Chambre civile

Section 2

ARRET N°

du 9 DECEMBRE 2020

N° RG 19/00405

N° Portalis DBVE-V-B7D-B3U3

JD – C

Décision déférée à la Cour :

Jugement Au fond, origine Tribunal de Grande Instance d’AJACCIO, décision attaquée en date du 13 Décembre 2018, enregistrée sous le n° 17/00488

X

A

C/

S.A. DIVABOX

Grosses délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE BASTIA

CHAMBRE CIVILE

ARRET DU

NEUF DECEMBRE DEUX MILLE VINGT

APPELANTS :

M. E X

né le […] à […]

[…]

[…]

ayant pour avocat M^e Marc MONDOLONI, avocat au barreau d’AJACCIO

M^me F A épouse X

née le […] à […]

[…]

[…]

ayant pour avocat M^e Marc MONDOLONI, avocat au barreau d’AJACCIO

INTIMEE :

S.A. DIVABOX

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités

[…]

[…]

[…]

assistée de M^e Jean Philippe BATTINI, avocat au barreau d’AJACCIO, M^e Edouard BAFFERT, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 8 octobre 2020, devant Judith DELTOUR, conseillère, chargée du rapport, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Jean-Jacques GILLAND, président de chambre

Judith DELTOUR, conseillère

Stéphanie MOLIES, conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

H I.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 9 décembre 2020.

ARRET :

Contradictoire,

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Jean-Jacques GILLAND, président de chambre, et par H I, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE

Alléguant la cession à son profit d’un fonds artisanal de coiffure à l’enseigne «Intemporelle»

et une clause de non-concurrence et de non-réinstallation pendant un délai de deux ans dans un rayon d’un kilomètre autorisant la poursuite de l’exploitation du fonds de coiffure et esthétique destiné à la clientèle masculine à l’enseigne «Un temps pour lui», par acte du 28 avril 2017 la S.A.S. Divabox royal parfum a fait assigner M^me F A et M. E X, son époux, devant le tribunal de grande instance d’Ajaccio pour qu’il constate le non-respect de la clause de non-concurrence et les condamne, avec exécution provisoire, à lui payer la somme de 13'500 euros au titre de la clause pénale,

celle de 50'000 euros au titre du préjudice subi du fait du détournement de clientèle cédée, celle de 500 euros par infraction constatée à l’obligation de cesser toute activité à destination de clientèle féminine, celle de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 13 décembre 2018, le tribunal de grande instance a :

'- constaté que M^me F A et M. E X n’ont pas respecté la clause de non-concurrence figurant à l’acte de cession de fonds artisanal du salon de coiffure à l’enseigne «intemporelle» en date du 24 août 2016,

— « condamné en conséquence les époux Y à verser à la société Divabox » la somme de 5000 euros au titre de la clause pénale,

— ordonné aux « époux X » de cesser toute activité à destination de la clientèle féminine au sein du salon de coiffure «un temps pour lui» sous peine de 500 euros par infraction constatée,

— condamné « les époux X à verser à la société Divabox » la somme de 5000 euros au titre du détournement de clientèle,

— débouté « les époux X » de l’ensemble de leurs demandes,

— condamné les époux Y à verser à la société Divabox la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné les époux X aux dépens distraits au profit de M^e Jean-Philippe Battini avocat,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire

— rejeté toutes demandes plus amples ou contraires.'

Par déclaration reçue le 25 avril 2019, M. X et M^me A ont interjeté appel de la décision.

Par conclusions communiquées le 25 juillet 2019, M. X et M^me A, ont sollicité, au visa des articles 1382 et 1383 du code civil devenus 1240 et suivants du code civil, et 1315 du code civil, de :

'- réformer le jugement en ce qu’il a constaté la violation de la clause de non-concurrence et les a condamnés au paiement de 5000 euros au titre de la clause pénale, a ordonné de cesser toute activité à destination de la clientèle féminine sous astreinte de 500 euros par infraction constatée, les a condamnés au paiement de 5000 euros au titre d’un détournement de clientèle et de 3000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du CPC et les a déboutés de leur demande reconventionnelle,

Statuant à nouveau de

— débouter intégralement la société Divabox de ses demandes

incidemment, de

— la condamner au paiement de la somme de 25 000 euros pour concurrence déloyale,

— la condamner au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.'

Ils ont fait valoir que l’essentiel de la clientèle est masculine et que M^me X a coiffé par trois fois une femme, qu’elle accueille très épisodiquement des dames qui accompagne leurs enfants et que d’autres sont les modèles de M^me B qu’elle a embauchée comme apprentie, que ces prestations sont effectuées sans rétribution, ce qu’elle démontre par la production des brouillards de caisse, que la société Divabox ne prouve ni la violation de la clause de non-concurrence ni le préjudice résultant d’une perte de clientèle, qu’une telle preuve ne peut résulter de la page Facebook du salon, alors que les mentions « j’aime » sont le fait de proches et non de clientes, que la clause de non-concurrence étant prévue pour deux ans, le tribunal ne pouvait y ajouter en ordonnant de cesser toute activité à destination de la clientèle féminine. Ils ont ajouté que la société Divabox avait débauché deux salariées et qu’ayant embauché l’intégralité du personnel, elle avait capté sa clientèle masculine et désorganisé le fonds de commerce, mettant en péril leur activité et justifiant leur demande de dommages et intérêts.

Par conclusions communiquées le 24 octobre 2019, la S.A.S. Divabox royal parfums a demandé au visa des articles 1103, 1231-5 et 1626 du code civil, de :

'- constater le non-respect de la clause de non-concurrence prévue à l’acte de cession du 24 août 2016,

En conséquence, de

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf s’agissant du montant des sommes qui lui ont été allouées et de la durée de l’interdiction de concurrence faite aux époux X,

Statuant de nouveau sur ces points, de

— condamner les époux X à verser à la société Divabox la somme de 13 500 euros au titre de la clause pénale

— condamner les époux X à verser à la société Divabox la somme de 50 000 euros au titre du préjudice subi du fait du détournement de clientèle cédée opéré par les vendeurs,

— ordonner la cessation immédiate de toute activité à destination de la clientèle féminine, sous peine de 500 euros par infraction constatée, et cela, pour une durée de deux années à compter de la décision à intervenir,

— débouter les époux X de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— condamner les époux X à verser à la société Divabox la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner les époux X aux entiers dépens de première instance et d’appel.'

Elle a fait valoir la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de cession, sa violation par l’embauche et la formation d’une apprentie sur des clientes, que les brouillards de caisse ne sont pas probants, puisque c’est M^me X qui les établit, la faute contractuelle qui en découle, alors que la production de ses comptes serait sans pertinence compte tenu de l’étendue de ses activités.

Elle a soutenu l’absence de preuve d’un débauchage, alors que le contrat de M^me C lui a été transféré et que M^me D avait démissionné, que la preuve de man’uvres déloyales n’est pas rapportée et surtout que le chiffre d’affaire du salon a progressé en 2017, que ses pertes s’expliquent par des frais d’entretien immobilier, des frais d’acte et de contentieux qui n’existaient pas en 2017.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 1^er avril 2020.

L’affaire a été fixée à plaider à l’audience du 8 octobre 2020.

Par conclusions communiquées le 24 avril 2020, adressées à la cour la S.A.S. Divabox Royal Parfums a présenté les mêmes demandes, y ajoutant, au visa des dispositions de l’article 800 du code de procédure civile, de :

'- révoquer l’ordonnance de clôture et la reporter à la date des débats,

En tout état, au visa de l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période,

— déclarer recevable les présentes écritures notifiées le 24 avril 2020 soit pendant la période d’état d’urgence sanitaire.'

L’affaire a été mise en délibéré pour être rendue par mise à disposition au greffe le 16 décembre 2020.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Le tribunal a considéré pour statuer comme il a fait, qu’en accueillant une clientèle féminine au sein de l’établissement dont elle avait conservé exploitation, destiné à recevoir une clientèle masculine, M^me A et M. X avaient manqué aux obligations résultant

du contrat de cession, ce qui justifiait leur condamnation au paiement de dommages et intérêts. Leurs demandes reconventionnelles ont été rejetées, considérant que le contrat d’une salariée avait été transféré.

Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture

Par courrier adressé au conseiller de la mise en état et non par conclusions, la S.A.S. Divabox royal parfums a sollicité le révocation de l’ordonnance de clôture. Le conseiller de la mise en état n’a été saisi d’aucune demande qui lui était spécialement adressée en vertu de l’article 914 du code de procédure civile.

Les dernières conclusions, avant l’ordonnance de clôture, sont celles de la S.A.S. Divabox royal parfums du 24 octobre 2019, de sorte qu’elle ne peut vouloir répondre aux derniers arguments.

Les délais fixés par les articles 902 et suivants étant expirés, ils n’ont pas pu bénéficier de la prorogation prévue par l’ordonnance du 25 mars 2020 dans sa version en vigueur.

Nonobstant toute allégation contraire, l’avocat de la S.A.S. Divabox royal parfum, qui a accès au RPVA est réputé avoir accepté que les messages relatifs à la procédure, y transitent ; il était donc avisé de l’existence de la mise en état.

En l’espèce, l’affaire est venue à une première mise en état le 6 novembre 2019, elle a été renvoyée au 1^er avril 2020 pour clôture et en absence de toute demande, elle a fait l’objet d’une clôture. Quand même un communiqué aurait été établi par la cour d’appel, il n’a qu’une valeur d’information et ne peut s’opposer à la loi du 23 mars 2020 qui autorisait en son article 11 2 b le gouvernement à prendre par ordonnance des mesures « adaptant, aux seules fins de limiter la propagation de l’épidémie de covid-19 parmi les personnes participant à la conduite et au déroulement des instances, les règles relatives à la compétence territoriale et aux formations de jugement des juridictions de l’ordre administratif et de l’ordre judiciaire ainsi que les règles relatives aux délais de procédure et de jugement, à la publicité des audiences et à leur tenue, au recours à la visioconférence devant ces juridictions et aux modalités de saisine de la juridiction et d’organisation du contradictoire devant les juridictions ».

Aucune disposition n’a été prise pour interdire la tenue des mises en état, dématérialisées depuis la généralisation de la communication par voie électronique et consécutivement conformes aux réglementations prises pour limiter la propagation du virus. Quoi qu’il en soit la cour ne peut, comme il l’est sollicité dans un même arrêt, ordonner la révocation de l’ordonnance de clôture, ordonner la clôture et statuer au fond.

Enfin, conformément aux dispositions de l’article 803 du code de procédure civile, l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue. Or, la S.A.S. Divabox royal parfums ne fait état d’aucune cause grave survenue depuis l’ordonnance de clôture.

La demande de révocation de l’ordonnance de clôture doit être rejetée. Partant les conclusions et pièces postérieures à l’ordonnance de clôture sont irrecevables.

Sur la clause de non-concurrence

L’existence de la clause de non-concurrence résulte du contrat de cession de fonds de commerce du 24 août 2016, elle est prévue pour une durée de deux ans dans un rayon d’un kilomètre du lieu d’exploitation du fonds cédé, « ne s’applique pas à l’activité de coiffure pour homme, esthétique, soin de beauté pour hommes » exercée par le cédant, dans le salon de coiffure « Un temps pour lui ». Elle est limitée dans le temps et dans l’espace et proportionnée au but recherché, qui est de laisser au cessionnaire la possibilité de se créer une clientèle sans subir la concurrence du cédant. Elle précise que le cédant -M. X et M^me A- s’interdit « la faculté de créer, acquérir, exploiter, prendre à bail ou faire valoir, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, aucun fonds similaire en tout ou partie à celui présentement cédé, de s’intéresser directement ou indirectement par personnes interposée, et même en tant qu’associé ou actionnaire de droit ou de fait, même à titre de simple commanditaire ou de gérant, dirigeant social, salarié ou préposé, fût-ce à titre accessoire, à une activité concurrente similaire en tout ou partie à celle exercée par lui dans le fonds présentement cédé. »

M. X ne conteste pas sa qualité de cédant et le fait que la clause litigieuse lui soit opposée.

Les constatations du procès-verbal d’huissier des 16, 28 décembre 2016 et 4 janvier 2017

mettent en évidence que des dames sortent coiffées du salon « Un temps pour lui ». M^me A reconnaît d’ailleurs qu’elles y ont été coiffées puisqu’elle indique qu’il s’agissait de permettre à son apprentie d’acquérir toutes les compétences nécessaires à la poursuite de sa formation ou que les coiffures ont été réalisées gratuitement. Au regard de la rédaction de la clause de non-concurrence, peu importe que les coiffures aient été réalisées gracieusement ou qu’il n’en soit résulté aucun préjudice.

En revanche, la sanction du non-respect de la clause de non-concurrence est prévue par le contrat, qui ne fait nulle mention d’une clause pénale. «En cas d’infraction, le cédant sera de plein droit redevable d’une indemnité forfaitaire de 75 euros par jour de contravention, le cessionnaire se réservant en outre le droit de demander à la juridiction compétente d’ordonner la cessation immédiate de ladite infraction.»

Si le constat réalisé sur trois jours différents a mis en évidence qu’une dame y avait été coiffée, la S.A.S. Divabox royal parfums ne peut extrapoler sur deux ans. Autrement dit, la sanction du non-respect de la clause de non-concurrence se calcule sur la base de 3 x 75 euros, soit 225 euros, prévue à l’acte de cession du 24 août 2016 et non sur sept-cent-trente jours.

Comme déjà indiqué, la clause de non-concurrence du contrat du 24 août 2016, est prévue pour une durée de deux ans à compter du 25 août 2016, date d’entrée en jouissance dans un rayon d’un kilomètre du lieu d’exploitation et sa sanction est fixée -75 euros par jour.

La clause ne peut donc s’appliquer au-delà du 25 août 2018.

Le jugement doit donc être infirmé en ce qu’il a ordonné aux « époux X » de cesser toute activité à destination de la clientèle féminine au sein du salon de coiffure «un temps pour lui» sous peine de 500 euros par infraction constatée.

La S.A.S. Divabox royal parfums doit être déboutée de sa demande de ce chef.

Sur le détournement de clientèle

S’agissant du détournement de clientèle, pas plus que le non respect de la clause de non- concurrence, il ne peut être démontré par le nombre des « j’aime », sur la page Facebook.

En application des dispositions de l’article 1626 du code civil, le vendeur de fonds de commerce doit s’abstenir de tout acte de nature à diminuer l’achalandage et à détourner la clientèle du fonds cédé ; cette garantie d’éviction, même en absence de clause de non-concurrence expresse, limite la possibilité de rétablissement du vendeur. Cependant, le détournement de clientèle impose la démonstration d’un acte de déloyauté pour capter la clientèle de l’entreprise qui l’allègue, même sans intention de nuire, qu’il résulte du dénigrement commercial, de la désorganisation de l’entreprise ou de la création d’une confusion pour consommateur ou du parasitisme, défini comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire.

Un certain détournement de clientèle ressort du constat d’huissier. Suivant les mentions relatives au chiffre d’affaires portées sur le contrat de cession, elle a été consentie moyennant paiement de 130 000 euros, dont 118 996 euros pour les éléments incorporels et 11 004 euros pours le matériel.

L’acte mentionne que le cédant a déclaré une activité artisanale, des créances inscrites :

— le 27 novembre 2015 à hauteur de 4 195,91 euros pour AG2Retraite ARCCO,

— le 19 février 2016 à hauteur de 2 217 euros pour AG2Retraite ARCCO,

— le 25 mai 2016 à hauteur de 1 970 euros pour AG2Retraite ARCCO,

— le 11 juillet 2016 à hauteur de 1 969 euros pour AG2Retraite ARCCO,

— le 28 juillet 2016 à hauteur de 16 824,44 euros pour le service des impôts des entreprises d’Ajaccio. Il a déclaré que la dette à l’égard du service des impôts des entreprises s’élevait à 21'414,44 euros au 24 août 2016 et

— un chiffre d’affaires hors taxes de 227'655 euros en 2013, pour un résultat d’exploitation de 6 825 euros,

— un chiffre d’affaires hors taxes de 297 497 euros en 2014, pour un résultat d’exploitation négatif de 4 410 euros,

— un chiffre d’affaires hors taxes de 180'660 euros en 2015 pour un résultat d’exploitation de 4 119 euros,

— un chiffre d’affaires hors taxes de 96'572 euros jusqu’au 30 juin 2016.

M^me A X produit les comptes annuels pour la période du 1^er janvier 2016 au 31 décembre 2017 : le résultat d’exploitation est passé de -9 069 à +1 501 et le résultat courant de -12 677 à -2 723 avec une réduction des produits (de 217 711 à 79 127) des charges financières (de 4 002 à 2 723) des salaires (de 72 449 à 26 420) et des achats de matières premières et fournitures (de 14 285 et 12 941 à 3 304 et 378) dont il ressort une légère amélioration de la situation de l’entreprise artisanale avec une importante réduction de l’activité déclarée en 2017 par rapport à celle déclarée en 2016. Sans qu’il soit besoin d’examiner les autres postes des comptes, cette réduction d’activité transparaît également de la diminution des fournitures en eau et en électricité respectivement de 3 499 et 3 625 en 2016 à 1 128 et 2 455 en 2017.

Autrement dit, le détournement de clientèle allégué n’apparaît pas dans la comptabilité de l’enseigne « Un temps pour lui ». S’il s’agit d’une activité non déclarée ou d’une activité gratuite (formation apprentissage), il n’est pas démontré qu’il s’agisse d’une captation d’une clientèle féminine, au détriment du salon voisin « Intemporelle », alors que les clientes restent toujours libres de choisir leur coiffeur.

De plus, à défaut pour la S.A.S. Divabox royal parfums de verser aux débats des éléments comptables pour l’établissement Intemporelle permettant d’opérer une comparaison entre les chiffres déclarés lors de la cession et les résultats qu’elle a obtenus postérieurement à la cession, elle ne rapporte pas la preuve d’un préjudice. Elle n’allègue ni ne prouve l’existence d’actes de déloyauté pour capter la clientèle, par le dénigrement commercial, le parasitisme, la désorganisation de l’entreprise ou la confusion pour le consommateur.

Ainsi, le jugement doit être infirmé et la S.A.S. Divabox royal parfums doit être déboutée de sa demande au titre du détournement de clientèle.

Sur la concurrence déloyale

M^me A épouse X invoque le débauchage illicite de M^me J C et de M^me K D.

Or, M^me C travaillait pour la moitié du temps pour chacun des salons Intemporelle et Un temps pour lui, avant la cession et son contrat de travail est mentionné en annexe de cet acte de cession. Elle a présenté sa démission le 26 octobre 2016 au titre de ses activités exercées dans l’établissement géré par M^me A. Pour autant, il n’est même pas établi qu’elle a été embauchée pour le reste de son temps de travail par le salon Intemporelle et qu’il s’agisse d’un débauchage illicite.

M^me L D a été engagée comme coiffeuse pour l’établissement Un temps pour lui, elle a donné sa démission le 3 mars 2017 et quand même elle aurait été embauchée par la S.A.S. Divabox royal parfums pour le salon Intemporelle, il n’en résulte aucun dommage pour les appelants.

En effet, l’embauche d’un salarié d’une autre entreprise est par principe licite, elle n’est illicite et constitutive de concurrence déloyale que si elle s’accompagne de man’uvres ayant pour conséquence de désorganiser l’activité du concurrent. En l’espèce la preuve d’une telle désorganisation n’est pas rapportée et le jugement doit être confirmé en ce qu’il a déboutés les appelants de leurs demandes à ce titre.

Le jugement est confirmé en son principe, il l’est également en ce qu’il a statué sur les dépens et consécutivement sur les demandes en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

En revanche, chacune des parties succombe pour une part, il convient de faire masse des frais et dépens et de les répartir par moitié entre les parties. Consécutivement, les parties sont déboutées de leurs demandes respectives en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR :

— Déboute la S.A.S. Divabox royal parfums de sa demande de révocation de l’ordonnance de clôture,

— Confirme le jugement en ce qu’il a débouté M^me F A et M. E X de leurs demandes et statué sur les dépens et les demandes en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant de nouveau,

— Condamne M^me F A et M. E X à payer à la S.A.S. Divabox royal parfums la somme de 225 euros au titre du non-respect de la clause de non-concurrence figurant à l’acte de cession de fonds artisanal du salon de coiffure à l’enseigne «Intemporelle» du 24 août 2016,

— Déboute la S.A.S. Divabox royal parfums de sa demande au titre d’une clause pénale, du détournement de clientèle et tendant à ordonner la cessation de toute activité à destination de la clientèle féminine au sein du salon de coiffure Un temps pour lui,

— Fait masse des dépens et frais d’appel,

— Condamne chacune des parties M^me F A et M. E X d’une part et la

S.A.S. Divabox royal parfums d’autre part à payer la moitié des dépens d’appel,

— Déboute M^me F A et M. E X d’une part et la S.A.S. Divabox royal parfums d’autre part de leurs demandes en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,