de l’évidence.

Au cas présent, s’il ressort des pièces produites qu’il existe une mésentente flagrante entre les associés de la SCP, toutefois, force est de constater que l’appréciation du juste motif qui légitime le prononcé de la révocation relève de la compétence du juge du fond. De plus, il y a lieu de souligner que la responsabilité de Mme [R] [C] sur le plan disciplinaire est d’autant plus contestée que par arrêt rendu le 18 mars 2024, la cour nationale de discipline des commissaires de justice a infirmé le jugement rendu le 27 juillet 2023 par la chambre de discipline de la cour d’appel de Douai ayant notamment suspendu provisoirement Me [R] [C] de ses fonctions pendant une durée de six mois renouvelable une fois, et statuant à nouveau, a débouté la présidente de la chambre régionale de sa demande de suspension provisoire de Mme [R] [C].

Dès lors, il convient de constater que la demande de révocation formée M. [E] à l’encontre de Mme [R] [C] excède les pouvoirs du juge des référés.

Par conséquent, il convient de confirmer l’ordonnance entreprise de ce chef.

Sur la demande en paiement par M. [X] [E] d’une provision au profit de la SCP [5]

M. [E] expose qu’il n’y a aucune contestation sérieuse quant aux faits reprochés à Mme [R] [C], estimant qu’il est impossible de soutenir que l’ensemble des frais critiqués à hauteur de 112.458,93 euros représentent des frais professionnels ou encore des prélèvements sur rémunérations, compte tenu de leur montant et de leur fréquence.

Mme [R] [C] invoque l’existence d’une contestation sérieuse laquelle réside selon elle, d’une part, sur l’absence d’une obligation de remboursement des dépenses litigieuses, et d’autre part, sur le montant dont il est sollicité le remboursement. Elle conteste également le montant des créances alléguées, au motif que M. [X] [E] ne démontre pas le montant de ses créances.

L’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que dans les cas où l’existence d’une obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire statuant en référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution d’une obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il est constant que s’il appartient au demandeur à une provision d’établir l’existence de la créance qu’il invoque, c’est au défendeur de prouver que cette créance est sérieusement contestable. Ainsi, l’octroi d’une provision suppose le constat par le juge de ce que la demande repose sur une obligation non sérieusement contestable et le juge des référés ne saurait trancher une difficulté sérieuse quant à l’existence même de l’obligation pour accorder une provision

M. [E] fait état de sommes prélevées par virements, chèques, retraits et paiements par carte bancaire sur le compte bancaire de la SCP à des fins personnelles sur la période du 1er novembre 2021 au 30 novembre 2022 pour un montant total de 112 458,93 euros se décomposant comme suit :

—  103.119,74 euros correspondant aux sommes prélevées par Me [C],

—  1 430 euros correspondant aux retraits effectués au distributeur automatique avec la carte de la SCP,

—  7 909,19 euros correspondant aux règlements suspects effectués avec la carte bancaire de la SCP, et produit le relevé bancaire du compte de la SCP auprès du [3].

L’examen de ces relevés bancaires de la SCP démontre que des virements ont été réalisés au nom de Me [C] et des chèques ont été émis pour les montants de :

—  5000 euros au mois de novembre 2021

—  5 000 euros au mois de décembre 2021,

—  9 500 euros au mois de février 2022,

—  11 552,53 euros au mois de mars 2022,

—  12 567,21 euros au mois d’avril 2022,

—  7 000 euros au mois de mai 2022,

—  7 500 euros au mois de juin 2022,

—  9 000 euros au mois de juillet 2022,

—  8 000 euros au mois d’août 2022,

—  7 000 euros au mois de septembre 2022,

—  7 000 euros au mois d’octobre 2022

—  7 000 euros au mois de novembre 2022,

— des retraits ont été effectués au distributeur automatique pour un montant total de 1 430 euros,

— des paiements par carte bancaire ont été réalisées notamment auprès de cavistes, d’un magasin de bricolage, d’enseignes de restauration rapide, de fleuristes, de jardineries et d’un supermarché de proximité pour un montant de total de 7 909,19 euros.

Il y a lieu de rappeler que Mme [R] [C] n’est pas salariée de la SCP mais est cogérante et associée. Ainsi, en société civile, les dépenses effectuées par le dirigeant, même personnelles, constituent des prélèvements sur rémunérations et sont, à ce titre affectés au débit du compte courant d’associé, tout comme les prélèvements effectués par virement ou chèque.

M. [E] ne justifie pas de ce que les comptes de la SCP pour l’exercice clos au 31 décembre 2022 aient été établis, ce que souligne l’inspection occasionnelle de l’étude réalisée les 26 et 27 janvier 2023. En effet, les trois contrôleurs, aux termes de leur conclusion écrivent :

« Ce n’est qu’en usant d’artifices, notamment à partir de 2019, que l’étude parvient à maintenir un même chiffre d’affaires. (')

Les prélèvements des titulaires ont souvent excédé la capacité des prélèvements, mais aucun point comptable sur les comptes courant n’était effectué (…) ».

Ainsi à ce jour, les prélèvements contestés par M. [E] n’ont pas encore été enregistrés comptablement, de sorte qu’ils ne constituent pas des prélèvements indus. Au vu des éléments produits, il existe une incertitude sur le montant de la rémunération de chacun des associés, M. [E] étant au demeurant taisant sur ce point le concernant, de sorte que la cour estime qu’il n’est pas justifié de ce que la majorité des sommes précitées pour un montant global de 105.458,93 euros soient indues.

S’agissant des dépenses pour un montant de 9.339,19 euros, la cour estime qu’ au vu de l’article 13 des statuts de la SCP qui dispose qu’ « une décision collective des associés fixe la rémunération des gérants qui ont en outre droit au remboursement de leurs frais de représentation et de déplacement », il existe une incertitude sur la qualification desdites dépenses au regard des frais de représentations et des frais professionnels inhérents à la fonction de commissaire de justice que représentent lesdites dépenses.

Dans ces conditions, la cour estime que la demande de paiement d’une provision se heurte à une contestation sérieuse faisant obstacle à ce que le juge des référés, juge de l’évidence entre en voie de condamnation.

Dès lors, il convient de débouter M. [E] de sa demande en paiement d’une provision au profit de la SCP et par conséquent, d’infirmer l’ordonnance entreprise de ce chef.

Sur les autres demandes

Conformément à l’article 696 du code de procédure civile, M. [E] succombant, il sera tenu aux dépens de première instance et d’appel.

La nature de l’affaire et les circonstances de l’espèce commandent de débouter les parties de leurs demandes respectives en paiement à titre d’indemnité pour frais irrépétibles.

Par conséquent, il convient d’infirmer l’ordonnance entreprise de ces chef.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe,

Déclare Mme [R] [C] recevable à soulever ses fins de non-recevoir devant la cour.

Déclare M. [X] [E] recevable en son action formée à l’encontre de Mme [R] [C]

Infirme l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire d’Amiens en ce qu’il a :

— condamné Mme [R] [C] à verser à la SCP [5] une provision de 9.339,19 euros,

— condamné Mme [R] [C] à verser à la SCP [5] une somme de 2.000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens,

Et statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant,

Déboute M. [X] [E] de ses demandes en paiement au titre d’une provision,

Déboute les parties de leurs demandes respectives en paiement à titre d’indemnité pour frais irrépétibles,

Condamne M. [X] [E] aux dépens de première instance et d’appel,

La confirme pour le surplus.

La Greffière, La Présidente,