Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 15

ORDONNANCE DU 29 MAI 2019

(n°47 , 22 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 18/09125 auquel est joint le RG 18/9131 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5USX

Décisions déférées : Ordonnance rendue le 23 Avril 2018 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS

Procès-verbal de visite et de saisie en date du 26 avril 2018 dans les locaux sis […] à Paris 8^e

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, M N, Conseiller à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L621-12 du code Monétaire et Financier ;

assisté de Véronique COUVET, greffier lors des débats et de la mise à disposition ;

Après avoir appelé à l’audience publique du 20 mars 2019 :

Monsieur A Z

né le […] à […]

Elisant domicile chez M^e Matthieu BOCCON-GIBOD

[…]

[…]

R e p r é s e n t é p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

assisté de M^e Nicolas VIGUIE de l’AARPI VIGUIE SCHMIDT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R145

SA AB SCIENCE prise en la personne de son Président Directeur Général

Elisant domicile chez M^e Matthieu BOCCON-GIBOD

[…]

[…]

Monsieur B C

né le […] à […]

Elisant domicile chez M^e Matthieu BOCCON-GIBOD

[…]

[…]

Madame D E

née le […] à […]

Elisant domicile chez M^e Matthieu BOCCON-GIBOD

[…]

[…]

Monsieur F Y

né le […] à […]

Elisant domicile chez M^e Matthieu BOCCON-GIBOD

[…]

[…]

R e p r é s e n t é s p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

assistés de M^e Pierre TREILLE, avocat au barreau de Paris, toque K 052

APPELANTS ET REQUERANTS

et

L'[…]

prise en la personne de son président

[…]

[…]

Représentée par M^e Renaud THOMINETTE de l’AARPI Renault Thominette Vignaud & Reeve, avocat au barreau de PARIS, toque : P0248

INTIMÉE ET DEFENDERESSE AU RECOURS

MINISTERE PUBLIC : auquel l’affaire a été communiquée et représenté lors des débats par Madame G H, Avocat général.

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 20 mars 2019, l’avocat des Appelants et requérants, et l’avocat de l’intimée ;

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 20 mars 2019, Madame G H, avocat général, en son avis ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 29 Mai 2019 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

Le 23 avril 2018, le juge des libertés et de la détention (ci-après JLD) de PARIS a rendu une ordonnance en application des articles L. 621-12 du code monétaire et financier (ci-après CMF) à l’encontre de :

— la société AB Science, qui a pour objet social « l’étude, la mise au point, la production, la vente en gros et l’exploitation de médicaments destinés à la médecine vétérinaire et humaine », sise 3, […]

— A Z, fondateur et président directeur général de la société AB Science, domicilié au […] PARIS ;

— F Y, professeur de médecine en hématologie à l’hôpital Necker et directeur de la stratégie clinique chez AB Science, domicilié au[…] ;

— D E, directrice des opérations cliniques chez […]

— B C, directeur financier de la société AB Science, domicilié au 3, […]

L’ordonnance était accompagnée de 36 pièces annexées à la requête.

Il était indiqué que l’Autorité des marchés financiers (ci-après AMF) a observé sur Euronext des opérations suspectes réalisées par la société AB Science et par son président directeur général M. A Z, ainsi que par MM. F Y, B C et M^me D E, tous salariés de la société AB Science, susceptibles d’être considérées comme des manquements d’initié au sens des articles 8 et 14 du règlement européen n° 596/2014 du 16 avril 2014 sur les abus de marché et comme des infractions pénales relatives aux délits d’initiés au sens des articles L. 465-1 et L. 465-3 CMF.

Il ressortait de l’enquête n° 2017.41 ouverte par décision du Secrétaire général de l’AMF du 11 septembre 2017 que le 11 mai 2017 l’Agence Nationale de Sécurité du Médicament (ci-après ANSM) a publié une décision de suspension des essais cliniques d’AB Science en FRANCE et que suite à cette annonce, le cours du titre AB Science a été suspendu du 12 au 15 mai 2017 et a repris le 16 mai 2017 à 10,17 €et clôturé à 11,10€ en baisse de -32,70% par rapport au cours d’avant annonce.

Le 17 mai 2017 la société AB Science a publié l’avis négatif rendu par l’European Medical Agency (ci-après EMA) sur la demande d’autorisation de mise sur le marché (ci-après AMM) du masitinib dans l’indication de la mastocytose systémique.

Selon les services d’enquête de l’AMF, la décision de suspension des essais cliniques prononcée par l’ANSM aurait fait suite notamment aux résultats d’investigations réalisées par cette dernière à la demande de l’EMA au mois de novembre 2016, dans le cadre de la demande d’autorisation de mise sur le marché du masitinib dans l’indication de la mastocytose systémique.

Il apparaîtrait que suite à ces investigations, la société AB Science aurait été informée par l’ANSM, au plus tôt le 20 janvier 2017 – date de réception du rapport d’inspection intégré, comprenant les trois rapports individuels finalisés portant sur les trois sites inspectés et reprenant les déficiences relatives aux essais cliniques déjà détaillés dans ces derniers – et au plus tard le 7 mars 2017 – date de la téléconférence lors de laquelle le rapporteur et le co-rapporteur du Comité des médicaments à usage humain (ci-après CMHP) auraient apparemment exprimé à AB Science leur opinion défavorable sur sa demande d’AMM -, que les rapporteurs de l’EMA allaient probablement rendre un avis négatif, cet avis étant déterminant dans le vote de la Commission européenne, qui décide des autorisations de mise sur le marché.

Selon les services d’enquête, alors que l’avis négatif des rapporteurs de l’EMA était connu de la société AB Science, mais n’avait pas été rendu public, la société AB Science aurait réalisé deux opérations de placements privés les 27 et 31 mars 2017 dans des conditions favorables ; M. A Z aurait cédé des titres AB Science le 31 mars 2017, lui permettant de réaliser une économie de perte d’un montant de 2 100 928 € ; M. B C, le directeur financier, aurait cédé des titres les 8 et 20 mars 2017, lui permettant de réaliser une économie de perte de 100 981 € ; M^me D E, la responsable opérations cliniques, aurait cédé des titres les 10 et 11 mai 2017, lui permettant de réaliser une économie de perte de 31 750 € ; M. F Y, le directeur de la stratégie clinique et professeur de médecine en hématologie à l’hôpital Necker, aurait cédé des titres le 31 mars 2017, lui permettant de réaliser une économie de perte de 149 000 €.

En raison de l’ensemble de ces éléments, des opérations de visite et saisie ont été autorisées d’une part, au domicile de M. A Z, sis […], au domicile de M. F Y sis […] et au siège social de la société AB Science et de la société AMY SAS, sis 3, […] et d’autre part, dans l’hypothèse où l’accès à leur messageries électroniques personnelles et à leurs téléphones personnels ne serait pas possible depuis le siège d’AB Science, au domicile de M. B C, […] et au domicile de M^me D E, […]

Les opérations de visite et saisie se sont déroulées le 26 avril 2018 dans les locaux de la société AB Science, situés 3, […].

Le 7 mai 2018 la société AB Science, M. A Z, M. F Y, M. B C et M^me D E ont interjeté appel contre l’ordonnance du JLD de PARIS et formé un recours contre le déroulement des opérations de visite et saisie.

L’affaire a été audiencée pour être plaidée le 20 mars 2019 et mise en délibéré pour être rendue le 29 mai 2019.

— SUR L’APPEL

Par conclusions d’appel n° 2 déposées au greffe de la Cour d’appel de PARIS le 14 février 2019, les appelants font valoir :

' In limine litis, sur la nécessaire jonction de la présente instance avec l’instance enregistrée, sous le n° 18/09131 également pendante devant Madame la Première présidente de la Cour d’appel de PARIS

Il est demandé la jonction de deux instances enregistrées sous le n° RG 18/09125 et 18/09131 en raison du lien évident existant entre elles.

' Sur la nécessaire rétractation de l’ordonnance rendue par le JLD du TGI de PARIS le 23 avril 2018

Il est raisonné par analogie avec les visites domiciliaires fiscales (article L. 16 B du LPF), douanières (article L. 64 du code des douanes) et de droit de la concurrence (article L. 450-4 du code de commerce), compte tenu de la jurisprudence très limitée en matière de visites domiciliaires boursières.

1.2.1 ' Sur le caractère mal fondé de l’ordonnance rendue par le JLD de PARIS le 23 avril 2018

— En droit, le JLD doit vérifier que la demande d’autorisation qui lui est soumise est fondée

Il est soutenu que l’article L. 621-12 du code monétaire et financier impose au juge de vérifier, de façon concrète, les faits qui, selon l’autorité demanderesse, justifient que des visites domiciliaires soient pratiquées et il est cité plusieurs jurisprudences à l’appui de cet argument.

— En l’espèce, le JLD du TGI de PARIS n’a pas vérifié le bien-fondé de la requête qui lui a été soumise par l’AMF le 17 avril 2018

Il est argué que si le JLD de PARIS avait analysé concrètement les pièces communiquées par l’AMF à l’appui de sa requête du 17 avril 2018, il n’aurait pu que constater que c’est de façon péremptoire que l’AMF a considéré que les appelants avaient nécessairement connaissance, au plus tard le 7 mars 2017, que le CHMP rendrait un avis négatif quant à la demande d’autorisation de mise sur le marché déposée par AB Science dans la mastocytose.

Il est soutenu que cette présentation des faits est fausse, ainsi que la simple lecture des pièces le montre clairement.

En effet, il suffit de lire le procès-verbal de réunion en date du 7 mars 2017, établi de façon contradictoire et validé par l’ensemble des parties, dont il ressort que l’objectif de la conférence téléphonique était de « clarifier les questions soulevées par les rapporteurs » et non pas de « déterminer si les réponses proposées par le demandeur [étaient] satisfaisantes ou non », ainsi que les dispositions réglementaires du CHMP interdisant strictement à l’ANSM (c’est-à-dire les autorités de santés françaises) de communiquer directement avec AB Science à propos du processus d’autorisation de mise sur le marché du masinitib, pour se rendre compte que l’AMF s’est livrée à un raccourci juridique hasardeux et erroné pour obtenir l’autorisation de mettre en 'uvre des visites domiciliaires.

L’ordonnance du JLD de PARIS est donc erronée en ce qu’elle affirme que « la société AB Science a été informée par l’ANSM, au plus tôt le 20 janvier 2017 et au plus tard le 7 mars 2017, que les rapporteurs de l’EMA allaient probablement rendre un avis négatif ».

Il est par ailleurs souligné que le procès-verbal de la téléconférence du 7 mars 2017 est une pièce centrale dans la reconstruction des faits faite par l’AMF, aucune autre pièce annexée à la requête ' en particulier, ni le rapport d’inspection de janvier 2017, ni les échanges entre les membres de l’ANSM et de l’EMA ' ne permettant ne serait-ce que de supposer qu’AB Science aurait pu être avertie en amont de la position des rapporteurs quant à sa demande d’autorisation de mise sur le marché du masitinib dans la mastocytose.

De surcroît, dans sa requête, l’AMF ne vise même pas ce compte-rendu mais se fonde sur un document interne, rédigé en juin 2017, soit trois mois après la conférence, par M. F X, inspecteur de l’ANSM, contenant des informations radicalement opposées à ce qui figure dans le procès-verbal du 7 mars 2017, alors que ce dernier document avait été relu et validé par M. X.

Il est argué que la contradiction patente entre ces deux pièces aurait dû être relevée par le premier juge.

Il est enfin soutenu qu’aux termes de la requête du 17 avril 2018, l’AMF ne démontre pas la moindre existence d’un quelconque faisceau de présomptions d’éléments frauduleux permettant au juge d’autoriser une visite domiciliaire.

Dans ces conditions, il est demandé la rétractation et l’annulation de l’ordonnance du JLD de PARIS du 23 avril 2018.

1.2.2 ' Sur le caractère manifestement disproportionné quant aux buts poursuivis des visites domiciliaires autorisées par le JLD du TGI de PARIS le 23 avril 2018

— En droit, les mesures autorisées par le JLD doivent être proportionnées aux buts poursuivis

Il est fait valoir que le juge de l’autorisation non seulement doit vérifier le bien-fondé de la demande de visite domiciliaire, mais doit également opérer un réel contrôle de proportionnalité entre d’une part, la gravité de la mesure sollicitée et d’autre part, le but poursuivi par l’Autorité demanderesse.

Les appelants citent plusieurs jurisprudences de la Cour de cassation, de la Cour d’appel de PARIS, de la Cour de justice de l’Union européenne et du Conseil constitutionnel.

— En l’espèce, les mesures autorisées par le JLD du TGI de PARIS aux termes de son ordonnance du 23 avril 2018 étaient manifestement disproportionnées quant aux buts poursuivis

Il est encore argué que l’AMF ne disposait d’aucun élément tangible permettant ne serait-ce que de soupçonner les appelants de s’être rendus coupables d’un manquement d’initié.

De surcroît, elle ne justifie absolument pas pourquoi elle ne pouvait pas se placer sous le régime de l’article L. 621-10 du code monétaire et financier.

Il est indiqué que lors de sa première enquête visant AB Science et A Z, l’AMF a collecté un certain nombre de documents sur le fondement classique de cet article, sans se plaindre d’aucune déperdition ou dissimilation de preuve.

Il est également souligné qu’au cas présent, ni le domicile d’A Z, ni celui de B C, ni celui de D E ont été visités. En revanche, les enquêteurs ont visités le domicile d’F Y mais face à des difficultés techniques, c’est volontairement et sur la base de l’article L. 621-10 du code monétaire et financier que M. Y a remis à l’AMF les documents demandés.

Enfin, le caractère disproportionné de la visite autorisée est démontré par la façon totalement indifférenciée où les enquêteurs ont saisi l’intégralité des contenus des téléphones portables personnels et professionnels des appelants ainsi que des leurs messageries, en portant ainsi atteinte au respect de leur vie privée et familiale. De même, des dossiers entiers contenant des centaines de milliers de documents de nature médicale et scientifique ont été saisis sans que soit prise la moindre précaution quant au respect du secret médical.

En conclusion, il est demandé de :

— ordonner, dans l’intérêt de l’administration d’une bonne justice et en considération du lien qui existe entre celles-ci, la jonction des instances portant les N° RG 18/09125 et 18/09131 ;

Et, en tout état de cause,

— dire et juger l’appel interjeté par la société AB Science, A Z, B C, D E et F Y à l’encontre de l’ordonnance rendue par le JLD du TGI de PARIS le 23 avril 2018 recevable et bien fondée ;

Et, en conséquence,

— ordonner la rétractation de l’ordonnance rendue par le JLD du TGI de PARIS le 23 avril 2018 ;

— constater la nullité de l’ensemble des actes de visite et saisies réalisés sur le fondement de l’ordonnance rendue par le JLD du TGI de PARIS le 23 avril 2018 ;

Et, en tout état de cause,

— condamner l’AMF à verser à chacun des appelants la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner l’AMF aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES.

Par conclusions n° 2 enregistrées le 13 mars 2019, l’AMF fait valoir :

I ' L’ordonnance du 23 avril 2018 sera confirmée

1 ' L’AMF a démontré le bien-fondé de sa requête, ce que le JLD a vérifié

A ' En droit : le JLD n’est pas le juge du fond

Selon une jurisprudence constante, le premier juge n’est pas le juge du fond.

Ainsi, il doit uniquement vérifier que la demande d’autorisation est fondée au regard des son objectif, à savoir la recherche des preuves et dans ce cadre, l’AMF n’est pas tenue, au stade de la requête, de rapporter la preuve que l’infraction sur laquelle elle enquête serait constituée.

B ' En l’espèce, l’AMF a justifié le bien-fondé de sa demande d’autorisation

Au cas présent, l’AMF a fourni au JLD l’ensemble des éléments et indices en sa possession, pour le détail desquels il est renvoyé à la requête.

Dans sa requête du 17 avril 2018, l’AMF a exposé qu’il pourrait être considéré que l’information relative à l’opinion défavorable des membres du CHMP sur la demande d’autorisation de mise sur le marché de Masinitib soit une information privilégiée, au plus tôt le 20 janvier 2017, date de réception par AB Science du rapport intégré définitif d’inspection, et au plus tard le 7 mars 2017, date de la conférence téléphonique entre AB Sciences et les rapporteurs de l’EMA, en ce qu’elle était préciser, non publique (jusqu’au 17 mai 2017) et susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours à ce titre.

Or, postérieurement à la conférence téléphonique du 7 mars 2017, et avant le 17 mai 2017, plusieurs opérations sont intervenues sur le titre AB Science.

D’une part, AB Science a réalisé deux augmentations de capital, les 27 mars 2018 et 31 mars 2018, sur la base d’un prix par action proche de 15 €. Or, il est vraisemblable que si ces augmentations de capital avaient été réalisées après communication de ces informations privilégiées, le prix par action aurait été moins élevé, ce qui aurait eu un effet dilutif plus important pour les actionnaires existants.

D’autre part, postérieurement au 7 mars 2017 et avant le 17 mai 2017, plusieurs dirigeants d’AB Science ont cédé des actions alors même que la société n’avait pas communiqué sur les informations négatives visées supra, si bien que ces actionnaires ont réalisé des « économies de pertes » : de plus de 2 m€ pour A Z, président et principal actionnaire de la société ; de 149.000 € pour F Y, directeur de la stratégie clinique ; de 31.750 € pour D E, directrice des opérations cliniques ; de près de 100.000 € pour B C, directeur financier.

Il est argué que c’est sur la base de ces éléments, et des 36 pièces annexées à la requête, que le JLD a estimé que la demande d’autorisation de visite domiciliaire était fondée.

C ' Sur l’allégation selon laquelle le JLD n’aurait pas examiné les pièces à l’appui de la requête, ce qui aurait pour conséquence que l’ordonnance du 23 avril 2018 serait infondée

— Les demandeurs ne rapportent pas la preuve de leur allégation selon laquelle le premier juge n’aurait pas examiné le dossier

En premier lieu, le JLD s’est vu remettre par l’AMF une requête de 23 pages, accompagnée de 36 pièces. C’est au vu de l’ensemble de ce dossier qu’il a forgé son analyse et établi que « la requête apparaît fondée, les éléments et pièces invoqués étant de nature à justifier les visites domiciliaires demandées ».

Il est souligné que il s’est écoulé bien 6 jours entre le dépôt de la requête et la signature de l’ordonnance.

— L’AMF a joint à sa requête plusieurs pièces démontrant l’existence d’un faisceau d’indices suffisant pour autoriser les opérations de visite domiciliaire

En second lieu et à titre surabondant, s’agissant de la conférence téléphonique du 7 mars 2017, l’AMF n’a jamais prétendu qu’il ressortirait de son seul compte-rendu la certitude que les rapporteurs et co-rapporteurs auraient fait connaître leur avis défavorable à AB Science. Au contraire, dans sa requête, elle vise un autre document, le « courriel de M. F I du 15 juin 2017 et chronologie jointe ». M. I est un des inspecteurs de l’ANSM étant intervenu pour mener les inspections décidées par le CHMP de l’Agence Européenne du Médicament.

Dans ce document, il écrit : « 7 mars 2017 : téléconférence entre Rapporteur, Co-Rapporteur, inspecteurs, EMA, AB Science (A Z). AB Science informé de l’opinion défavorable, exprimée de manière ferme, du Rap et du Co-rap sur leur dossier, notamment (mais pas uniquement) sur la base des résultats de l’inspection ».

Les allégations des appelants seront donc rejetées.

— Les allégations contraires des demandeurs ne résistent pas à l’analyse

L’AMF critique les arguments développés par les requérants dans leurs dernières écritures.

D’une part, en considérant que seul le procès-verbal de la réunion du 7 mars 2017 devait être pris en considération par le JLD, les demandeurs cherchent à occulter la réalité du dossier.

En effet, plusieurs autres pièces soumises au premier montrent que dès le mois de janvier 2017, AB Science avait été informée des graves insuffisances de son dossier, notamment par les rapports intégrés qui lui ont été transmis le 20 janvier 2017.

D’autre part, il est fait valoir que la chronologie établie au mois de juin 2017 par M. I est corroborée par d’autres pièces, notamment le rapport intégré du 20 janvier 2017 et les courriels du 22

février 2017 entre inspecteurs.

Enfin, et surtout, les allégations des appelants relèvent du fond du dossier et ne trouvent donc pas leur place dans le débat concernant la légalité de l’ordonnance délivrée.

2 ' Les mesures ordonnées le 23 avril 2018 étaient parfaitement proportionnées au but poursuivi

A ' Sur l’allégation selon laquelle l’AMF n’aurait pas soumis au JLD un faisceau d’indices justifiant l’autorisation de visites domiciliaires

D’une part, il est encore rappelé que le juge de l’autorisation n’est pas le juge du fond et n’a donc pas à rechercher si des infractions sont caractérisées mais seulement s’il existe des présomptions simples de violation ou de délit.

D’autre part, les appelants font un usage trompeur de l’ordonnance du 17 juin 2010 dès lors qu’ils omettent de préciser qu’elle avait été rendue dans le très cas particulier des entreprises de presse et qu’elle a été cassée par un arrêt de la Chambre criminelle du 11 janvier 2012.

Il en va de même pour l’ordonnance de la Cour de cassation du 31 août 2012, qui pose, contrairement aux affirmations des appelants, le principe selon lequel « l’Autorité de la concurrence est libre de choisir la mesure qui lui semble le plus appropriée pour mener à bien ses investigations ».

B ' Sur les allégations selon lesquelles les mesures autorisées par l’ordonnance du 23 avril 2018 n’étaient « absolument pas nécessaires » dès lors que l’AMF aurait pu mettre en 'uvre l’article L. 621-10 CMF

1 ' Les mesures prévues à l’article L. 621-12 CMF n’ont pas de caractère subsidiaire par rapport à d’autres procédures

Il est fait valoir qu’aucun texte ne subordonne l’autorisation de visite domiciliaire à l’épuisement des autres moyens d’enquête.

2 ' Au demeurant, tant la requête que l’ordonnance motivent la nécessité de recourir aux mesures de visites domiciliaires plutôt qu’à celles prévues par l’article L. 621-10 CMF

Il est argué que soit la requête, en page 20, que l’ordonnance, en page 2, expliquent, à titre surabondant, pourquoi l’exercice du seul droit de communication, prévu à l’article L. 621-10 CMF, serait insuffisant au cas d’espèce.

C ' Sur le grief selon lequel les mesures auraient porté une atteinte manifeste au respect de la vie privée et familiale des demandeurs

Il est soutenu qu’il est vain d’invoquer de manière abstraite l’atteinte au respect de la vie privée pour prétendre que des visites domiciliaires soient disproportionnées, ainsi que la jurisprudence l’indique depuis longtemps.

Au cas d’espèce, le fait que des mesures mises en 'uvre par l’AMF puissent, potentiellement, porter atteinte à la vie privée des demandeurs est inopérant, dès lors que les documents saisis sont susceptibles d’être utiles à la manifestation de la vérité.

Par ailleurs, mis à part, une pétition de principe, les appelants ne démontrent pas, in concreto, en quoi la saisie de tel ou tel document porterait atteinte à leur vie privée.

D ' Sur le grief tiré du fait que certains domiciles n’ont pas été visités, alors que l’AMF avait été

autorisée à y pratiquer des visites domiciliaires

En premier lieu, le fait que les domiciles de B C et D E n’aient pas été visités de ne signifie pas que les mesures les concernant auraient été inutiles. En effet, l’ordonnance elle-même prévoit que leurs domiciles ne devaient être visités que de manière subsidiaire (page 2 ordonnance).

En second lieu, s’agissant de la visite réalisée au domicile de M. F Y, elle a été parfaitement utile. En effet, si ce dernier n’était pas présent sur place, son épouse l’était, et les enquêteurs ont bien pratiqué des saisies.

Si, par suite, M. Y a accepté de donner accès à sa messagerie personnelle de manière volontaire, cela ne change rien au fait que la visite elle-même a été fructueuse. D’ailleurs, rien ne prouve que sans cette visite préalable, F Y aurait remis sa messagerie volontairement.

Il est donc demandé d’écarter l’ensemble des allégations des appelants.

— SUR […]

Par conclusions n° 2 déposées au greffe de la Cour d’appel de PARIS le 14 février 2019, les requérants font valoir :

- In limine litis, sur la nécessaire jonction de la présente instance avec l’instance enregistrée, sous le n° 18/09131 également pendante devant Madame la Première présidente de la Cour d’appel de PARIS

Il est demandé la jonction de deux instances enregistrées sous le n° RG 18/09125 et 18/09131 en raison du lien évident existant entre elles.

1 ' A titre principal, sur la nullité totale des opérations de visite et saisie réalisées par l’AMF sur le fondement de l’ordonnance rendue par le JLD du TGI de PARIS le 23 avril 2018

Les requérants citent le texte des articles L. 621-12, alinéa 11 du CMF et 56-3 du code de procédure pénale entourant d’une protection spécifique les visites domiciliaires et les perquisitions réalisées dans le cabinet d’un médecin.

Il est par ailleurs souligné qu’aux termes d’une circulaire émanant du Ministre de la Justice en date du 24 novembre 1997, la notion de « cabinet d’un médecin », visée par les articles susmentionnés, doit être appréciée de façon extensive de sorte à assurer, de façon effective, la protection du secret médical.

Il est argué que cette circulaire contredit clairement la position de l’AMF, selon laquelle les dispositions de l’article 56-3 du code de procédure pénale s’appliquent de façon stricte et exclusive au « cabinet du médecin ».

Enfin, il résulte de la combinaison des articles R. 4127-72 du code de la santé publique et 226-13 du code pénal que le respect du secret médical dépasse bien largement le cadre du seul médecin, mais s’impose à toutes personnes qui, en raison de leur état, de leur profession ou de leur fonction sont destinataires d’informations à caractère médical.

Ainsi, les sociétés dont l’activité est celle de la recherche médicale humaine sont, par nature, dépositaires d’informations à caractère médical dont elles sont tenues de garantir le secret.

Les requérants critiquent les décisions citées par l’AMF dans ses écritures en ce qu’elles ne sont pas

transposables au cas d’espèce, en raison des circonstances particulières qui caractérisaient ces affaires.

Il est indiqué que lors de la visite domiciliaire effectuée dans les locaux d’AB Science le 26 avril 2018, aucun membre du conseil de l’ordre des médecins n’était présent.

De surcroît, les enquêteurs de l’AMF ne se sont pas contentés de saisir des documents de nature uniquement financière ou comptable, mais ont pris copie de : l’intégralité des fichiers informatiques d’AB Science concernant ses divers dossiers de demandes d’autorisation de mise sur le marché déposée auprès des agences européennes et américaines de santé ; l’ensemble des documents transmis auprès de toutes les agences de santé étatiques avec lesquelles AB Science collabore ; l’intégralité des messageries électroniques professionnelles et personnelles de l’équipe dirigeante d’AB Science.

Les requérants produisent trois e-mails contenant des informations couvertes par le secret médical, saisis par les agents de l’AMF.

Dans ces conditions, il est demandé l’annulation des opérations de visite et saisie réalisées dans les locaux d’AB Science le 26 avril 2018 en violation des articles L. 621-12 du CMF et 56-3 du code de procédure pénale.

2 ' A titre subsidiaire, sur la nullité partielle des opérations de visite et saisie réalisées par l’AMF sur le fondement de l’ordonnance rendue par le JLD du TGI de PARIS le 23 avril 2018

Il est cité plusieurs dispositions protégeant le secret professionnel de l’avocat, à savoir les articles 4 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005, 2.1 et 2.2 du Règlement intérieur national de la profession d’avocat et 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971.

Il est soutenu que le caractère particulièrement général de ces textes traduit la volonté du législateur et des instances représentatives de la profession d’avocat de conférer au privilège légal un champ de protection le plus large possible.

D’ailleurs, c’est sur ce fondement que, dans sa décision du 14 janvier 2010 n° 08-21.854, la Cour de cassation a considéré qu’un courrier adressé par un avocat à un de ses clients et, en copie, à un tiers (en l’occurrence, un expert-comptable) devait conserver son caractère secret.

Il est critiqué la conclusion que l’AMF tire des trois arrêts rendus par la Cour d’appel de PARIS, qu’elle cite dans ses écritures et qui traitent d’échanges entre deux tiers, avec un avocat en copie, et non pas des échanges entre un avocat et son client, avec un tiers en copie.

En l’espèce, le 26 avril 2018, les enquêteurs de l’AMF ont, entre autres choses, procédé à la saisie d’une copie du contenu des boîtes d’e-mails professionnelles et personnelles d’A Z, B C, D E, K L et P Q. Immédiatement, le conseil d’AB Science s’est opposé à l’exploitation de ces éléments avant qu’il ne soit procédé à l’identification et à la suppression des e-mails couverts par le secret professionnel de l’avocat.

Au cours de ces opérations de tri ont été isolés d’une part, les échanges intervenus entre les requérants et leurs avocats et d’autre part, les échanges intervenus entre les requérants et leurs avocats avec un ou plusieurs tiers en copie.

Il est indiqué que le 21 juin 2018, une réunion a été organisée entre l’AMF et le conseil des requérants afin de procéder à la revue des quelques centaines de milliers d’e-mails triés. Au terme de cette réunion, l’AMF a formellement refusé de reconnaître le caractère confidentiel des e-mails

échangés entre les requérants et leurs avocats dès lors qu’un tiers apparaissait en copie, ce qui est en parfaite contradiction avec la solution dégagée par la Haute juridiction en 2010.

Par conséquent, il est demandé d’ordonner la restitution des e-mails identifiés comme confidentiels par le conseil des requérants.

Il est produit un tableau indiquant les auteurs et expéditeurs desdits e-mails ainsi que leur qualité à la date des échanges.

3 ' A titre infiniment subsidiaire, sur la conformité des saisies pratiquées dans les locaux de la société AB Science par l’AMF le 26 avril 2018 au regard de l’enquête ouverte par le Secrétaire Général de l’AMF le 11 décembre 2017

Il est indiqué que, par décisions des 11 septembre 2017 et 27 novembre 2017, le Secrétaire Général de l’AMF a demandé à ses agents de procéder à l’examen de l’information financière et du marché du titre d’AB Science à compter du 1^er septembre 2014 et que ce cadre temporel strict est rappelé par le JLD de PARIS dans son ordonnance du 23 avril 2018.

Lors de la visite domiciliaire en date du 26 avril 2018 ainsi qu’au cours de la réunion du 21 juin 2018, le conseil de la société AB Science a indiqué qu’il s’opposait à la saisie des documents antérieurs au 1^er septembre 2014 aux motifs qu’ils ne rentraient pas dans le champ de l’enquête. L’AMF a cependant refusé d’admettre ce principe.

Il est donc demandé d’ordonner la restitution des documents antérieurs au 1^er septembre 2014.

En conclusion, il est demandé de :

— ordonner, dans l’intérêt de l’administration d’une bonne justice et en considération du lien qui existe entre celles-ci, la jonction des instances portant les N° RG 18/09125 et 18/09131 ;

Et, en tout état de cause,

— dire et juger le recours introduit par la société AB Science, A Z, B C, D E et F Y à l’encontre des opérations de visite et saisie pratiquées par l’AMF sur le fondement de l’ordonnance rendue par le JLD du TGI de PARIS le 23 avril 2018 recevable et bien fondée ;

Et, en conséquence, à titre principal :

— déclarer nulles la visite domiciliaire et l’intégralité des opérations de saisies pratiquées par l’AMF dans les locaux de la société AB Science le 26 avril 2018 pour violation des dispositions de l’article L. 621-12 CMF et de l’article 56-3 CPP ;

— -ordonner la restitution, sans délai, de l’intégralité des documents saisis par l’AMF dans les locaux de la société AB Science au cours de la visite domiciliaire du 26 avril 2018 ;

Ou, à titre subsidiaire :

— déclarer partiellement nulles les opérations de saisies pratiquées par l’AMF dans les locaux de la société AB Science le 26 avril 2018 pour violation du secret professionnel des avocats ;

— ordonner la restitution, sans délai, de l’intégralité des documents couverts par le secret professionnel des avocats saisis par l’AMF dans les locaux de la société AB Science au cours de la visite domiciliaire du 26 avril 2018 ;

Ou, à titre infiniment subsidiaire :

— déclarer non conformes à l’enquête ouverte par le Secrétaire Général de l’AMF le 11 septembre 2017 les saisies pratiquées par l’AMF le 26 avril 2018 dans les locaux de la société AB Science de documents antérieurs au 1^er septembre 2014 ;

— ordonner la restitution, sans délai, de l’intégralité des documents antérieurs au 1^er septembre 2014 saisis par l’AMF dans les locaux de la société AB Science au cours de la visite domiciliaire du 26 avril 2018 ;

Et, en tout état de cause,

— condamner l’AMF à verser à chacun des requérants la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner l’AMF aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES.

Par conclusions n° 2 en date du 13 mars 2019, l’AMF fait valoir :

1 ' Les locaux visités n’ayant pas la nature d’un cabinet médical, les dispositions de l’article 56-3 CPP n’étaient pas applicables

A ' Seules les visites domiciliaires au « cabinet du médecin » relèvent du régime de l’article L. 56-3 CPP, à l’encontre de tout autre lieu

En premier lieu, il est inexact, en droit, de prétendre que dès qu’un lieu contient ou est susceptible de contenir des informations couvertes par le secret médical, il ne pourrait faire l’objet de visites qu’en présence d’un membre de l’ordre des médecins.

En effet, le texte même de l’article L. 621-12 CMF contredit une telle interprétation dans la mesure où il ne prévoit pas un régime spécifique de visite pour tout lieu qui serait susceptible de contenir des éléments couverts par le secret médical, mais uniquement pour le cabinet du médecin.

Or, en l’espèce, les locaux d’AB Science ne sauraient en aucun cas être assimilés à un cabinet de médecin, aucun acte médical y étant accompli.

Il est fait valoir que AB Science est une « société pharmaceutique spécialisée dans la recherche, le développement et la commercialisation » de médicaments, ainsi qu’elle l’indique elle-même dans son document de référence, et qu’aucun texte n’impose la présence d’un membre du conseil de l’ordre des médecins lorsque des perquisitions ou des visites domiciliaires ont lieu dans les locaux de sociétés pharmaceutiques.

B ' Même si AB Science détenait des documents couverts par le secret médical, les mesures de visites domiciliaires restaient toujours possibles

En tout état de cause, le fait que des documents couverts par le secret médical soient susceptibles de se trouver dans les locaux d’AB Science n’empêche pas d’y conduire des visites domiciliaires, les articles 621-12 CMF et 56-3 CPP ne visant que le cabinet du médecin.

Il est argué que si des documents couverts par le secret médical avaient été éventuellement saisis, il appartenait à AB Science de les identifier et d’en demander l’exclusion, comme elle l’a fait pour les documents couverts par le secret avocat/client.

2 ' Sur la demande de nullité partielle des opérations de saisie pour une prétendue « violation du secret professionnel des avocats »

A ' Les correspondances avocat-client également adressées à un tiers, même en copie, ne sont pas protégées

Il est soutenu que selon une jurisprudence établie, un courriel échangé entre un avocat et son client n’est pas protégé par la confidentialité si un tiers figure en copie de cet échange.

Ainsi, les enquêteurs de l’AMF étaient fondés à conserver les fichiers contenant les correspondances avocat/client avec un tiers en copie.

B ' Les arguments contraires des demandeurs ne résistent pas à l’analyse

Il est soutenu que la distinction, introduite par les requérants, entre d’une part, les échanges entre deux tiers avec un avocat en copie et d’autre part, les échanges entre un avocat et son client avec un tiers en copie, n’est pas fondée à l’ère des correspondances électroniques.

Il est argué que s’agissant des courriels, la distinction entre « destinataire » et personne « en copie » n’est pas pertinente, du fait notamment de la pratique du « répondre à tous » : dans une chaîne de courriels, et à la différence des courriers papiers, il n’est pas possible in abstracto de déterminer de manière certaine qui est le destinataire principal de la correspondance, seul l’examen in concreto des pièces permettant de juger.

C ' A titre surabondant, les rapporteurs ne rapportent pas la preuve de leurs allégations

Il est souligné que la charge de la preuve que certains documents devraient être exclus du champ des saisies incombe aux requérants et qu’au cas présent, ces dernier se bornent à produire une liste des messages qui seraient, d’après eux, susceptibles de bénéficier du privilège légal, laquelle ne saurait toutefois se substituer à la production des messages eux-mêmes.

Dans ces conditions, le Premier président n’est pas en mesure d’exercer son contrôle in concreto.

Il est argué que le fait que, dans leurs dernières écritures, les requérants fournissent une grille de lecture avec la qualité des auteurs et destinataires des courriels visés, n’est pas suffisant puisque la preuve n’est pas rapportée de la véridicité de ce qui y est affirmé.

3 ' Sur l’allégation selon laquelle les documents saisis, antérieurs au 1^er septembre 2014, devraient être restitués aux demandeurs

Il est argué que d’une part, l’ordonnance du 23 avril 2018 ne prévoit pas que les documents qui pouvaient être saisis par les enquêteurs de l’AMF devraient avoir été remis ou reçus uniquement après le 1^er septembre 2014.

Au contraire, et d’autre part, l’ordonnance autorise « la saisie de toute pièce ou document utiles à la manifestation de la vérité dans le cadre de l’enquête 2017.41 ouverte par le Secrétaire général de l’AMF sur le marché du titre et l’information financière de la société AB Science à compter du 1^er septembre 2014 et susceptibles de caractériser la communication et/ou l’utilisation d’une information privilégiée (…) ».

Or, et ainsi qu’il résulte de la jurisprudence, dès lors qu’une pièce saisie est utile, même pour partie seulement, à la manifestation de la vérité, elle peut être appréhendée par les enquêteurs.

Dès lors, le fait que des documents soient antérieurs au 1^er septembre 2°14 n’est pas de nature, par

principe, à invalider leur saisie.

De surcroît, les requérants n’identifient aucun document spécifique antérieur au 1^er septembre 2014, qui ne serait pas utile, même pour partie, à la manifestation de la vérité.

Enfin, il ne saurait être demandé à l’AMF de justifier, au stade de l’enquête, les raisons pour lesquelles tel ou tel document antérieur au 1^er septembre 2014 serait pertinent pour l’enquête car cela reviendrait à instaurer un débat au fond.

En conclusion, il est demandé de :

— prononcer la jonction des instances n° 18/09125 et 18/09131 ;

— dire et juger que l’ordonnance du JLD du TGI de PARIS du 23 avril 2018 est bien fondée et la confirmer ;

— dire et juger que les opérations de visite domiciliaire du 26 avril 2018 se sont valablement déroulées ;

En conséquence,

— débouter les demandeurs de l’ensemble de leurs demandes ;

— condamner solidairement la société AB Science, M. A Z, M. B C, M^me D E et M. F Y à régler à l’AMF la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par avis en date du 11 mars 2019, le Ministère public fait valoir :

— Sur la légalité de l’ordonnance

Il est soutenu qu’en l’espèce, la requête présentée au JLD contient tous les éléments, dont il est rappelé l’essentiel, de nature à établir un faisceau d’indices de ce qu’un manquement d’initié pouvait avoir été commis.

En effet, lesdits éléments établissent l’existence d’une information privilégiée au plus tôt le 20 janvier 2017, date de réception du rapport intégré définitif d’inspection ordonnée par le CHMP faisant état de déficiences relatives aux essais cliniques et au plus tard le 7 mars 2017, date de la conférence téléphonique entre les rapporteurs de l’EMA et AB Science.

Il est précisé que jusqu’au 17 mai 2017, cette information précise et susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours du titre AB Science est restée non publique.

Or, AB Science a réalisé deux augmentations de capital les 27 et 31 mars 2018, sur la base d’un prix proche de 15 € par action, qui n’aurait certainement pas pu exister si l’information privilégiée détenue par AB Science sur le devenir de sa demande d’AMM pour le Masinitib avait été communiquée au public.

Il est mis en exergue que le 7 mars 2017 et le 17 mai 2017, M. A Z, président et principal actionnaire de la société AB Science, M. F Y, directeur de la stratégie clinique, M^me D E, directrice des opérations cliniques et M. B C, directeur financier ont cédé leurs actions AB Science pour des montants importants et en s’épargnant ainsi des pertes significatives.

Le Ministère public soutient que l’examen, pendant 6 jours, des 36 pièces annexées à la requête, et notamment des pièces n° 12 et 18, a justement conduit le JLD à délivrer une autorisation de visite et saisie et que la proportionnalité de la mesure autorisée ne peut être mise en cause.

S’agissant du respect de la vie privée, les dispositions de l’article 8-2 de la CESDH permettent d’écarter les garanties posées par l’article 8-1 de la même convention lorsque l’ingérence de l’autorité publique est prévue par la loi, vise un but légitime et est nécessaire dans une société démocratique, ce qui est le cas pour les visites domiciliaires.

Il est également rappelé qu’aucune obligation n’existe pour l’AMF de mettre en 'uvre la procédure de demande de communication de pièces prévue à l’article L. 621-10 CMF au lieu de la procédure d’autorisation de visite domiciliaire de l’article L. 621-12 CMF.

Enfin, il ne peut être fait grief à l’AMF de ne pas avoir mis en 'uvre l’ordonnance du JLD autorisant la visite et la saisie au domicile de toutes les personnes concernées par cette autorisation, certaines autorisations ayant été données à caractère subsidiaire.

— La régularité du déroulement des opérations

Le Ministère public soutient qu’AB Science n’étant pas un cabinet médical, la présence lors des opérations de visite et saisie d’un magistrat et d’un membre du Conseil de l’Ordre des médecins, telle que prévue par les articles L. 621-12 CMF et L. 56-3 du CPP, ne s’impose pas.

Si AB Science voulait faire valoir que des documents couverts effectivement par le secret médical avaient été saisis, il lui appartiendrait de les identifier pour demander d’en annuler la saisie, ce qu’elle n’a pas fait.

S’agissant des messages couverts par le secret professionnel avocat-client, il est fait valoir que le critère retenu par l’AMF pour refuser la demande d’annulation de la saisie, à savoir le fait qu’un tiers soit en copie, ne saurait être retenu et témoigne d’une méconnaissance de la jurisprudence.

En effet, ce qui importe n’est pas le fait que l’avocat et son client aient choisi ou non de mettre une tierce personne en copie de leurs échanges, mais de savoir si l’échange intervenu concerne ou non la défense du client dans l’affaire concernée.

Ainsi, le choix, par un avocat et son client, d’associer un tiers en copie de leur message ne suffit pas à priver ce dernier de la protection assurée par la loi française et la jurisprudence européenne aux correspondances avocat-client liées à la défense du client dans le cadre de la poursuite concernée, ledit choix pouvant être dû à la volonté d’obtenir du tiers mis en copie un avis sur la stratégie de défense adoptée.

Dans ces conditions, la Cour demandera aux requérants s’ils sont ou pourront être en mesure d’identifier, dans les fichiers saisis contenant les correspondances avocat-client avec un tiers en copie, les éléments qui, selon eux, sont susceptibles de bénéficier du privilège légal et les écartera, dès lors qu’elle aura constaté qu’ils intéressent la défense des requérants dans la présente procédure.

Il est rappelé que selon une jurisprudence constante, la portée de l’annulation d’une saisie est limitée aux messages produits à la Cour, dont elle a pu constater qu’ils relèvent effectivement d’un secret protégé et ne conduit en aucun cas à l’annulation de la procédure elle-même.

Concernant les documents antérieurs à la période d’enquête, dont le début est fixé ici au 1^er septembre 2014, leur saisie peut intervenir, dès lors qu’elle concerne des événements de nature à éclairer les suspicions de manquements postérieurs, objets de l’enquête.

En l’espèce, il semble cependant difficile de concevoir que des éléments antérieurs au 1^er septembre 2014 puissent éclairer des suspicions de manquements d’initiés pouvant avoir été commis au plus tôt le 20 janvier 2017, leur caractérisation dépendant de circonstances décrites en 2017 et 2018.

La Cour annulera donc leur saisie, hormis le cas où l’AMF démontrerait leur intérêt pour une autre partie de son enquête. Elle seule paraît en effet en mesure de justifier de l’intérêt qui présente le document saisi pour son enquête.

Il est rappelé que la portée d’une éventuelle annulation de la saisie de pièces antérieures au 1^er septembre 2014 est limitée aux pièces dont serait constatée par la Cour l’absence d’intérêt pour l’enquête.

SUR CE

— Sur la jonction

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la Justice, il convient, en application de l’article 367 du Code de procédure civile et eu égard aux liens de connexité entre certaines affaires, de joindre les instances enregistrées sous les numéros RG N° 18/09125 (appel) et 18/09131 (recours), lesquelles seront regroupées sous le seul numéro RG 18/09125.

— L’APPEL

— Sur le caractère mal fondé de l’ordonnance rendue par le JLD de PARIS le 23 avril 2018

— En l’espèce, le JLD du TGI de PARIS n’a pas vérifié le bien-fondé de la requête qui lui a été soumise par l’AMF le 17 avril 2018

Il convient de rappeler que dans le cadre de l’enquête préparatoire, le champ d’application des dispositions de l’article L.621-12 du CMF doit être relativement étendu, étant précisé qu’à ce stade, aucune accusation n’est formulée.

Il s’agit simplement d’apprécier, pour le JLD saisi, s’il existe de simples présomptions d’agissements frauduleux, en l’espèce des manquements d’initié au sens des articles 8 et 14 du règlement européen n° 596/2014 du 16 avril 2014 sur les abus de marché et des infractions pénales relatives aux délits d’initiés au sens des articles L. 465-1 et L. 465-3 CMF (et non pas des preuves ou d’éléments ayant une valeur probante) .

Au cas présent, il convient de relever que le JLD saisi a disposé de 6 jours entre la présentation de la requête et de ses annexes (17 avril 2018 ) et la signature de son ordonnance (23 avril 2018), ce qui a laissé le temps pour examiner in concreto les pièces soumises à son appréciation.

Il a pu relever l’existence d’un rapport d’inspection intégré, reçu le 20 janvier 2017 par la société AB SCIENCE, comprenant les trois rapports individuels finalisés sur les trois sites inspectés et reprenant les déficiences relatives aux essais cliniques, déjà détaillés par ces derniers.

Par ailleurs, il a retenu que M. F X, l’inspecteur de l’ANSM ayant réalisé les trois inspections précitées de fin 2016 avait indiqué, dans un courriel du 23 janvier 2017 relatif à cette téléconférence, que « pour mastocytose ça devait conduire à un avis défavorable ».

En outre, le 22 février 2017, le CHMP avait tenu une réunion par téléconférence sur la demande d’AMM du masitinib dans la mastocycose, à laquelle avait participé M. F X. La tendance « très défavorable » de l’opinion des rapporteurs du CHMP a semblé se confirmer au regard de ses deux comptes rendus, faits le jour même suite à la téléconférence (').

Enfin, il a relevé que le 7 mars 2017, à la demande d’AB SCIENCE, une téléconférence avait eu lieu de 13 heures à 14 heures entre le rapporteur, le co-rapporteur et leurs assesseurs du CHMP, les inspecteurs en charge du rapport , des membres de l’European Medical Agency (ci-après EMA) et la société AB SCIENCE, représentée par son PDG M. A Z et son directeur financier M. B C. A cette occasion, le rapporteur et le co-rapporteur ont apparemment exprimé à AB SCIENCE leur opinion défavorable sur sa demande d’autorisation de mise sur le marché, fondée notamment sur les conclusions du rapport intégré d’inspection du 20 janvier 2017.

Ces éléments non connus du public ont été mis en perspective avec le fait que :

— la société AB Science avait effectué deux opérations de placements privés les 27 et 31 mars 2017 dans des conditions favorables ;

— M. A Z avait cédé des titres AB Science le 31 mars 2017, lui permettant de réaliser une économie de perte d’un montant de 2 100 928 € ;

— M. B C, le directeur financier, avait vendu des titres les 8 et 20 mars 2017, lui permettant de réaliser une économie de perte de 100 981 € ;

— M^me D E, la responsable opérations cliniques, avait cédé des titres les 10 et 11 mai 2017, lui permettant de réaliser une économie de perte de 31 750 € ;

— M. F Y, le directeur de la stratégie clinique et professeur de médecine en hématologie à l’hôpital Necker, avait vendu des titres le 31 mars 2017, lui permettant de réaliser une économie de perte de 149 000 €.

Le JLD précisait dans son ordonnance que l’ANSM avait publié, le 11 mai 2017, sa décision d’essais cliniques d’AB SCIENCE en FRANCE et que suite à cette annonce, le cours du titre AB SCIENCE avait été suspendu du 12 au 15 mai 2017 et avait repris le 16 mai 2017 à 10,16 € et clôturé à 11,10 €, en baisse de -32,70% par rapport au cours précédent et que le lendemain, la société AB SCIENCE avait publié l’avis négatif rendu par l’EMA sur la demande d’autorisation de mise sur le marché du masitinib dans l’indication de la mastocytose systémique.

Dès lors, c’est à bon droit que le JLD de PARIS a relevé au moins une présomption simple d’une éventuelle commission des infractions prévues et réprimées par les articles L. 465-1 et L. 465-3 du CMF, à savoir l’utilisation et la communication d’une information privilégiée.

Ce moyen sera rejeté.

— Sur le caractère manifestement disproportionné quant aux buts poursuivis des visites domiciliaires autorisées par le JLD du TGI de PARIS le 23 avril 2018

— En l’espèce, les mesures autorisées par le JLD du TGI de PARIS aux termes de son ordonnance du 23 avril 2018 étaient manifestement disproportionnées quant aux buts poursuivis

Il est constant que l’AMF n’a pas à rendre compte de son choix de recourir à la procédure, dite lourde, de l’article L.621-12 du CMF, laquelle n’a pas un caractère subsidiaire (et qui a été validée par le JLD saisi) par rapport aux autres procédures pouvant être utilisées, comme celle de l’enquête simple.

Sur le caractère disproportionné de la mesure et l’atteinte subséquente au respect de la vie privée et familiale, il convient de rappeler que l’article 8 de la CESDH , tout en énonçant le droit au respect de sa vie privée et familiale, est tempérée par son paragraphe 2 qui dispose que 'il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui'.

Ce moyen sera écarté.

En conséquence, l’ordonnance du JLD de PARIS du 23 avril 2018 sera confirmée en toutes ses dispositions.

- […]

1 ' A titre principal, sur la nullité totale des opérations de visite et saisie réalisées par l’AMF sur le fondement de l’ordonnance rendue par le JLD du TGI de PARIS le 23 avril 2018

Il convient de rappeler que la société AB SCIENCE est une société pharmaceutique dont l’activité repose sur la recherche, le développement et la commercialisation d’inhibiteurs de tyrosine kinase, à savoir une classe de molécules thérapeutiques utilisées dans le traitement des cancers, des maladies inflammatoires et des maladies neurodégénératives en santé humaine et animale.

Il est constant également que la collecte de données cliniques de patients par une société pharmaceutique est censée être effectuée de manière anonymisée.

Dès lors, sauf cas très exceptionnel, les articles L.621-21 alinéa 11 du code monétaire et financier et 56-3 du code de procédure pénale entourant d’une protection spécifique les visites domiciliaires et les perquisitions réalisées dans le cabinet d’un médecin, n’ont pas vocation à s’appliquer, ce qui ne semble pas être le cas en l’espèce.

S’agissant des trois mails saisis dans la messagerie de M. Z, (pièce 15 des requérants), il s’agit non pas de données cliniques relatifs à un patient, mais de demandes spontanées de conseils, effectuées auprès de M. Z par des particuliers atteints, soit eux mêmes soit un de leurs proches, par une pathologie. Dans la mesure où ces demandeurs ont dévoilé leur identité et la pathologie dont ils seraient atteints, l’examen in concreto de ces trois courriels en date du 17/04/2018, 12/01/2018 et 08/06/2017 nous conduit à faire droit à l’annulation de ces trois courriels.

Dès lors, les trois mails précités seront annulés avec l’interdiction pour l’AMF d’en faire un quelconque usage, sans que pour autant que cela entraîne l’annulation de la totalité des opérations de visite et saisie, réalisées dans les locaux d’AB Science le 26 avril 2018.

Ce moyen sera rejeté, à l’exception des trois courriels précités, lesquels seront écartés.

2 ' A titre subsidiaire, sur la nullité partielle des opérations de visite et saisie réalisées par l’AMF sur le fondement de l’ordonnance rendue par le JLD du TGI de PARIS le 23 avril 2018

Il est constant que la loi du 31 décembre 1971 en son article 66-5 énonce « en toute matière, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client où destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception de celles portant la mention « officielle » les notes d’entretien et, plus généralement toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ».

Ce principe essentiel n’est nullement contesté. De même qu’il est acquis que cette protection concerne également les correspondances échangées avec un avocat étranger et couvre également son activité de conseil. Cependant, ce principe n’est pas absolu et souffre de plusieurs exceptions.

Il convient de relever que seuls font l’objet du privilège légal les mails échangés entre dirigeants et salariés des sociétés visitées et les avocats. Ainsi, les courriels échangés entre les avocats et experts comptables ne bénéficient pas de la protection accordée à la confidentialité des correspondances avocat/client. De même, s’agissant de certains courriels, il ne peut pas être admis que les échanges entre deux correspondants, avec en copie jointe un avocat, puissent bénéficier de la protection légale relative à la confidentialité des échanges avocat/client, sauf à dénaturer cette protection légale. En effet, il suffirait pour une société d’échanger des mails avec une autre société avec, en copie conforme, un destinataire qui aurait la qualité d’avocat pour que tout échange puisse bénéficier de ce privilège légal. Il en ressort la condition que l’avocat doit être l’expéditeur ou le destinataire du courriel, ce qui n’exclut pas que d’autres correspondants apparaissent en qualité de destinataire ou expéditeur, la seule exception étant, comme nous l’avons indiqué précédemment, que l’avocat ne figure qu’en copie.

Enfin, le fait pour les sociétés de divulguer (par voie de transfert notamment) à des tiers des correspondances couvertes par le secret professionnel, leur fait perdre la protection du privilège légal.

Ainsi, la demande de restitution des correspondances saisies dans le cadre de la visite domiciliaire du 26 avril 2018 couvertes par le secret professionnel, telle que sollicitée par les requérants (pièce 16 des requérants), examinée in concreto, en application des principes et exceptions susmentionnés, sera acceptée avec l’interdiction pour l’AMF d’en faire un quelconque usage.

Ce moyen sera retenu.

3 ' A titre infiniment subsidiaire, sur la conformité des saisies pratiquées dans les locaux de la société AB Science par l’AMF le 26 avril 2018 au regard de l’enquête ouverte par le Secrétaire Général de l’AMF le 11 décembre 2017

S’il est établi dans l’ordonnance du JLD de PARIS que le début de la période d’enquête est fixé au 1^er septembre 2014, il n’en demeure pas moins que les présomptions de manquements d’initié semblent se caractériser à compter du 20 janvier 2017, date de réception par la société AB SCIENCE du rapport d’inspection intégré.

Il est constant que des éléments antérieurs au début de la période d’enquête peuvent être de nature à apporter un éclairage aux soupçons d’agissements prohibés. En l’espèce, ces manquements auraient été commis les 27 et 31 mars 2017 par la société AB Science, le 31 mars 2017 par M. A Z, les 8 et 20 mars 2017 par M. B C, les 10 et 11 mai 2017 par M^me D E, et le 31 mars 2017 par M. F Y.

Or, il est difficile de voir en quoi les saisies antérieures au 1^er septembre 2014 seraient susceptibles d’apporter un quelconque éclairage aux agissements précités, lesquels auraient été commis plus de deux années et demi plus tard.

En conséquence, la saisie des documents antérieurs au 1^er septembre 2014 sera annulée et ceux-ci seront restitués aux requérants avec l’interdiction pour l’AMF d’en faire un quelconque usage.

Ce moyen sera admis.

Enfin, aucune considération ne commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort:

— Ordonnons la jonction des instances enregistrées sous les numéros RG N° 18/09125 (appel) et 18/09131 (recours);

— Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention de PARIS en date du 23 avril 2018;

— Déclarons les opérations de visite et saisie en date du 26 avril 2018, régulières à l’exception :

— des trois courriels en date du 17/04/2018, 12/01/2018 et 08/06/2017 (pièce 15 des écritures des requérants);

— des courriels protégés par le privilège légal (pièce 16 des écritures des requérants);

- des documents antérieurs au 1^er septembre 2014 ;

étant précisé que l’ensemble de ces documents ou courriels seront annulés et restitués aux requérants, avec l’interdiction pour l’AMF d’en faire un quelconque usage.

— Rejetons toute autre demande, fin et conclusion;

— Disons n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile;

— Disons que la charge des dépens sera supportée par les requérants.

LE GREFFIER

Véronique COUVET

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

M N