ARRET N°

XXX

COUR D’APPEL DE BESANCON

— XXX

ARRET DU 12 FEVRIER 2013

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 23 octobre 2012

N° de rôle : 12/00810

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BESANCON

en date du 08 avril 2011

Code affaire : 80C

Demande d’indemnités ou de salaires

X Y

C/

S.A.S. SAGS

SOCIETE EFFIA STATIONNEMENT ET MOBILITE

PARTIES EN CAUSE :

Monsieur X Y, demeurant XXX à XXX

APPELANT

COMPARANT EN PERSONNE, assisté par M^e Yacine HAKKAR, avocat au barreau de BESANCON

ET :

S.A.S. SAGS, ayant son siège social ZAC des Berthilliers – XXX à XXX

REPRESENTEE par M^e Pascal DURY, avocat au barreau de MACON

SOCIETE EFFIA STATIONNEMENT ET MOBILITE, demeurant XXX à XXX

REPRESENTEE par M^e Anne VINCENT-IBARRONDO substituée par M^e Noémie NAUDON, avocats au barreau de PARIS,

INTIMEES

COMPOSITION DE LA COUR :

lors des débats du 23 Octobre 2012 :

PRESIDENT DE CHAMBRE : Monsieur D E

CONSEILLERS : Madame Hélène BOUCON et Madame Véronique LAMBOLEY-CUNEY

GREFFIER : Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES

Lors du délibéré :

PRESIDENT DE CHAMBRE : Monsieur D E

CONSEILLERS : Madame Hélène BOUCON et Madame Véronique LAMBOLEY-CUNEY

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt serait rendu le 4 décembre 2012 et prorogé au 12 février 2013 par mise à disposition au greffe.

**************

Monsieur X Y a été embauché le 1^er mars 1995 par la société Effia stationnement et mobilité en qualité d’agent d’exploitation affecté aux parcs de stationnement de la ville de Besançon.

A la suite d’un nouvel appel d’offres de celle-ci, son contrat de travail a été transféré à compter du 1^er avril 2006 à la société Sags, nouvel attributaire du marché pour une durée de 5 ans.

Monsieur X Y est par ailleurs titulaire de plusieurs mandats de délégué syndical, délégué du personnel, membre du comité d’entreprise et secrétaire du CHSCT.

Le 7 janvier 2009, il a saisi le conseil de prud’hommes de Besançon aux fins d’obtenir paiement de rappels de salaires, heures supplémentaires, repos compensateurs et indemnités diverses.

La société Sags a fait appeler en cause la société Effia stationnement par acte du 11 février 2009, aux fins de garantie en cas de condamnations prononcées à son encontre au paiement de sommes afférentes à la période antérieure au 1^er avril 2006.

Par jugement en date du 8 avril 2011, auquel il est référé pour un plus ample exposé des faits et de la procédure ainsi que pour les motifs, le conseil a :

— mis hors de cause la société Effia stationnement et mobilité,

— condamné la société Sags à payer à Monsieur X Y la somme de 145,10 € à titre de frais de déplacement,

— débouté Monsieur X Y de l’ensemble de ses autres demandes,

— condamné celui-ci aux dépens et à payer à la société Effia stationnement une somme de 500 €, et à la société Sags une somme de 1 000 €, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur X Y a interjeté appel de ce jugement le 6 mai 2011.

L’affaire a fait l’objet d’une radiation par ordonnance du président de la chambre sociale en date du 6 mars 2012 pour défaut de diligences du demandeur.

Elle a été réinscrite au rôle le 10 avril 2012 et évoquée à l’audience du 23 octobre 2012.

Monsieur X Y demande à la cour, aux termes de ses dernières conclusions écrites visées au greffe le 19 septembre 2012, reprises oralement par son conseil, d’infirmer le jugement déféré et de condamner la société Sags à lui payer les sommes suivantes :

1. Heures de délégation, heures à l’initiative de l’employeur

période dommages et intérêts 01/04/06 au 31/12/08 14 185,12 €

majoration pour congés payés 1 418,51 €

manquement aux obligations de l’employeur 135,00 €

résistance fautive de l’employeur (soc. 18/06/97) 14 185,12 €

préjudice mensuel estimé à partir du 01/01/09 551,61 €

2. Repos compensateurs de travail de nuit (CCN 1.10 d 5.)

Période du 01/04/06 au 31/12/08 792,02 €

manquement aux obligations de l’employeur 135,00 €

préjudice mensuel estimé à partir du 01/01/09 25,00 €

3. Repos compensateurs de plus de 8H de travail (CCN 1.10 d 5)

Période du 01/04/06 au 31/12/08 5 967,74 €

manquement aux obligations de l’employeur 135,00 €

repos pris 1 853,23 €

préjudice mensuel estimé à partir du 01/01/09 134,08 €

4. Réduction de l’horaire mensuel pour ouverture 24H/24 (CCN 1.09 b 1.)

période du 01/04/06 au 31/12/08 6 193,32 €

majoration pour congés payés 619,33 €

manquement aux obligations de l’employeur 135,00 €

préjudice mensuel estimé à partir du 01/01/09 72,04 €

XXX

période du 01/01/05 au 31/12/08 3 070,08 €

manquement aux obligations de l’employeur 135,00 €

préjudice mensuel estimé à partir du 01/01/09 63,96 €

6. Maintien de salaire négatif

période du 13/02/07 au 28/02/07 78,84 €

période du 14/12/07 au 21/12/07 24,13 €

manquement aux obligations de l’employeur 135,00 €

7. Frais de déplacement non remboursés (soc. 12/02/91, soc. 05/06/85)

donner acte de ce que le conseil a alloué la somme de 145,10 €

manquement aux obligations de l’employeur 135,00 €

8. Jour férié non majoré

le 15/08/07 94,84 €

manquement aux obligations de l’employeur 135,00 €

9. Travail du dimanche non majoré (CCN 1.10 b)

période du 01/04/06 au 31/12/08 5 819,17 €

manquement aux obligations de l’employeur 135,00 €

préjudice mensuel estimé à partir du 01/01/09 183,72 €

10. Sanction : saisie sur salaire

période du 24/10/06 au 26/10/06 191,20 €

période du 13/06/08 au 15/06/08 246,56 €

période du 21/10/08 au 22/10/08 165,19 €

période du 06/03/09 au 15/03/09 512,69 €

période du 16/03/09 au 26/04/09 1 794,42 €

manquement aux obligations de l’employeur 135,00 €

11. Remise de bulletins de paye (CCN 1.21)

période du 01/07/08 au 31/12/08

manquement aux obligations de l’employeur 135,00 €

12. Remise d’information à droits à repos compensateur (CCN 1.21 14., D. 3171-11)

manquement aux obligations de l’employeur 135,00 €

13. Frais de procédure (CPC 700) 1 000,00 €

14. Temps de pause (CCN 1.10a, soc. 13/01/10)

période du 01/04/06 au 31/12/08 6 935,36 €

manquement aux obligations de l’employeur 135,00 €

préjudice mensuel estimé à partir du 01/01/09 81,59 €

Soit un total de 63 340,51 €

La société Sags demande à la cour à titre principal d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a alloué la somme de 145,10 € à titre de frais de déplacement pour assistance d’un salarié et de confirmer le jugement pour le surplus.

A titre subsidiaire, elle invoque le principe d’unicité de l’instance et conclut à l’irrecevabilité des demandes de Monsieur X Y relatives aux heures de délégation, au repos compensateur du travail de nuit, au repos compensateur de plus de 8H, à la réduction de l’horaire mensuel, à l’avantage mutuelle et aux majorations pour travail du dimanche, qui ont fait l’objet d’une précédente instance, et d’un jugement de débouté en date du 18 janvier 2007, actuellement définitif, du conseil de prud’hommes de Besançon.

A titre plus subsidiaire, elle demande à la cour de condamner le cas échéant la société Effia à la relever et garantir de tout ou partie des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre pour la période antérieure au 1^er avril 2006 au titre de la réduction de l’horaire mensuel, de l’avantage mutuelle et au titre des temps de pause.

Enfin elle sollicite la condamnation de l’appelant aux entiers dépens et à lui payer la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Effia stationnement conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il l’a mise hors de cause en raison du transfert du contrat de travail à la société Sags à la date du 1^er avril 2006.

Elle invoque en tout état de cause le principe d’unicité de l’instance et conclut à l’irrecevabilité des demandes de Monsieur X Y au titre de la période d’exécution de son contrat de travail antérieure au 1^er avril 2006 et, par voie de conséquence, de l’appel en garantie formé à son encontre par la société Sags, et ce, en raison d’une précédente instance engagée à son encontre par Monsieur X Y en février 2006 dont les débats ont été clôturés le 7 décembre 2006 et à laquelle il a été mis fin définitivement par un jugement de départage en date du 18 janvier 2007.

A titre infiniment subsidiaire elle conclut au rejet de l’ensemble des demandes de Monsieur X Y.

Elle sollicite reconventionnellement la condamnation de celui-ci et de la société Sags à lui payer une indemnité de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La cour entend se référer pour l’exposé des moyens des parties à leurs dernières conclusions écrites visées au greffe respectivement les 19 septembre 2012 (Monsieur X Y ), 25 septembre 2012 (société Effia stationnement et mobilité) et 23 octobre 2012 (société Sags).

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le principe d’unicité de l’instance

Monsieur X Y a saisi le conseil de prud’hommes de Besançon le 17 février 2006 de demandes en paiement d’heures supplémentaires et de dommages et intérêts au titre de l’exécution du contrat de travail le liant alors à la société Effia stationnement.

Par jugement rendu en formation de départage le 18 janvier 2007, le conseil l’a débouté de l’ensemble de ses demandes formées à l’encontre de ladite société au motif qu’à compter du 1^er avril 2006, son contrat de travail avait été transféré à la société Sags et qu’il était constant que le nouvel employeur était tenu à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent des obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification.

Le jugement n’a pas été frappé d’appel et il est actuellement définitif.

Toutefois le principe d’unicité de l’instance ne peut être invoqué et opposé qu’entre parties à l’instance initiale.

Il s’ensuit que la société Sags qui n’était pas partie à celle-ci ne peut l’opposer à Monsieur X Y pour faire échec à ses demandes portant sur la période antérieure à la clôture des débats en date du 7 décembre 2006, et que la société Effia stationnement ne peut davantage s’en prévaloir à l’encontre de la société Sags pour faire échec à sa demande de garantie.

Monsieur X Y est donc parfaitement recevable à réclamer à son employeur actuel, la société Sags, sous réserve des règles de la prescription quinquennale, des demandes de rappels de salaires et de dommages et intérêts au titre de la période antérieure au 1^er avril 2006, de même que la société Sags reste recevable à appeler en garantie dans la procédure l’ancien employeur Effia stationnement.

Sur les heures de délégation et les heures à l’initiative de l’employeur

Monsieur X Y titulaire de divers mandats de représentant du personnel, alors qu’il travaille de nuit, demande paiement des heures de délégation et des heures accomplies dans le cadre de l’exercice de ses mandats sur convocation de l’employeur en dehors de son temps de travail, et ce, au taux majoré des heures supplémentaires.

La société Sags fait valoir pour s’opposer à cette demande :

— qu’aucune disposition légale ou conventionnelle n’interdit à l’employeur de faire application à ces heures supplémentaires des dispositions en vigueur dans l’entreprise qui instituent l’octroi d’un repos compensateur de remplacement pour toute heure supplémentaire effectuée ;

— que tel est le cas en l’espèce, le principe de la conversion des heures supplémentaires en repos compensateur de remplacement ayant été mis en oeuvre dans l’entreprise par décision de l’employeur ;

— que Monsieur X Y n’ignore pas cette règle puisqu’en 2007 il a pris ses droits à repos compensateur de remplacement acquis en 2006 et qu’il est régulièrement informé de ses droits à ce titre et de la faculté de porter ses droits à son compte épargne-temps.

L’objection de la société Sags ne peut être retenue que dans la mesure où l’instauration de repos compensateur de remplacement en lieu et place du paiement des heures supplémentaires est intervenue dans des conditions conformes aux dispositions des articles L 212-5-II ancien et L 3121-24 nouveau du code du travail.

Il résulte de celles-ci que le paiement des heures supplémentaires accomplies au delà de la durée légale du travail de 35H à un taux majoré de 25% ou de 50% est le principe et qu’il ne peut être dérogé à celui-ci que par une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement.

Dans le cas des entreprises dépourvues de délégué syndical non assujetties à l’obligation annuelle de négociation prévue à l’article L 132-27 devenu L 2242-1 du code du travail, ce remplacement est subordonné, en l’absence de convention ou d’accord collectif de travail étendu, à l’absence d’opposition, lorsqu’il en existe du comité d’entreprise ou des délégués du personnel.

La convention collective des services de l’automobile du 15 janvier 1981 étendue par arrêté du 30 octobre 191, applicable à l’entreprise, dans son article 1-09 bis subordonne la conversion du paiement des heures supplémentaires au taux majoré de 25% et 50% en repos de remplacement équivalent aux conditions suivantes :

'Dans les entreprises pourvues de délégués syndicaux, ce repos de remplacement doit faire l’objet d’un accord d’entreprise ou d’établissement, qui en précise les modalités.

Dans les entreprises non pourvues de délégués syndicaux, la possibilité d’attribuer un repos de remplacement est subordonnée à l’absence d’opposition du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, lorsqu’il en existe.

Dans toutes les entreprises, sans préjudice des alinéas précédents, le remplacement du paiement des heures supplémentaires et des majorations afférentes par un repos équivalent est subordonné à un accord entre l’employeur et le salarié concerné. Les heures supplémentaires ainsi compensées par un repos de remplacement ne s’imputent par sur le contingent annuel d’heures supplémentaires visé au paragraphe C.'

Or en l’espèce, la société Sags qui ne met pas en doute la qualité de délégué syndical de Monsieur X Y se borne à faire état d’une décision unilatérale sans même justifier qu’elle a été régulièrement soumise à l’avis des délégués du personnel ou du comité d’entreprise.

La conversion des heures supplémentaires en repos compensateurs de remplacement ayant été ainsi imposée unilatéralement par l’employeur en violation des dispositions légales et conventionnelles, ne peut être validée.

Monsieur X Y est donc fondé à réclamer le paiement intégral des heures de délégation et des heures consacrées à l’exercice de son mandat à l’initiative de l’employeur en dehors de son temps de travail de nuit, pour la période du 1^er avril 2006 au 31 décembre 2008, soit au vu du décompte et des pièces communiquées aux débats, non contestées par l’employeur, une somme totale de 14 185,12 € correspondant à 921,17 heures de délégation et 274,01 heures à l’initiative de l’employeur outre 1 418,51 € au titre des congés payés afférents.

Monsieur X Y est également fondé à solliciter à hauteur de cour, compte tenu du principe d’unicité d’instance, le paiement des heures de délégation et heures de réunion à l’initiative de l’employeur effectuées en dehors de son temps de travail de nuit du 1^er janvier 2009 à la date de la clôture des débats du 23 octobre 2012.

Il sollicite à ce titre une indemnité forfaitaire mensuelle de 551,61 €, correspondant à la rémunération majorée de 32 heures de délégation et d’une moyenne de 8H54 à l’initiative de l’employeur.

En l’état des pièces communiquées et en l’absence de contestation de l’employeur sur le nombre des heures consacrées par le salarié à ses mandats, il y a lieu de faire droit à la demande soit pour la période de 46 mois du 1^er janvier 2009 au 23 octobre 2012 une somme de : 551,60 € x 46 = 25 374 € brut.

Il convient par ailleurs d’allouer à Monsieur X Y une indemnité de 2 000 € en réparation du préjudice subi par lui du fait de la résistance abusive de l’employeur sur ce chef de réclamation laquelle a entraîné une importante diminution de salaire mensuel après le transfert de son contrat de travail.

Sur les repos compensateurs au titre du travail de nuit (article 1-10-d de la convention collective nationale)

Monsieur X Y prétend que depuis la reprise de son contrat de travail par la société Sags, celle-ci n’a pas fait application des dispositions conventionnelles accordant aux travailleurs de nuit un droit à repos compensateur de 1,66 € par heure de nuit, et un repos compensateur équivalent pour les heures effectuées la nuit au delà de 8 heures.

Il réclame à ce titre les sommes visées aux paragraphes II et III du dispositif de ses conclusions.

Or il résulte des documents produits aux débats par la société Sags :

— que la question a été évoquée le 11 septembre 2007 en réunion de délégués du personnel et que l’employeur s’est engagé à régulariser l’arriéré depuis le 1^er avril 2006 ;

— que Monsieur X Y a été informé par courrier du 1^er octobre 2007 qu’il avait cumulé depuis le 1^er avril 2006 au titre des repos compensateurs de 1,66 % par heure de nuit et de ceux pour dépassement de la durée de 8H du travail de nuit un total de 431,37 heures qu’il avait le choix de prendre sous forme de congés ou de placer sur son compte épargne temps en vue d’anticiper son départ à la retraite ;

— qu’il a reçu par mail un tableau récapitulatif actualisé au 30 août 2008, le solde à prendre étant arrêté à 457,30 heures, puis un nouveau décompte actualisé au 30 avril 2009 ;

— qu’il a demandé à prendre une partie de ceux-ci en octobre et novembre 2009 par courrier du 23 septembre 2008 ;

— que la société intimée a communiqué depuis lors un nouveau décompte actualisé en 2010 mentionnant les repos acquis et les repos pris.

La société Sags a donc satisfait à ses obligations, bien qu’à partir de 2007 seulement, et a régularisé l’arriéré.

Monsieur X Y n’établit pas que les décomptes produits sont erronés.

Les contestations qu’il élève quant au non-respect par l’employeur des modalités prévues par la convention collective pour la prise des repos compensateurs pour travail de nuit ne sont pas clairement formulées au regard des dispositions conventionnelles figurant à l’article 1-10 d 5 de la convention collective, ne permettant pas la prise de repos équivalent au temps de dépassement à la convenance du salarié.

Il lui incombe en sa qualité de délégué syndical représentant du personnel d’adopter une attitude constructive et de proposer des modalités en cohérence avec l’organisation du travail dans l’entreprise.

Ses demandes à ce titre ne peuvent donc être accueillies en l’état.

Sur la demande de réduction de son travail mensuel pour ouverture 24H/24

Monsieur X Y invoque à son profit les dispositions de l’article 1-09 paragraphe b)1 de la convention collective nationale de services de l’automobile libellé comme suit :

'b) organisation collective du travail :

1. Dans le cadre d’un horaire prédéterminé.

Le travail s’effectue normalement dans le cadre d’un horaire fixé pour l’ensemble du personnel, ou pour un ou plusieurs groupes bien identifiés de salariés (atelier, bureaux…) ; cet horaire indique la répartition des heures de travail au cours de la journée, et la répartition des jours travaillés au cours de la semaine en excluant le dimanche. Des salariés occupant des emplois de même nature peuvent travailler dans le cadre d’horaires décalés afin de mieux assurer la permanence du service.

Par dérogation, le travail peut être effectué tous les jours de la semaine, dans les établissements admis à donner le repos hebdomadaire par roulement conformément aux articles L 221-9 et R 221-4 et suivants du code du travail, et pour les seuls salariés affectés aux activités visées à ce titre par la réglementation ; ce type d’organisation peut nécessiter la mise en place d’équipes travaillant selon un rythme continu de 24 heures sur 24, auquel cas la durée hebdomadaire du travail ne peut excéder 33 heures 36 minutes, en moyenne annuelle.'

Il considère que dans la mesure où les parcs de stationnement sont ouverts 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7, l’organisation du travail relève du régime dérogatoire visé au deuxième alinéa et lui permet de se prévaloir d’une réduction de la durée hebdomadaire du travail à 33 heures 36 minutes en moyenne annuelle et de réclamer le paiement en heures supplémentaires de 6,07 heures par mois, soit une somme de 6 193,32 € pour 705,64 heures effectuées du 1^er avril 2006 au 31 décembre 2008 et un préjudice de 72,04 € par mois à compter du 1^er janvier 2009.

La société Sags soutient que ce régime dérogatoire ne s’applique que dans le cas où le personnel travaille en équipes se relayant 24H sur 24 en 3x8, 4x8 ou5x8, impliquant une alternance de travail de jour et de travail de nuit, en fonction de la rotation des équipes ; que Monsieur X Y travaillant exclusivement de nuit et bénéficiant de primes de nuit ne peut s’en prévaloir.

Cette argumentation a été retenue à tort par les premiers juges, en ce qu’elle ajoute au texte une condition qui n’y figure pas, à savoir celle d’une alternance de travail de jour et de nuit.

La réduction de la durée moyenne hebdomadaire du travail à 33H36 sur l’année s’applique dès lors que le travail s’effectue au moyen de la mise en place d’équipes travaillant en rythme continu de 24H sur 24.

Tel est bien le cas en l’espèce étant observé que Monsieur X Y ne travaille pas dans les conditions prévues dans le premier paragraphe du texte susvisé, à savoir un horaire fixé à l’avance, indiquant la répartition des heures de travail au cours de la journée et la répartition des jours travaillés au cours de la semaine en excluant le dimanche, et que les plannings communiqués aux débats établissent que s’il travaille toujours de nuit, le nombre et la répartition des nuits travaillées varie d’une semaine à l’autre, qu’il travaille alternativement trois nuits du vendredi au dimanche puis trois nuits du mardi au jeudi, puis quatre nuits les lundi puis les vendredi, samedi et dimanche etc.

Il est donc bien en droit de se prévaloir de la réduction de son horaire de travail hebdomadaire à 33H36 en moyenne sur l’année.

Toutefois il n’est pas établi, compte tenu des repos compensateurs dont il bénéficie au titre du travail de nuit, qu’il est amené à travailler effectivement en moyenne sur l’année plus de 33H36 par semaine.

Ainsi toutes les heures de nuit effectuées au delà de 8H lui donnent droit à des heures de repos équivalentes qui doivent être prises au plus tard au terme des deux mois suivants et qui viennent réduire d’autant son temps de travail moyen sur l’année.

Sa demande ne peut donc être accueillie en l’absence d’un décompte annuel des heures réellement effectuées.

Sur l’avantage mutuelle

Monsieur X Y soutient que ses employeurs successifs ne lui ont pas offert la possibilité d’adhérer à la mutuelle d’entreprise et qu’il a été victime d’un traitement discriminatoire dont il est fondé à demander réparation pour la période du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2008 à raison de 63,96 € par mois.

A l’examen des pièces communiquées aux débats par la société Effia stationnement et par la société Sags il apparaît que :

— s’agissant de la période du 1^er janvier 2005 au 31 mars 2005, antérieure au transfert de son contrat de travail, Monsieur X Y a participé en sa qualité de délégué syndical CGT, à la négociation d’un accord collectif d’entreprise au sein d’Effia stationnement signé le 14 février 2006, prévoyant l’adhésion obligatoire du personnel à une mutuelle d’entreprise applicable à compter du 1^er avril 2006, pour partie financé par l’employeur.

Le transfert de son contrat de travail à la société Sags étant intervenu à cette date, il n’a pu en bénéficier.

Antérieurement à cette date la société adhérait à la mutuelle Réunica depuis le 1^er janvier 2005, Monsieur X Y qui ne pouvait ignorer en sa qualité de délégué syndical l’existence de cette mutuelle à adhésion facultative n’établit pas que l’employeur lui a opposé un refus d’adhésion ; sa demande ne repose sur aucun fondement au titre de cette période ;

S’agissant de la période postérieure au 1^er avril 2006, date du transfert de son contrat de travail à la société Sags, cette dernière communique aux débats un procès-verbal de réunion de la délégation unique du personnel en date du 26 avril 2006, signé par Monsieur X Y lui-même, aux termes duquel la direction informe le personnel qu’en cas de non-adhésion par un salarié à la mutuelle facultative de l’entreprise, la part patronale sera versée au salarié sous forme de prime.

Monsieur X Y verse aux débats le bulletin de salaire d’octobre 2007 de son collègue B C mentionnant le versement de cette prime sous la rubrique 'mutuelle unio-famille’ pour 63,96 €, alors que celle-ci n’apparaît pas sur ses bulletins de salaire.

Les explications données par la société Sags pour s’opposer à sa demande sont dénuées de fondement sérieux, aucune pièce probante n’étant communiquée à l’appui .

Il est justifié en conséquence d’allouer à ce titre, pour la période du 1^er avril 2006 au 23 octobre 2012 (79 mois) la somme de : 63,96 € x 79 = 5 052,84 €.

Sur le maintien de salaire 'négatif'

Les explications fournies par le salarié à l’appui de sa demande en paiement de la somme de 102,97 € pour février et décembre 2007 sont insuffisantes à emporter la conviction de la cour et à remettre en cause l’appréciation des premiers juges, laquelle sera purement et simplement confirmée.

Sur les frais de déplacement pour assistance à entretien préalable

Les premiers juges ont considéré à juste titre que le droit pour un salarié de se faire assister par une personne appartenant au personnel de l’entreprise édicté par l’article L 1232-4 du code du travail imposait à l’employeur d’en garantir l’exercice effectif et par voie de conséquence, de prendre en charge les frais de déplacement exposés par le représentant du personnel requis pour cette assistance à entretien.

La décision sera donc également confirmée sur ce point.

Sur la demande en paiement de majoration pour jour férié travaillé (15 août 2007)

Monsieur X Y produit un planning du mois d’août 2007, mentionnant qu’il était de service du mardi 14 août au jeudi 16 août (pièce 110).

Le document en cause émane de l’employeur et lui est opposable.

Le relevé d’heures qu’il produit en sens contraire, établi de manière unilatérale, n’est corroboré par aucun élément accréditant que le salarié s’est absenté et a été remplacé par un collègue de travail qui aurait dû percevoir la prime.

Il convient en conséquence de faire droit à la demande en paiement de la somme de 94,84 € brut.

Sur la majoration pour travail du dimanche

Le salarié prétend qu’il aurait dû bénéficier pour chaque dimanche travaillé de la majoration de 100% prévue par l’article 1-10b de la convention collective applicable et réclame à ce titre la somme de 5 819,17 € pour la période du 1^er avril 2006 au 31 décembre 2008, outre une somme forfaitaire mensuelle de 183,72 € à compter du 1^er janvier 2009.

La société intimée objecte à juste titre que cette majoration n’est due que dans le cas où l’autorisation de faire travailler les salariés le dimanche est accordée à titre exceptionnel et temporaire ; qu’elle n’est donc pas tenue de la verser dans la mesure où elle bénéficie du fait de la nature de son activité d’une dérogation permanente à l’obligation de donner le repos hebdomadaire le dimanche.

La décision des premiers juges rejetant cette demande sera donc confirmée.

Sur les demandes à titre de 'saisies’ sur salaire

Monsieur X Y se plaint en réalité de retenues sur salaires ou sur repos compensateurs consécutives à :

— une mise à pied disciplinaire de 3 jours notifiée le 10 octobre 2006, à exécuter les 24,25 et 26 octobre = retenue de 191,20 € ;

— une mise à pied disciplinaire de 2 jours notifiée le 23 septembre 2008, à exécuter

les 21 et 22 octobre = retenue de 165,19 € ;

— une absence de 3 jours les 13, 14 et 15 juin suite à préavis de grève du 5 juin 2008 = retenue de 246,56 € ;

— une absence du 6 mars au 15 mars 2009, consécutive à l’exercice par le salarié de son droit de retrait = retenue de 512,69 € ;

— une absence du 16 mars au 26 avril 2009, pour le même motif, que l’employeur a imputé sur les droits à repos compensateur du salarié = demande de 1 794,42 €.

Il prétend que la sanction de la mise à pied n’étant pas prévue par la convention collective, l’employeur ne pouvait l’appliquer dans l’entreprise.

La société intimée fait valoir pour sa part que le recours à cette sanction disciplinaire n’étant pas prohibé par la convention collective, elle était libre de l’appliquer.

En droit, la mise à pied disciplinaire n’est pas considérée comme une sanction pécuniaire prohibée, la retenue sur salaire n’étant que la conséquence de l’éviction temporaire de l’entreprise du salarié sanctionné qui l’empêche de fournir sa prestation de travail.

Faute par le salarié d’établir que la convention collective applicable à l’entreprise exclut la mise à pied disciplinaire de l’échelle des sanctions disciplinaires susceptibles d’être appliquées par l’employeur, sa contestation est sans fondement.

Si tel avait été le cas, il n’aurait pas manqué d’alerter immédiatement l’inspection du travail, ou de contester la sanction devant le conseil de prud’hommes pour en obtenir l’annulation.

La retenue pour absences des 13,14 et 15 juin 2008 ne peut être sérieusement contestée, au vu du préavis de grève du 5 juin 2008 communiqué par la société, signé par Monsieur X Y lui même.

S’agissant des retenues opérées sur son salaire et sur ses droits à repos compensateur, au titre d’absences du 6 mars au 26 avril 2009, consécutives à l’exercice de son droit de retrait, il lui appartient d’établir le bien fondé de celui-ci, conformément aux dispositions de l’article L 4131-3 du code du travail aux termes duquel : 'aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un travailleur ou d’un groupe de travailleurs qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d’eux'.

Force est de constater qu’il ne communique aucune pièce propre à établir qu’il était exposé à un danger grave et imminent, (procès-verbal de constat et rapport Socotec évoqués par le courrier de l’employeur du 22 avril 2009, pièce n°42 du dossier de l’intimée, avis de l’inspection du travail…).

Dès lors que les conditions du droit de retrait ne sont pas réunis, l’absence du salarié à son poste de travail est injustifiée et peut donner lieu à une retenue sur salaire ou sur droits à repos compensateurs.

Le jugement sera donc également confirmé sur ce point.

Sur la demande en paiement des temps de pause

Monsieur X Y soutient qu’il n’a jamais eu la possibilité de prendre la pause journalière d’une demi-heure prévue par le code du travail (L 3121-33) et la convention collective des services de l’automobile (art 1-10a) dans le cas où la durée du travail journalier est supérieure à 6H.

Il demande que ces temps de pause soient rémunérés comme du travail effectif et réclame à ce titre la somme de 6 935,36 €, congés payés inclus pour la période du 1^er avril 2007 au 31 décembre 2008, et celle de 81,59 € par mois à compter du 1^er janvier 2009.

La société intimée conteste les allégations du salarié, faisant valoir que celui-ci était en mesure de prendre sa pause journalière sans la moindre difficulté, et qu’il était rémunéré pendant le temps de celle-ci.

Elle produit aux débats une note de service diffusée à son personnel le 9 janvier 2008, rappelant que pour tout salarié posté le temps de pause d’une demi-heure, qui peut être prise en une fois ou fractionnée, est payé, en contrepartie de quoi le salarié doit rester à la disposition de l’employeur pour une éventuelle intervention et ne pas quitter les locaux d’exploitation ou le parking.

Ces dispositions ne sont pas contraires au code du travail (cf article L 3121-2) et il a été confirmé en jurisprudence que la période de pause n’est pas incompatible avec des interventions éventuelles et exceptionnelles demandées durant cette période au salarié en cas de nécessité notamment pour des motifs de sécurité.

Enfin Monsieur X Y n’établit pas qu’il est soumis à des cadences de travail telles qu’il n’est pas en mesure de prendre une ou plusieurs pauses d’une durée totale d’une demi-heure au cours de son service de nuit de 21H à 6H.

Sa demande ne peut donc être accueillie.

Sur les autres demandes

Monsieur X Y se plaint de la remise de bulletins de paie non conformes entre le 1^er juillet et 31 décembre 2008 concernant le décompte de la prime de nuit, et du non-respect par l’employeur de son obligation mensuelle d’information sur les droits à repos compensateurs.

Il demande à la cour de faire injonction à l’employeur de respecter ses obligations et de le condamner au paiement d’une indemnité forfaitaire de 135 € pour chacun des manquements constatés.

Le préjudice subi du fait du non-paiement des heures de délégation pendant plusieurs années a déjà été réparé.

Il n’est pas justifié de ce que les autres manquements retenus à la charge de l’employeur par le présent arrêt ont causé au salarié un préjudice distinct de celui déjà réparé par l’octroi des intérêts de retard au taux légal sur les sommes dues à compter de la demande en justice.

Il n’y a donc pas lieu d’allouer une indemnité complémentaire à ce titre.

Il convient seulement d’enjoindre à la société d’informer mensuellement Monsieur X Y de ses droits à repos compensateurs et de lui délivrer des bulletins de paie conformes aux exigences du code du travail.

Sur l’appel en garantie de la société Effia stationnement

Aucune des demandes du salarié portant sur la période antérieure au transfert du contrat de travail n’a été accueillie, de sorte qu’il n’y a pas lieu de prononcer condamnation à l’encontre de celle-ci.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société Sags qui succombe sur plusieurs chefs de demande supportera les entiers dépens de première instance et d’appel.

Il apparaît en outre inéquitable de laisser à la charge de l’appelant l’intégralité des frais qu’il a dû exposer pour faire valoir ses droits et il convient de lui allouer une indemnité de 1 000 € à ce titre.

L’équité ne commande pas en revanche de faire droit à la demande d’indemnité de procédure de la société Effia stationnement, laquelle n’a été appelée en cause qu’en raison de son refus lors de la précédente instance engagée en 2006 par Monsieur X Y de s’expliquer au fond sur les prétentions de celui-ci, en se prévalant du transfert du contrat de travail à la société Sags, en méconnaissance des dispositions de l’article L 122-12-1 du code du travail alors en vigueur.

P A R C E S M O T I F S

La cour, chambre sociale, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Dit Monsieur X Y recevable et partiellement fondé en son appel principal ;

Infirme le jugement rendu le 8 avril 2011 par le conseil de prud’hommes de Besançon en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes en paiement d’heures de délégation et heures supplémentaires effectuées à l’initiative de l’employeur, de sa demande de compensation de l’avantage mutuelle, de ses demandes en paiement de la majoration pour jour férié travaillé et d’indemnités pour manquement de l’employeur à ses obligations et en ce qu’il l’a condamné aux dépens et au paiement d’indemnités de procédure ;

Statuant à nouveau sur ces chefs de demande ;

Condamne la société Sags à payer à Monsieur X Y les sommes suivantes :

— quatorze mille cent quatre vingt cinq euros et douze centimes (14 185,12 €) brut à titre d’heures de délégation et d’heures supplémentaires effectuées à l’initiative de l’employeur du 1^er avril 2006 au 31 décembre 2008,

— mille quatre cent dix huit euros et cinquante et un centimes (1 418,51 €) brut au titre des congés payés afférents,

— vingt cinq mille trois cent soixante quatorze euros (25 374 €) brut en paiement desdites heures pour la période du 1^er janvier 2009 au 23 octobre 2012,

— deux mille cinq cent trente sept euros et quarante centimes (2 537,40 €) brut au titre des congés payés afférents,

— deux mille euros (2 000 €) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la résistance abusive de l’employeur ;

Dit que les intérêts au taux légal courront sur les susdites créances salariales à compter du 26 janvier 2009 pour celles réclamées au titre des années 2006 à 2008 et du présent arrêt pour celles postérieures au 1^er janvier 2009,

Condamne également la société Sags à payer à Monsieur X Y les sommes de :

— cinq mille cinquante deux euros et quatre vingt quatre centimes (5 052,84 €) brut à titre de primes dues en compensation de l’avantage mutuelle pour la période du 1^er avril 2006 au 23 octobre 2012,

— quatre vingt quatorze euros et quatre vingt quatorze centimes (94,94 €)à titre de majoration pour jour férié travaillé (15 août 2007) ;

lesdites sommes augmentées des intérêts au taux légal à compter du 27 mars 2009 pour la partie exigible avant cette date et du présent arrêt pour le surplus ;

Enjoint à la société Sags de remettre au salarié des bulletins de salaires conformes aux dispositions du code du travail et de satisfaire à son obligation d’information mensuelle concernant ses droits à repos compensateur pour travail de nuit ;

Dit la société Sags recevable mais non fondée en son appel incident, l’en déboute ;

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a fait droit à la demande de Monsieur X Y en remboursement des frais de déplacement exposés par lui pour l’assistance d’un salarié à un entretien préalable au licenciement ;

Dit non fondées et rejette toutes autres demandes salariales et indemnitaires de Monsieur X Y liées à l’exécution de son contrat de travail ;

Déclare sans objet l’appel en garantie de la société Effia stationnement ;

Dit n’y avoir lieu de faire droit à sa demande d’indemnité de procédure ;

Condamne la société Sags aux entiers dépens de première instance et d’appel et à payer à Monsieur X Y une indemnité de mille euros (1 000 €) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le douze février deux mille treize et signé par Monsieur D E, président de chambre et Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES, greffier.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,