COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

ic/

Numéro d’inscription au répertoire général :

14/02825

numéro d’inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 17 Octobre 2014, enregistrée sous

le n° F 13/00003

ARRÊT DU 13 Juin 2017

APPELANTE :

Madame B X

XXX

XXX

représentée par Maître Grégory NAUD, avocat au barreau de VANNES

INTIMES :

Maître D Z ès qualité de liquidateur judiciaire de la Société ARFEOBUROFORM

XXX

XXX

Représentée par Maître MIRANDE, avocat au barreau de PARIS, substituée par Maître FAGES

CGEA DE BORDEAUX

XXX

XXX

XXX

Représenté par Maître Emmanuel GILET, avocat au barreau de LAVAL.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 Mars 2017 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :

Madame Anne JOUANARD, président

Madame B LECAPLAIN-MOREL, conseiller

Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : Madame BODIN, greffier

ARRÊT :

du 13 Juin 2017, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Anne JOUANARD, Président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS et PROCEDURE

La société Arfeo Buroform était spécialisée dans la conception, la fabrication et la commercialisation de mobilier de bureau et exerçait son activité dans des locaux situés sur la commune de Valdivienne (86).

Elle provenait de la cession des actifs de la société Buroform au profit du Groupe Solutions Tertiaires à la suite du jugement du 28 juillet 2011 du Tribunal de commerce de Poitiers. Elle a pris la dénomination de société Nouvelle Buroform jusqu’au 1^er juillet 2012, date à laquelle elle est devenue la société Arfeo Buroform.

Elle appliquait la convention collective nationale de l’ameublement (fabrication) et employait un effectif de plus de 10 salariés (109).

M^me B X a été recrutée le 2 novembre 2011 par la société Nouvelle Buroform en qualité de Responsable réseaux de la région Rhône Alpes, statut cadre, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée. Son secteur recouvrait 17 départements dans le sud-est de la France.

Elle était soumise à un forfait annuel de 218 jours dans les conditions prévues par la convention collective.

Son contrat de travail prévoyait une rémunération fixe de 2 000 euros brut mensuelle, outre une partie variable correspondant à 1.2% du CA HT réalisé auprès des distributeurs et à 1.5% du CA réalisé en direct. Il était prévu une rémunération garantie de 3 400 euros par mois intégrant les commissions durant les 6 premiers mois de son activité.

Le 20 juillet 2012, la salariée a refusé de signer un avenant modifiant les conditions de la partie variable de sa rémunération et portant le salaire fixe à 2 200 euros par mois.

Le 25 juillet 2012, M^me X a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement fixé au 3 août 2012. L’employeur lui a notifié dans le même courrier une mise à pied conservatoire compte tenu de 'la gravité des agissements reprochés.'

Le 9 août 2012, elle a reçu notification de son licenciement pour faute grave dans un courrier libellé ainsi :

' Nos conversations du 03 août 2012 en présence de M. Walter relatives aux griefs pour lesquels je souhaitais recueillir vos explications, ne m’ont nullement convaincu.

Je suis en conséquence, contraint de mettre fin à votre collaboration avec la société Arfeo Buroform compte tenu des faits qui vous sont reprochés.

Comme j’ai pu l’indiquer lors de notre entretien du 03 août 2012 pour lequel vous n’avez pas souhaité être assistée, lors du contrôle de vos notes de frais, nous avons pu mettre en exergue un bon nombre d’incohérences.

En effet, le secteur commercial qui vous a été attribué recouvrait les départements suivants : 01, 04, 05, 06, 07, 13, 26, 30, 38, 42, 43, 63, 69, 73, 74, 83, 98. Néanmoins nous avons constaté, au regard des justificatifs de péage que vous nous avez transmis que très régulièrement vous empruntiez les gares de péage de Toulouse, Montpellier, Y, Montauban qui ne faisaient pas partie de votre secteur. Ces déplacements vers ces destinations se faisaient presque exclusivement sur des journées normalement travaillées, et plus particulièrement les jeudis et/ou lundis.

Sur notre demande, vous nous avez fait parvenir le planning de vos visites du mois de juin qui démontre une réelle incohérence avec le détail des notes de frais de péage.

Au vu de ces éléments, ces déplacements entraient dans une sphère personnelle et par conséquent vous preniez la liberté de week-end plus que prolongés.

Ce comportement est inacceptable et nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible ; le licenciement prend donc effet immédiatement à la date de la première présentation de cette lettre sans indemnités de préavis.

Nous vous rappelons que vous faites l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire. Par conséquent la période non travaillée du 26 juillet jusqu’à la notification de votre licenciement, nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement, ne sera pas rémunérée.

En dernier lieu, nous prenons également bonne note de votre refus exprimé à l’avenant à votre contrat de travail portant sur un nouvel aménagement de la partie variable de votre rémunération. Ces modalités demeurent en conséquence inchangées.'

Par jugement du 20 novembre 2012, la société Arfeo Buroform, nouvelle dénomination de la société Nouvelle Buroform, a été placée en redressement judiciaire par le tribunal de commerce de Poitiers.

Par requête reçue le 14 janvier 2013, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Laval pour contester son licenciement, pour demander la nullité du forfait annuel en jours et obtenir le paiement des indemnités de rupture du contrat de travail, des rappels de salaires au titre du minimum contractuel garanti, des heures supplémentaires, une indemnité pour travail dissimulé et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 18 janvier 2013, le tribunal de commerce a arrêté le plan de cession de la société au profit de M. Moiret pour le compte d’une société coopérative à constituer.

Le 4 avril 2013, la société a fait l’objet d’une liquidation judiciaire après cession et M^e Z a été désignée en qualité de mandataire liquidateur.

Par jugement en date du 17 octobre 2014, le conseil de prud’hommes de Laval, considérant que le licenciement était abusif, a :

— fixé la créance de M^me X au passif de la société Arfeo Buroform aux sommes suivantes:

—  1 107,96 euros à titre de rappel de salaire durant la mise à pied,

—  110,77 euros pour les congés payés afférents,

—  7 081,20 euros au titre de l’indemnité de préavis,

—  708,12 euros pour les congés payés afférents,

—  1 310 euros à titre de rappel de salaire au titre de la rémunération garantie,

—  131 euros pour les congés payés afférents,

—  6 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— ordonné à M^e Z es qualité de mandataire liquidateur de la société Arfeo Buroform à remettre à M^me X une attestation pôle emploi rectifiée sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30^e jour suivant la notification du jugement et ce pendant un délai de deux mois et dit que le conseil se réserve la faculté de la liquider ultérieurement. .

— dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception de la convocation de l’employeur devant le conseil le 16 janvier 2013, jusqu’à la date de la liquidation judiciaire prononcée par jugement le 4 avril 2013,

— débouté les parties des autres demandes,

— condamné M^e Z ès qualité à payer à M^me X la somme de 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

— déclaré le jugement opposable au CGEA de Bordeaux gestionnaire de l’AGS dans les limites des garanties légales et réglementaires,

— condamné M^e Z ès qualité aux dépens.

M^me X en a régulièrement relevé appel général par courrier de son conseil posté le 3 novembre 2014.

PRETENTIONS et MOYENS des PARTIES,

Vu les conclusions récapitulatives enregistrées au greffe le 7 février 2017, régulièrement communiquées et reprises oralement à l’audience, aux termes desquelles M^me X demande à la cour de:

— confirmer le jugement en ce qu’il lui a alloué le rappel de salaire durant la mise à pied, l’indemnité de préavis, le rappel de salaire au titre du minimum contractuel,

— infirmer le jugement sur le surplus,

— fixer au passif de la société Arfeo Buroform les sommes suivantes :

—  21 250 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;

—  10.000 € de dommages-intérêts pour perte de chance d’adhérer au

CSP,

— l 324,55 € bruts de rappel de salaire sur heures supplémentaires et

132,45 € pour les congés payés afférents ;

—  21 243,60 € à titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  3.000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de

procédure civile,

— dire que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal et se capitaliseront annuellement à compter du 11 août 2012 date de la fin du contrat,

— enjoindre à M^e Z ès qualité de lui remettre une attestation Pôle emploi rectifiée sous astreinte de 100 euros par jour de retard à l’issue du délai de 8 jours suivant la notification de la décision et se réserver le pouvoir de liquider l’astreinte,

— déclarer la décision opposable au CGEA de Bordeaux,

— fixer la moyenne du salaire à la somme de 3 540.60 euros par mois.

La salariée fait valoir en substance :

—  sur le licenciement abusif :

— l’employeur qui supporte la charge de la preuve en cas de licenciement pour faute grave se contente de simples affirmations sans apporter le moindre justificatif,

— il n’a pas accepté que la salariée refuse de signer un avenant à son contrat de travail et a saisi le premier prétexte pour la licencier sans indemnité ni préavis,

— le véritable motif de son licenciement repose sur les graves difficultés économiques de l’entreprise qui a déposé son bilan dès le mois de novembre 2012 ;

—  sur les conséquences du licenciement :

— la salariée est fondée à obtenir le rappel de salaire durant la mise à pied injustifiée dont elle a fait l’objet, de l’indemnité de préavis de deux mois ainsi que de dommages et intérêts de 21 250 euros pour licenciement abusif en ce qu’elle a vécu durement la perte de son emploi, a été placée en arrêt maladie dès le 6 août 2012 pour un état anxieux réactionnel et a retrouvé difficilement, à l’âge de 60 ans, un emploi à temps partiel,

— l’employeur a choisi délibérément de ne pas appliquer la procédure de licenciement économique malgré ses difficultés de sorte que la salariée a perdu une chance d’adhérer au dispositif favorable du CSP, ce qui justifie les dommages et intérêts de 10 000 euros ;

—  sur le rappel de salaire au titre du minimum contractuel garanti : la salariée qui bénéficiait d’un salaire minimum garanti de 3 400 euros durant six mois et n’a pas perçu l’intégralité du salaire garanti au mois de décembre 2011, elle a droit au paiement du solde de 1 310 euros outre les congés payés afférents ;

—  sur la nullité du forfait annuel en jours :

— elle s’est vue imposer un forfait annuel en jours en référence à un accord collectif de branche du 16 février

1999 relatif au forfait sans référence horaire alors que cet accord ne mentionne pas le nombre de jours travaillés et n’assure pas la garantie des durées maximales de travail et de repos journalier et hebdomadaires : son forfait annuel est en conséquence nul,

— l’accord d’entreprise du 31 octobre 2012 invoqué par l’employeur est inapplicable puisque la salariée a été licenciée quelques mois plus tôt, le 9 août 2012,

— l’employeur n’a organisé aucun suivi ou entretien destiné à évaluer la charge de travail de la salariée, l’organisation de son travail dans l’entreprise, l’articulation entre sa vie professionnelle et sa vie personnelle et familiale et enfin sa rémunération : la convention de forfait annuel en jours appliquée à compter du 6 février 2012 est irrégulière et inapplicable ;

—  sur le rappel de salaire pour les heures supplémentaires :

— la convention de forfait étant inapplicable, la salariée est fondée à décompter son temps de travail sur la base de 35 heures hebdomadaires,

— elle est parvenue à reconstituer son temps de travail uniquement sur 2 semaines ce qui représente un rappel de salaire de 1 324.55 euros au titre des heures supplémentaires ;

—  sur le travail dissimulé :

— la salariée a été soumise à un forfait annuel en jours alors que les conditions d’application de ce régime n’avaient pas été mises en place par l’employeur,

— de nombreuses heures de travail ayant été effectuées au-delà de la durée légale et n’étant pas été réglées, la salariée est fondée à obtenir une indemnité forfaitaire de 21 243,60 euros pour travail dissimulé.

Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 28 mars 2017 régulièrement communiquées et reprises oralement à l’audience selon lesquelles M^e Z ès qualité de mandataire liquidateur de la société Arfeo Buroform demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement abusif et a condamné le mandataire liquidateur à verser la somme de 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes,

— subsidiairement, limiter à la somme de 6 000 euros les dommages et intérêts pour licenciement,

— condamner M^me X à lui verser la somme de 2 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile .

Le mandataire liquidateur soutient essentiellement :

—  sur le bien fondé du licenciement :

— la salariée amenée à effectuer des déplacements réguliers dans la partie sud-est de la France et bénéficiant d’une grande autonomie, a abusé de la confiance de son employeur en ce qu’elle a effectué des déplacements à titre personnel sur des journées normalement travaillées, principalement les jeudis et lundis, et en obtenant le remboursement des frais de péage et d’essence auprès de son employeur,

— elle n’a pas contesté la réalité des motifs du licenciement au cours de l’entretien préalable, à la réception de la lettre de licenciement ou lors des débats, et n’a produit aucune pièce de nature à justifier ses déplacements litigieux : elle a admis qu’elle rejoignait en fin de journée le domicile toulousain de son mari lorsque son activité commerciale l’éloignait de sa résidence personnelle basée à Annecy.

— le grief non contesté par la salariée est fondé et de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail;

—  sur la convention de forfait annuel en jours et le rappel d’heures supplémentaires :

— c’est l’accord collectif signé le 31 janvier 2012, entré en vigueur le 6 février, qui était applicable aux salariés de la société Arfeo Buroform, peu importe qu’il comporte la dénomination Buroform utilisée de manière inappropriée depuis la cession de l’entreprise en 2011,

— cet accord est conforme aux dispositions de l’article L 3121-46 du code du travail au regard du nombre de jours travaillés et des modalités de suivi en cas de forfait annuel,

— M^me X n’est pas fondée à se plaindre de l’absence d’organisation d’un entretien annuel alors qu’elle ne justifiait que d’une ancienneté de 8 mois à la date de son licenciement,

— subsidiairement, si la validité de la convention de forfait était remise en cause, la salariée se borne à produire, à l’appui des prétendues heures supplémentaires, un tableau de son emploi du temps reconstitué pour les besoins de la cause plus de deux ans après le licenciement, de sorte qu’elle ne rapporte pas d’élément de nature à démontrer la réalisation d’heures supplémentaires ; la demande de rappel de salaire sera rejetée;

—  sur le travail dissimulé : la preuve du caractère intentionnel du travail dissimulé doit être rapportée par M^me X et ne peut pas être déduite de l’application d’un régime de forfait jour incompatible avec les dispositions légales;

—  sur les dommages et intérêts pour une prétendue perte de chance :

— le licenciement de M^me X ne repose pas sur un motif économique mais disciplinaire

— le redressement judiciaire de la société est intervenu en novembre 2012, quelques mois après le licenciement de sorte que la salariée ne peut pas invoquer la perte de chance de bénéficier d’une CSP ;

—  subsidiairement, sur les conséquences du licenciement :

— la salariée ne justifie pas du préjudice directement lié à la perte de son emploi, se contentant de produire une seule attestation Pôle Emploi en date du 19 février 2015,

— les pièces médicales ne permettent pas d’établir un lien entre son état de santé et la rupture du contrat de travail,

—  sur l’indemnité de procédure :

— les premiers juges ont condamné le mandataire liquidateur au paiement de la somme de 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile alors que la salariée ne demandait que la fixation au passif de la société, ils ont donc statué ultra petita.

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 28 mars 2017 régulièrement communiquées et reprises oralement à l’audience selon lesquelles l’Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des salariés intervenant par l’UNEDIC-CGEA de Bordeaux :

— s’en rapporte à justice sur la recevabilité et le bien fondé de l’appel de la salariée,

— reprend l’argumentation développée par le mandataire liquidateur de la société Arfeo Buroform,

— subsidiairement, demande à la cour de réduire le montant des sommes allouées,

— rappelle qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à son encontre et que le CGEA, mandataire de l’AGS, n’est tenu à paiement que dans les limites de la législation applicable .

A la demande de la cour, le mandataire liquidateur de la société Arfeo Buroform a été autorisé à produire en cours de délibéré des pièces complémentaires relatives à la société Buroform devenue société Arfeo Buroform, ce qu’il a fait par courrier reçu le 5 avril 2017.

Les autres parties, autorisées à répliquer le cas échéant, ont répondu, pour le conseil de M^me X par note reçue le 10 avril 2017.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le rappel de salaire au titre de la rémunération garantie,

Les premiers juges ont alloué à M^me X un rappel de salaire de 1 310 euros outre les congés payés y afférents au titre du solde d’un minimum contractuel garanti.

Le CGEA s’en est rapporté à justice sur le bien fondé de cette demande et a conclu à la réduction de sa demande .

Les pièces produites aux débats font apparaître qu’une régularisation a été opérée sur le bulletin de salaire du mois de janvier 2012, la salariée bénéficiant d’une commission garantie de 2 800 euros pour les mois cumulés de décembre 2011 et de janvier 2012 .

La demande en paiement de M^me A, est en conséquence injustifiée et sera donc rejetée par voie d’infirmation du jugement.

Sur la convention de forfait,

Aux termes de l’article L. 3121-39 du code du travail, la conclusion d’une convention individuelle de forfait, en heures ou en jours, sur l’année, est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut par une convention ou un accord de branche.

L’article L. 3121-42 du même code prévoit que peuvent conclure une telle convention de forfait annuel les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein du service auquel ils sont intégrés.

La convention collective ou l’accord collectif qui autorise les conventions de forfait annuel en jours doit comporter des stipulations assurant la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

Au cas d’espèce, le contrat de travail signé le 2 novembre 2011 dispose que M^me X est soumise à un forfait annuel en jours ' dans les conditions prévues par la convention collective' sur la base de 218 jours de travail 'compte tenu de son niveau de responsabilité et de son degré d’autonomie dans l’organisation de son emploi du temps'.

Au moment de la conclusion du contrat, la relation de travail entre les parties était régie par la convention collective nationale de fabrication d’ameublement du 14 janvier 1986 et par les stipulations étendues de l’article 17 intitulé ' Forfait sans référence horaire' de l’accord annexe du 16 février 1999 relatif à l’organisation du travail .

Contrairement à ce que soutient le mandataire liquidateur, les pièces produites confirment qu’un nouvel accord est entré en vigueur le 6 février 2012 au sein de la société Nouvelle Buroform à propos des conditions de mise en oeuvre du forfait annuel en jours.

Cet accord d’entreprise était de droit applicable à la relation de travail.

Si cet accord d’entreprise comporte diverses dispositions en cas de forfait annuel en jours prévoyant le nombre de jours travaillés et organisant un entretien annuel d’activité du salarié avec sa hiérarchie sur l’appréciation de la charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise et l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale et sa rémunération, il est insuffisant au regard des exigences légales en l’absence de tout système de contrôle de l’amplitude des journées d’activité et de mention des avantages pouvant être accordés en contrepartie des conditions particulières de travail.

Cet accord collectif n’est donc pas de nature à assurer le respect de la garantie des durées maximales de travail et des repos journaliers et hebdomadaires de la salariée soumise au régime de forfait en jours.

Il s’ensuit que les dispositions conventionnelles n’étant pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé de la salariée, la convention de forfait annuel en jours est nulle et M^me X peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires, dont il appartient à la cour de vérifier l’existence et le nombre.

Sur les heures supplémentaires,

La convention de forfait étant privée d’effet, M^me X est soumise au régime général des 35 heures hebdomadaires.

Elle avait une activité de cadre commercial itinérant responsable du la région Rhône Alpes couvrant 17 départements.

A l’appui de sa demande, elle produit un exemple de planning de travail durant deux semaines au mois de mars 2012 (semaines 12 et 13) décrivant l’amplitude de ses horaires de travail, le lieu de ses rendez-vous et la nature de ses activités. Elle expose une première semaine de travail de 60 heures 30 et une seconde semaine de 50 heures, représentant un rappel de salaire pour 40.50 heures supplémentaires majorées de 1 324.55 euros bruts outre les congés payés.

Si aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salariés, il appartient toutefois au salarié, en cas de litige, d’étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments.

Même s’il a été reconstitué par la salariée à partir de son planning , il n’est pas allégué que les mentions de ce tableau, précises sur l’identité des clients visités et sur la nature du travail réalisé (devis, plans), soient en contradiction avec les plannings et les frais de déplacement transmis à l’employeur au cours de la relation de travail.

Ce document qui décrit jour par jour, sur une période de deux semaines, les déplacements et les tâches accomplies par M^me X au-delà de l’horaire de 35 heures par semaine est de nature à étayer la demande en paiement d’heures supplémentaires dès lors qu’il précise le nombre d’heures de travail journaliers, le début et la fin de l’activité et les pauses.

Au demeurant, il est cohérent avec les fonctions itinérantes de M^me X, dont le domicile professionnel était fixé à Annecy et qui était amenée à se déplacer au siège social de l’entreprise à Valdivienne (560 km), à Nice (550 km), à Clermont Ferrand (310 km) et à Aubenas (280 km), pour y assurer des rendez-vous et des devis.

Alors que l’employeur avait connaissance des activités de la cadre au travers des plannings et des devis transmis, et que la mandataire liquidateur avait les moyens de contester les heures de travail effectif journalier allégué, les intimés ne produisent aucun élément de preuve contraire et ne discutent pas le nombre d’heures figurant sur le décompte.

Les bases de l’évaluation du taux horaire avec majoration de 25% et de 50 % pour les heures supplémentaires ne sont pas davantage discutées.

Dans ces conditions, il y a lieu d’accueillir les prétentions de M^me X et par voie de réformation du jugement, de fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Arfeo Buroform à la somme de 1 324.55 euros brut outre 132.45 euros pour les congés payés y afférents.

Sur le travail dissimulé,

L’article L 8221-5 du code du travail dispose :

' Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

…2°- de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli .'

Selon l’article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 du même code a droit à une indemnité égale à 6 mois de salaire.

Il n’est pas établi au vu des circonstances de la cause et des éléments produits que l’employeur ait intentionnellement omis de mentionner sur le bulletin de salaire de M^me X qui a perçu au mois de mars 2012 un salaire mensuel brut de 3 490 euros, les heures supplémentaires dont elle vient d’obtenir la condamnation au paiement.

La salariée doit être déboutée de sa demande en paiement de l’indemnité pour travail dissimulé, par voie de confirmation du jugement.

Sur le licenciement pour faute grave,

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve.

Aux termes de la lettre de licenciement du 9 août 2012 qui fixe les limites du litige, l’employeur reproche à M^me X des manquements commis au cours du mois de juin 2012, à savoir des déplacements réguliers avec son véhicule durant des journées normalement travaillées en dehors de son secteur géographique et des demandes de prise en charge par l’employeur des frais engagés.

Le mandataire liquidateur de la société Arfeo Buroform ne verse aucune pièce à l’appui de ses griefs.

Le fait que la salariée n’ait pas contesté la réalité des griefs lors de la réception de la lettre de licenciement du 9 août 2012 et qu’elle ait saisi la juridiction prud’homale quelques mois plus tard, ne permet pas d’en déduire un quelconque acquiescement aux motifs de son licenciement.

M^me X rapporte au demeurant la preuve qu’à cette période, elle a subi un arrêt de travail à l’issue de l’entretien de licenciement pour ' un état anxieux réactionnel ' et qu’elle a suivi un traitement par anxiolytique.

Dans ces conditions, faute pour l’employeur de fournir le moindre élément permettant à la cour d’apprécier la réalité et la gravité des faits reprochés, le licenciement est considéré comme dénué de cause réelle et sérieuse comme l’ont retenu à juste titre les premiers juges.

Sur les conséquences du licenciement,

Aux termes de l’article L 1235-5 du code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.

A la date du licenciement , M^me X percevait une rémunération mensuelle brute moyenne de 3 328 euros, avait 56 ans et justifiait d’une ancienneté de 8 mois au sein de l’entreprise. Elle a connu une période de chômage de septembre 2012 à juillet 2013 durant laquelle elle a bénéficié d’indemnités de l’ordre de 1 700 euros net par mois. Elle a retrouvé un travail stable à compter du 1^er novembre 2015 à mi-temps en tant qu’assistante commerciale lui procurant un salaire brut de 1 223 euros par mois. Elle verse également aux débats des éléments sur un suivi médical et psychologique dont elle bénéficie depuis le mois d’août 2012.

Compte tenu des circonstances de la rupture, de l’âge, de l’ancienneté de la salariée et de sa capacité à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments suffisants pour fixer conformément à l’évaluation des premiers juges, à la somme de 6 000 euros les dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Aux termes de l’article L 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire pour un salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté.

En l’absence de moyen opposant, M^me X est bien fondée à obtenir une somme de 7 081.20 euros au titre de cette indemnité outre les congés payés y afférents de 708.12 euros. Le jugement sera confirmé sur ce point.

La salariée est également en droit de réclamer un rappel de salaire au titre de la période injustifiée de mise à pied conservatoire à concurrence de la somme, non contestée de 1 107.96 euros outre les congés payés de 110.77 euros, par voie de confirmation du jugement.

Sur la demande de dommages et intérêts complémentaires,

M^me X a présenté une demande distincte de dommages et intérêts de 10 000 euros en invoquant le véritable motif économique de son licenciement et la perte de chance d’adhérer au dispositif de la convention de sécurisation professionnelle.

Toutefois, le seul fait que l’employeur ait été placé en liquidation judiciaire le 4 avril 2013, soit 8 mois après la rupture du contrat de travail de M^me X, ne suffit pas à établir que la procédure de licenciement disciplinaire était en réalité motivée par des raisons économiques.

La demande d’indemnisation d’un préjudice lié à la perte de chance de bénéficier d’une convention de sécurisation professionnelle n’est donc pas justifiée par les éléments de la cause.

Cette demande sera rejetée par voie de confirmation du jugement.

Sur les autres demandes,

Le cours des intérêts légaux étant suspendu du fait de l’ouverture de la procédure collective jusqu’au jugement de liquidation judiciaire de la société, les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter du 4 avril 2013, par voie d’infirmation du jugement .

Les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêt à compter du jugement, dont les dispositions ont été confirmées par le présent arrêt.

Il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts annuels.

Il convient d’ordonner au mandataire liquidateur de la société Arfeo Buroform de délivrer à M^me X l’attestation Pôle Emploi rectifiée conforme aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans le mois de la notification du présent arrêt sans qu’il y ait lieu d’assortir cette mesure d’une astreinte.

M^me X n’ayant pas sollicité la condamnation de M^e Z ès qualité de mandataire liquidateur sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile mais la fixation de sa créance au passif de la société Arfeo Buroform, il convient de fait droit à la demande de M^e Z en ce sens et d’infirmer le jugement sur ce point.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant, publiquement et contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a:

— fixé la créance de M^me X au passif de la société Arfeo Buroform à la somme de 1 310 euros à titre de rappel de salaire au titre de la rémunération garantie outre 131 euros pour les congés payés afférents,

— ordonné à M^e Z ès qualité de mandataire liquidateur de la société Arfeo Buroform à remettre à M^me X une attestation Pôle emploi rectifiée sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30 ème jour suivant la notification du jugement et ce pendant un délai de deux mois,

— dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception de la convocation devant le conseil le 16 janvier 2013, jusqu’à la date de la liquidation judiciaire prononcée par jugement le 4 avril 2013,

— débouté M^me X de sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

— condamné M^e Z ès qualité à payer à M^me X la somme de 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ,

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

FIXE les créances de M^me X au passif de la société Arfeo Burroform aux sommes suivantes :

— la somme de 1 324.55 euros bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires et la somme de 132.45 euros pour les congés payés y afférents,

— la somme globale de 1 000 euros en première instance et en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

DEBOUTE M^me X au titre de sa demande de rappel de commission garantie ,

DIT que les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter du 4 avril 2013 et que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêt à compter du jugement,

ORDONNE la capitalisation des intérêts annuels dans les conditions de l’article 1154 du code civil.

ORDONNE à M^e Z ès qualité de mandataire liquidateur de la société Arfeo Buroform de délivrer à M^me X une attestation Pôle Emploi rectifiée conforme aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans les deux mois de la notification du présent arrêt,

CONFIRME le jugement déféré pour le surplus,

DEBOUTE M^e Z ès qualité de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

DECLARE le présent arrêt opposable à l’Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des salariés intervenant par l’UNEDIC-CGEA de Bordeaux et rappelle que l’AGS garantit les créances de la salariée dans les limites et les plafonds légaux fixés par les articles L 3253-8, L 3253-17, D 3253-2 et D 3253-5 du code du travail.

CONDAMNE M^e Z ès qualité de mandataire liquidateur de la société Arfeo Buroform aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Viviane BODIN Anne JOUANARD