ARRÊT N° 23/

BUL/XD

COUR D’APPEL DE BESANÇON

ARRÊT DU 27 JUIN 2023

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 4 avril 2023

N° de rôle : N° RG 21/01996 – N° Portalis DBVG-V-B7F-EOFE

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MONTBELIARD

en date du 12 octobre 2021

Code affaire : 80J

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

APPELANT

Monsieur [I] [L], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Vincent BESANCON, avocat au barreau de BELFORT

INTIMEES

S.A. ALTEN, sise [Adresse 3]

représentée par M^e Anne-Sylvie GRIMBERT, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant, et par M^e Abba Ascher PEREZ, avocat au barreau de STRASBOURG, avocat plaidant

S.A. PSA AUTOMOBILES sise [Adresse 1]

représentée par M^e Hervé GUY, avocat au barreau de MONTBELIARD

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 4 Avril 2023 :

Monsieur Christophe ESTEVE, président de chambre

Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, conseiller

Madame Florence DOMENEGO, conseiller

qui en ont délibéré,

Madame Stéphanie MERSON GREDLER, greffière lors des débats

Monsieur [D] [Y], directeur de greffe lors de la mise à disposition

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 23 Mai 2023 par mise à disposition au greffe. Le délibéré a été prorogé à plusieurs reprises jusqu’au 27 juin 2023.

**************

FAITS ET PROCEDURE

M. [I] [L] a été engagé par la société ALTEN, qui exerce une activité d’ingénierie et de conseil en technologie, à compter du 1er décembre 2010 en qualité d’ingénieur d’études débutant, statut cadre, position 1.2, coefficient 100, puis a évolué vers la position 2.1 coefficient 115 à compter du 1er décembre 2014.

Le 24 septembre 2013, il a été affecté par son employeur à une mission au sein de la société PSA AUTOMOBILES.

Le 4 août 2016, M. [I] [L] a fait l’objet d’un avertissement pour avoir retiré du réseau de la société PSA AUTOMOBILES deux fichiers qu’il avait en charge de développer et dont il devait assurer la maintenance et pour n’avoir pas répondu aux sollicitations de son employeur visant à les restituer.

Par lettre recommandée du 28 septembre 2016, M. [I] [L] a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 10 octobre suivant et s’est vu notifier son licenciement pour faute grave, par courrier du 31 octobre 2016, pour avoir refusé de restituer le mot de passe d’un fichier et un disque dur externe de sauvegarde qui lui avait été confié.

Par requête du 30 mai 2018, M. [I] [L] a saisi le conseil de prud’hommes de Montbéliard en contestation de son licenciement.

Par jugement du 12 octobre 2021, ce conseil, en formation de départage, a :

— débouté M. [I] [L] de l’intégralité de ses demandes au titre de l’annulation de son avertissement, de l’absence de cause réelle et sérieuse à son licenciement, de ses demandes pécuniaires subséquentes, du rappel de salaire, des dommages-intérêts, de l’indemnité de procédure et de l’injonction de communiquer

— rejeté la demande d’indemnité de procédure des sociétés ALTEN et PSA AUTOMOBILES

— condamné M. [I] [L] aux dépens

Par déclaration du 9 novembre 2021, M. [I] [L] a relevé appel de la décision et par conclusions du 2 février 2022, demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions

Sur les rappels de salaires :

— dire qu’il doit se voir appliquer un coefficient 130 à compter de septembre 2014, puis 170 à compter du mois de février 2016

— condamner la société ALTEN à lui payer la somme de 10 023 € à titre du rappel de salaire compte-tenu de la revalorisation de son coefficient, outre 1 002,30 € à titre de congés payés y afférents

Sur l’avertissement du 4 août 2016 :

— annuler l’avertissement notifié le 4 août 2016

Sur le licenciement :

— dire son licenciement dépourvu de faute grave, ni même de cause réelle et sérieuse

— condamner en conséquence la société ALTEN à lui payer les sommes suivantes :

— indemnité compensatrice de préavis : 10 266,30 €

— congés payés sur préavis : 1 026,63 €

— dommages-intérêts pour licenciement abusif : 41 065,20 €

— indemnité de licenciement : 6 752,94 €

Ou subsidiairement 5 091,30 €

Sur le Marchandage :

— enjoindre à la Société PSA de produire les bulletins de salaire de M. [N] [T] au moment de la reprise de son périmètre par M. [I] [L]

— condamner la société ALTEN solidairement avec la Société PSA à lui payer la somme de 30 000 € à titre de dommage-intérêts

En tout état de cause :

— condamner la société ALTEN à lui payer la somme de 3 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance

Selon conclusions du 21 avril 2022, la société PSA AUTOMOBILES demande à la cour de :

— confirmer la décision en toutes ses dispositions en ce qui la concerne

En toute hypothèse,

— débouter M. [I] [L] de l’ensemble de ses demandes dirigées contre elle

A titre subsidiaire,

— réduire le montant des dommages-intérêts sollicités

— condamner M. [I] [L] à lui payer la somme de 1 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens

Selon conclusions du 16 février 2023, la société ALTEN demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré sauf en ce qu’il s’est déclaré compétent pour statuer sur le délit de marchandage

En tout état de cause :

— constater que M. [I] [L] ne produit aucun élément de nature à justifier de sa demande de rappel de salaire pas même un décompte précis

— dire que le licenciement repose bien sur une faute grave

— se déclarer incompétent quant à la caractérisation du délit de marchandage

Très subsidiairement,

— dire que la demande de réparation du préjudice résultant d’une prétendue situation de démarchage est irrecevable et, en tous les cas, mal fondée

En conséquence :

— débouter M. [I] [L] de l’intégralité de ses demandes

— condamner M. [I] [L] à lui payer la somme de 4 000 € au titre des frais irrépétibles en sus des dépens des deux procédures.

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 mars 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

I – Sur la fin de non recevoir tirée de la prescription

En vertu de l’article L.3245-1 du code du travail 'l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat'.

Les premiers juges ont retenu au visa de ce texte que le salarié était irrecevable à poursuivre le paiement des salaires antérieurs au 1er juin 2015,compte tenu de la saisine de la juridiction prud’homale le 1er juin 2018, sans avoir égard à la dernière partie de la seconde phrase dudit texte et à la distinction opérée entre l’action en paiement et la demande, suivant en cela l’interprétation qui en est faite par la société ALTEN, reprise à hauteur de cour.

Or, en l’occurrence, la rupture du contrat de travail étant intervenue le 31 octobre 2016 et le salarié ayant saisi la juridiction prud’homale le 1er juin 2018, l’action est recevable, et il est recevable à solliciter le paiement des salaires qu’il estime dûs à compter du 31 octobre 2013, soit sur les trois années précédant la date de rupture du contrat de travail, de sorte que sa demande portant sur des rappels de salaire à compter du 1er septembre 2014 est intégralement recevable. C’est donc à tort que les premiers juges ont retenu dans leurs motifs que la demande en paiement de salaire était partiellement irrecevable comme prescrite.

II – Sur la classification du salarié et le rappel de salaire correspondant

Le salarié fait grief aux premiers juges d’avoir considéré sa demande de rappel de salaire

mal fondée, dans sa partie non prescrite, au motif qu’il échouait à justifier des conditions exigées par la convention collective applicable pour prétendre à une classification supérieure.

M. [I] [L] prétend au contraire que les fonctions réellement exercées (conception, programmation complexe de logiciels), qui exigeaient selon lui des connaissances pratiques étendues, justifiaient le bénéfice d’une classification supérieure à celle appliquée.

Il estime en outre avoir subi une inégalité de traitement à ce titre et donne l’exemple de deux collègues, présentant à ses yeux un profil comparable, et sollicite les rappels de salaires correspondants.

La société ALTEN soutient au contraire que l’avancement dont a bénéficié M. [I] [L] est parfaitement conforme aux dispositions de la convention collective applicable, et que les exigences de la classification revendiquée par ce dernier ne correspondent pas à la nature des tâches d’exécution qui lui étaient confiées ni aux conditions cumulatives pour y prétendre.

Elle fait encore valoir que s’il fonde sa prétention non seulement sur une inadéquation du coefficient avec les fonctions réellement exercées, mais encore sur une inégalité de traitement avec deux autres collègues qu’il nomme, ce second moyen est inopérant dès lors que l’appelant échoue à caractériser cette inégalité par le peu de pièces communiquées à cette fin et qu’en tout état de cause les situations ne sont pas comparables compte tenu des dates de recrutement respectifs et de l’expérience déjà acquise par ces deux salariés à la date de leur embauche.

Il est de jurisprudence constante que la qualification d’un salarié doit être appréciée en considération des fonctions réellement remplies dans l’entreprise et il appartient à celui-ci de rapporter la preuve de l’exercice réel de fonctions correspondant à la qualification supérieure revendiquée.

M. [I] [L] a pris ses fonctions au sein de la société ALTEN le 1er décembre 2010 au poste d’ingénieur d’études, statut cadre, position 1.2, coefficient 100, correspondant aux ingénieurs débutants selon la classification SYNTEC, puis il a accédé à la position 2.1, coefficient 115 à compter du 1er décembre 2014.

Au soutien de sa demande de rappel de salaire, il considère qu’il aurait pu prétendre à la position 2.2, coefficient 130 à compter de février 2015 (ou septembre 2014 selon les mentions divergentes figurant à ses écritures) et à la position 3.1 coefficient 170 à compter du mois de février 2016.

L’annexe II de la Convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite 'SYNTEC', applicable au présent litige, définit comme suit les emplois en positions 2.1, 2.2, 2.3 et 3.1 :

' 2.1. Ingénieurs ou cadres ayant au moins 2 ans de pratique de la profession, qualités intellectuelles et humaines leur permettant de se mettre rapidement au courant des travaux d’études. Coordonnent éventuellement les travaux de techniciens, agents de maîtrise, dessinateurs ou employés, travaillant aux mêmes tâches qu’eux dans les corps d’état étudiés par le bureau d 'études

2.2. Remplissent les conditions de la position 2.1 et, en outre, partant d’instructions précises de leur supérieur, doivent prendre des initiatives et assumer des responsabilités que nécessite la réalisation de ces instructions ; étudient des projets courants et peuvent participer à leur exécution. Ingénieurs d’études ou de recherches, mais sans fonction de commandement

2.3. Ingénieurs ou cadres ayant au moins 6 ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier ; partant des directives données par leur supérieur, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche

3.1. Ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d’un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en 'uvre non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef'.

I/ Sur la position 2.2 coefficient 130

L’appelant prétend qu’il aurait dû accéder à cette classification dès septembre 2014.

C’est tout d’abord à juste titre que les premiers juges ont rappelé que l’article 2.2 précité ne prévoyait pas une automaticité du passage à cette position dès la troisième année d’exercice des fonctions, comme le confirme l’usage de la locution 'au moins’ , étant observé que le salarié y a accédé dès sa quatrième année.

Si M. [I] [L] fait en outre valoir que M. [Z] [E], son responsable au sein de la société PSA, confirme ce positionnement, en indiquant par un courriel du 19 novembre 2015 'Je dirais que tu es dans le positionnement 2.2, vu de ma fenêtre', c’est encore avec pertinence que les premiers juges ont retenu que ce tiers à l’entreprise n’était pas habilité à interpréter la convention collective et confirmer ou non la position d’un salarié mis à disposition, de sorte que cet avis subjectif et non étayé est dépourvu d’incidence sur la prétention dont s’agit.

Le salarié explique qu’il exerçait en toute autonomie au sein de la société PSA AUTOMOBILES la fonction d’adjoint RS EPCT, réalisait de la programmation, avait notamment entièrement conçu un système d’information nommé PIV TRANSVERSAL, et avait enfin assuré la formation d’un salarié PSA et procédé au recrutement d’un salarié ALTRAN pour reprendre une partie de ses fonctions.

A ce titre, la décision querellée a justement rappelé que la mission d’adjoint RS EPCT couvre les activités d’assistance du RDP / RS EPCT dans le pilotage des activités de conception et de validation des projets véhicules dans les domaines thermique habitable, thermique moteur et performance / consommation et qu’il n’avait donc qu’un rôle d’assistance dans les projets confiés et non la responsabilité afférente. En tout état de cause, il n’apporte pas la preuve que ses fonctions réellement exercées excédaient l’intitulé des fonctions ainsi décrites.

De même, si l’appelant tire argument du contrat de prestation conclu entre les sociétés ALTEN et PSA AUTOMOBILES pour soutenir que sa prestation de travail relevait d’une technicité particulièrement complexe, ce que corroborerait l’évolution de la tarification de celle-ci passant d’un 'tarif simple’ à 'tarif moyen’ en septembre 2014 puis à un 'tarif complexe’ en décembre 2015, ce dernier argument ne résulte cependant pas de la pièce n°39 ni d’aucune autre pièce et le contrat de prestation concernait plusieurs consultants amenés à intervenir sur une prestation technique spécifique déterminée et non seulement M. [I] [L].

Le bien fondé de cette première demande n’est donc pas établi.

II/ Sur la position 3.1 coefficient 170

M. [I] [L] fait valoir qu’à compter du 1er février 2016, il s’est consacré exclusivement à de la programmation avec le développement de deux logiciels dont la conception était particulièrement complexe et qui a nécessité de nombreuses heures de travail, en sorte qu’il serait bien fondé à prétendre à la position 3.1, coefficient 170, à compter de cette date.

La convention collective précédemment rappelée réserve le bénéfice d’un classement à

la position 3.1, outre des connaissances sanctionnées par un diplôme, au salarié doté de connaissances pratiques étendues dans le domaine concerné.

Or, en l’espèce, la seule connaissance par le salarié du secteur dans lequel il évolue et ses compétences spécifiques en matière de développement informatique, au demeurant non remises en cause, sont insuffisantes puisque ce positionnement requiert des 'compétences pratiques étendues’ dont M. [I] [L] ne démontre pas disposer, en dehors de ses connaissances approfondies dans son domaine de compétence.

Il en résulte que M. [I] [L] échoue à démontrer que son positionnement était en inadéquation avec les fonctions occupées et qu’il remplissait les critères exigés par la

convention collective pour prétendre à un autre positionnement.

Si enfin, l’appelant déplore avoir subi une inégalité de traitement flagrante par rapport à la situation de ses deux collègues, MM. [B] et [R], dont il produit deux bulletins de paie pour M. [B] (pièces n°36) et le bulletin de paie du mois d’octobre 2013 pour M. [R] (pièce n°37), la cour ne peut que relever que les mentions utiles à l’appréciation d’une telle inégalité (date d’entrée, ancienneté) sont occultées dans les bulletins du premier, privant ainsi la cour de toute comparaison possible des situations respectives, et que la production du bulletin de paie du second, recruté trois ans après l’appelant à la position 1.2 coefficient 100 ne peut davantage suffire à caractériser une telle une inégalité de traitement, faute de connaître l’expérience acquise par ce salarié avant son embauche par la société ALTEN.

Palliant à ce défaut, la société ALTEN verse aux débats les curriculum vitae de ces deux salariés, lesquels confirment l’existence d’une expérience professionnelle antérieure à leur embauche.

Il résulte des développements qui précèdent que le jugement querellé sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [I] [L] de ses demandes de revalorisation conventionnelle, et de leurs incidences financières.

III – Sur la demande d’annulation de l’avertissement

M. [I] [L] reproche aux premiers juges d’avoir retenu que l’avertissement décerné le 4 août 2016 était justifié au motif qu’il avait effectivement conservé deux fichiers de la société PSA, alors qu’il était en arrêt maladie mais que son état lui permettait néanmoins de répondre aux sollicitations de son employeur et éviter ainsi les désagréments causés par sa désinvolture.

Il conteste être demeuré sourd aux sollicitations de son employeur et ne pas avoir éclairé celui-ci au sujet de deux fichiers du client PSA consistant en un fichier en construction et de programmation dont l’état de développement pouvait être estimé à 20% (CREA PROJ) et en un système d’information (PIV TRANSVERSAL) organisé en dossiers et sous-dossiers sur le réseau et dont il a réalisé la conception. Il précise que le premier fichier n’a jamais été stocké sur le réseau en raison de son caractère confidentiel et que le second en était régulièrement retiré pour maintenance, de sorte qu’aucune rétention de fichiers n’est établie.

Il soutient de pas avoir eu connaissance des sollicitations compte tenu de son arrêt maladie du 8 juin au 8 juillet 2016 inclus alors que son état de santé exigeait un repos complet et qu’étant alors en horaire posté de 7 heures 30 à 12 heures et de 13 heures à 16 heures, il n’a pu avoir connaissance du courriel adressé par M. [A] [V] sur ses deux boîtes professionnelles @alten.com et @ext.mpsa.com) le 7 juin à 16 heures 13, en dehors de ses heures de travail.

La société ALTEN lui oppose que son refus de donner suite à ses demandes réitérées afin de permettre à la société PSA d’accéder dans les meilleurs délais auxdits fichiers est, nonobstant l’arrêt de travail, inexplicable et fautif compte tenu de la durée de rétention de ces fichiers, qui l’a placée dans une situation embarrassante vis à vis de la société utilisatrice et a mis cette dernière en difficulté, à telle enseigne qu’elle a fait le choix de mettre un terme anticipé à la mission confiée en son sein à M. [I] [L].

En premier lieu, si le salarié est bien évidemment dispensé d’une collaboration avec l’employeur pendant la suspension de l’exécution de son contrat de travail consécutive à un arrêt maladie, son obligation de loyauté subsiste durant cette période et il lui revient de communiquer à l’employeur, qui en fait la demande, les informations qui sont détenues par lui, nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entreprise (Soc. 18 mars 2003 n°01-41.343).

Encore faut il cependant qu’il ait effectivement été personnellement saisi de ces sollicitations ou en ait eu connaissance, or, cette preuve fait défaut en l’espèce.

En effet, l’employeur a transmis un premier courriel sur les deux boîtes professionnelles de son salarié la veille d’un arrêt de travail, soit le 7 juin 2016 à 16 heures 13, postérieurement à sa fin de service. Si l’appelant a utilisé sa boîte professionnelle pour avertir la société ALTEN, par la voie de M. [A] [V], de son arrêt maladie du 8 au 10 juin inclus, le message adressé par ce dernier la veille ne faisait état d’aucun élément d’urgence ni n’évoquait la question des fichiers puisqu’il était ainsi libellé : 'Bonjour [I], j’ai eu un (appel) téléphonique hier après midi avec [Z] [E] te concernant. Peux tu me dire ce qu’il se passe ' Bonne fin de journée à toi, cdlmt.'

La société ALTEN produit en outre deux courriels adressés les 10 et 24 juin 2016 sur la boîte professionnelle (@alten.com) de son salarié abordant cette fois la problématique liée aux fichiers et sollicitant l’intervention en urgence de ce dernier.

Toutefois, rien ne permet de contredire l’affirmation de M. [I] [L] selon laquelle, étant en arrêt maladie, il n’a pas consulté ses messages professionnels, ce d’autant qu’il verse aux débats une attestation de son médecin traitant certifiant que son patient 'a été en arrêt de travail du 8 juin au 8 juillet 2016 justifiant un repos total et ne lui permettant pas d’être en rapport avec sa société employeur'. Il en va de même du message vocal que l’employeur allègue avoir adressé à son salarié durant cette période sans en justifier.

Dans ces conditions, aucune résistance fautive ne peut être, en l’état des pièces communiquées, retenue à l’encontre de M. [I] [L], pas plus qu’une intention de nuire à sa mission et à son employeur, telle que reprochée dans l’avertissement.

Le jugement déféré qui a rejeté la demande d’annulation de l’avertissement délivré à ce titre sera infirmé de ce chef et l’avertissement annulé.

IV – Sur le licenciement pour faute grave

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

En l’occurrence, aux termes de la lettre de licenciement du 31 octobre 2016, qui fixe le périmètre du litige, il est reproché deux faits au salarié :

— la non-restitution d’un mot de passe

— la non restitution d’un disque dur externe de sauvegarde

L’employeur conclut à la confirmation du jugement querellé en ce qu’il a retenu que le licenciement pour faute grave était établi, le salarié ayant fait preuve de mauvaise foi et de déloyauté à l’égard de son employeur en refusant de donner un mot de passe et en rendant ainsi un fichier inexploitable.

Le salarié soutient en revanche qu’il n’a reçu aucune demande de transmission de mot de passe, n’ayant pas accès à sa boîte électronique puisque en arrêt de travail depuis le 22 août 2016, et qu’aucune rétention n’a eu lieu puisque le fichier avait été restitué en juin à la société PSA. Il affirme en outre que le disque dur externe de sauvegarde était dans le tiroir de son bureau au sein de PSA lorsqu’il a quitté son poste.

Il convient d’examiner successivement les griefs articulés par la société ALTEN à l’encontre de son salarié à l’appui de sa mesure de licenciement.

IV-1 La non restitution du mot de passe

L’employeur reproche à son salarié d’avoir restitué le fichier 'PIV TRANSVERSAL’ lors de la réunion du 11 juillet 2016 après y avoir inséré un mot de passe, rendant impossible l’accès au fichier par le client PSA.

Il ressort des productions que M. [A] [V] a sollicité l’appelant, alors en arrêt de travail, par courriel du 6 septembre 2016 afin qu’il transmette le mot de passe mis en place pour protéger les macros du fichier Excel 'PIV TRANSVERSAL’ et en l’absence de réponse, lui a adressé deux mises en demeure les 15 et 22 septembre 2016 auxquelles M. [I] [L] a répondu par plis recommandés non datés (pièces n°20 et 22) en déniant avoir inséré un mot de passe dans le fichier litigieux ('il est bien évident que si j’étais en possession du mot de passe je le transmettrais dans les plus brefs délais').

Or, lors de l’entretien préalable à son licenciement, le salarié a finalement convenu avoir inséré un tel mot de passe sans expliquer les raisons de ses dénégations précédentes et en précisant ne pas l’avoir mentionné lors de la remise des fichiers le 11 juillet 2016 au motif que 'M. [A] [V] ne me l’a pas demandé, j’ai restitué ce qui m’avait été demandé'.

Il explique encore, de façon peu convaincante, dans ses derniers écrits qu’il n’avait plus souvenir d’avoir inséré un tel dispositif mettant en exergue l''état psychologique déplorable dans lequel il se trouvait de 07/2016 à 11/2016… étant particulièrement affecté par le harcèlement à son encontre de la société ALTEN'.

S’il tente encore de soutenir que le client PSA avait nécessairement en sa possession le mot de passe au motif que dans le cas contraire il n’aurait pas attendu aussi longtemps pour en solliciter la transmission, cet argument est inopérant, ne serait-ce que parce que la restitution des fichiers est intervenue en cours de période estivale et que l’on ne voit pas pour quels motifs la société PSA réclamerait un mot de passe si elle en avait connaissance.

IV-2 la non restitution d’un disque dur externe de sauvegarde

La société ALTEN reproche à l’appelant de n’avoir pas restitué le disque dur externe de sauvegarde remis avec son ordinateur par le client PSA au début de sa mission alors qu’il n’a jamais contesté l’avoir eu en sa possession.

Il ressort des productions que M. [I] [L] n’a pas évoqué ce disque dur lors de la restitution des autres matériels confiés par la société PSA et que ce n’est que sur sollicitation de son employeur qu’il a prétendu l’avoir laissé dans un tiroir de bureau, dans lequel il n’a jamais été retrouvé.

Ce fait doit par conséquent être considéré comme établi.

Au vu des développements qui précèdent, la cour considère que les griefs articulés à l’encontre de M. [I] [L] par son employeur suffisent à justifier son licenciement et constituent une faute grave.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

V – Sur le marchandage

La juridiction prud’homale s’est estimée compétente à l’effet de statuer sur le litige lié au marchandage ou prêt de main d’oeuvre illicite invoqué par M. [I] [L] mais a jugé que le prêt de main d’oeuvre dont a fait l’objet celui-ci était parfaitement licite et qu’aucun préjudice n’était démontré à son détriment.

L’appelant rappelle que le marchandage est une opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder l’application de dispositions légales ou conventionnelles et qu’il est illicite.

Il soutient que le préjudice qui en a résulté est une différence de salaire entre celui qu’il percevait au sein de la société ALTEN et celui qu’il aurait perçu au sein de la société PSA alors qu’il en était devenu de fait un « salarié » et que ses fonctions n’étaient plus en rapport avec ce qui avait justifié le contrat liant les deux sociétés.

La société ALTEN soutient pour sa part que la juridiction prud’homale était incompétente pour caractériser un délit de marchandage et subsidiairement qu’aucun préjudice n’est démontré par le salarié.

La société PSA (utilisatrice) conteste enfin le délit de marchandage et soutient que le contrat de sous-traitance portait sur l’exécution d’une tâche bien définie, confiée à la société ALTEN en raison de sa spécificité technique.

Il convient tout d’abord par adoption de motifs de confirmer le jugement querellé en ce qu’il a, au visa de l’article L.1411-1 du code du travail, retenu sa compétence à l’effet de statuer sur la demande d’indemnisation formée par M. [I] [L] et fondée sur le préjudice qu’il dit avoir subi du fait du délit de marchandage, ce dernier rappelant à juste titre qu’il est recevable à poursuivre son action selon son choix devant la juridiction pénale ou devant la juridiction prud’homale.

En vertu de l’article L.8231-1 du code du travail, le marchandage se définit comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d''uvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder des dispositions légales ou conventionnelles.

Au cas particulier, un contrat a été signé le 20 juin 2014 entre les sociétés ALTEN et PSA AUTOMOBILES portant sur la commande d’une prestation spécifique liée à la mise en 'uvre d’un centre de compétences en conduite d’ingénierie, savoir-faire dont ne disposait pas l’entreprise utilisatrice.

C’est ainsi que M. [I] [L] a été amené à développer, dès septembre 2014, un système d’information dit 'PIV TRANSVERSAL’ puis s’est consacré à compter de février 2016 au développement de deux logiciels.

Il est ainsi suffisamment démontré que ce contrat n’avait pas pour seul objet la fourniture de main d’oeuvre mais qu’il permettait au contraire la mise à disposition de la société PSA

d’un savoir-faire et d’une technicité spécifique à la société prestataire.

Par ailleurs, lorsque la rémunération est calculée, non pas en fonction de l’exécution d’une tâche déterminée et donc de manière forfaitaire, mais uniquement sur la base des heures de travail accomplies, le contrat d’entreprise peut dissimuler une opération exclusive de prêt de main-d’ oeuvre.

En revanche, dès lors que les salariés effectuent pour le compte de l’entreprise utilisatrice, une tâche spécifique tout en restant sous l’autorité de leur employeur et que le prix des prestations fournies en exécution du contrat de sous-traitance est calculé de manière forfaitaire, l’opération ne dissimule pas un prêt de main-d’ oeuvre illicite (Soc. 6 février 2008, n° 06-45.385).

En l’espèce le contrat signé entre les deux sociétés prévoit précisément que le coût de cette prestation est forfaitaire et global, fixé à la somme de 485 730 euros, sans indexation ni variation de coût, quelque que soit le nombre de salariés utilisés, le nombre d’heures réellement effectuées ou les absences éventuelles des collaborateurs concernés.

S’agissant du pouvoir de direction et de contrôle exercé sur le salarié, il est établi par les productions que la société ALTEN a seule exercé ces prérogatives sur M. [I] [L], contrairement à l’affirmation de ce dernier selon laquelle il se trouvait sous l’entière responsabilité de la société PSA AUTOMOBILES, qui lui donnait des instructions.

S’il est avéré en effet que l’appelant pouvait recevoir des instructions de la part de la société utilisatrice dans le cadre exclusif de ses travaux et en particulier dans la définition de ses besoins comme en atteste notamment le courriel envoyé au salarié par M. [Z] [E] (pièce n°32-1), il ressort néanmoins des fiches de paie qu’il était rémunéré par la société ALTEN, son employeur, à laquelle il devait rendre compte à son supérieur de son activité, comme en attestent les échanges de courriels communiqués, que cette société réalisait les bilans annuels du salarié (pièces n°15 et 16) et qu’elle disposait de ses prérogatives disciplinaires, comme en témoignent les sanctions disciplinaires produites aux débats (rappel à l’ordre, avertissement), de sorte qu’aucun lien de subordination n’est démontré entre la société PSA et le salarié.

Par ailleurs la seule circonstance que la société utilisatrice ait effectivement mis à la disposition de l’appelant un PC, un chargeur, une sacoche et un disque de sauvegarde et qu’il ait été doté d’une adresse électronique @ext.psa.com, laquelle souligne d’ailleurs sa qualité d’intervenant extérieur, n’est pas de nature à caractériser l’existence d’un prêt de main d’oeuvre illicite.

Il résulte de ce qui précède que le prêt de main-d''uvre dont M. [I] [L] a fait l’objet au sein de la société PSA AUTOMOBILES n’est pas constitutif d’un marchandage ou d’un prêt de main d’oeuvre illicite et qu’il ne peut donc prétendre à aucune indemnisation d’un prétendu préjudice subi à ce titre.

Il s’ensuit que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

VI -Sur les demandes accessoires

Le jugement querellé sera confirmé en ce qu’il a statué sur les frais irrépétibles et les dépens, dispositions non critiquées par les intimées.

M. [I] [L], qui succombe en sa voie de recours supportera les dépens d’appel et sera débouté de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Il sera en outre condamné à verser à chacune des deux intimées une indemnité de procédure de 1 500 euros au titre des frais qu’elles ont exposés à hauteur de cour.

PAR CES MOTIFS

La cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a rejeté la demande d’annulation de l’avertissement.

L’INFIRME de ce seul chef, statuant à nouveau et y ajoutant,

ANNULE l’avertissement décerné à M. [I] [L] le 4 août 2016.

CONDAMNE. M. [I] [L] à payer à la SAS PSA AUTOMOBILES SA et à la SA ALTEN, chacune, la somme de 1 500 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

DEBOUTE M. [I] [L] de sa demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE [I] [L] aux dépens d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt sept juin deux mille vingt trois et signé par Christophe ESTEVE, président de chambre, et Xavier DEVAUX, directeur de greffe.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE,