ARRÊT N°

BUL/SMG

COUR D’APPEL DE BESANÇON

ARRÊT DU 23 JANVIER 2024

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 28 novembre 2023

N° de rôle : N° RG 22/00538 – N° Portalis DBVG-V-B7G-EP2D

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de BESANCON

en date du 17 mars 2022

Code affaire : 80K

Contestation du motif économique de la rupture du contrat de travail

APPELANTS

Monsieur [O] [S], demeurant [Adresse 1], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. DESIGN ATTITUDE 25, intervenante volontaire

représentée par M^e Sandrine ANNE, avocat au barreau de DIJON, présente

S.A.R.L. DESIGN ATTITUDE 25 prise en la personne de son gérant en exercice, sise [Adresse 2]

représentée par M^e Sandrine ANNE, avocat au barreau de DIJON, présente

INTIMEE

Madame [R] [K], demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Christine MAYER BLONDEAU, avocat au barreau de BESANCON, présente

L’AGS, assignée en intervention forcée, n’ayant pas constitué avocat

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 28 Novembre 2023 :

Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre

Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller

M^me Florence DOMENEGO, Conseiller

qui en ont délibéré,

M^me MERSON GREDLER, Greffière

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 23 Janvier 2024 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PROCEDURE

Mme [R] [K] a été embauchée par la société Design Attitude 25 suivant contrat à durée indéterminée, à compter du 1er septembre 2009, en qualité de responsable commerciale du magasin que l’employeur exploitait à [Localité 4] sous l’enseigne Roche Bobois, statut cadre, niveau 1.

Courant avril 2018,la société Design Attitude 25, qui comptait quatre salariés, a informé son personnel de la fermeture définitive du magasin, prévue pour août 2018 puis, le 28 juin 2018, étant en discussion avec un éventuel repreneur, a informé son personnel que les procédures de licenciement pour motif économique étaient suspendues durant les négociations.

Par courrier du 20 juillet 2018, l’employeur a proposé à Mme [R] [K] trois offres de reclassement, lesquelles ont été refusées par l’intéressée aux termes d’une réponse adressée le 23 juillet 2018.

Le 24 juillet 2018, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, prévu le 3 août suivant, à l’occasion duquel elle a fait le choix d’adhérer au contrat de sécurisation professionnelle qui lui était proposé, et a donc été dispensée d’activité par son employeur.

Dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle, la relation de travail a pris fin d’un commun accord entre les parties le 24 août 2018.

Contestant le bien-fondé de la rupture, Mme [R] [K] a, par requête du 22 novembre 2018, saisi le conseil de prud’hommes de Besançon.

Par jugement du 17 mars 2022, ce conseil a :

— dit n’y avoir lieu d’ordonner à la société Design Attitude 25 de communiquer les relevés d’alarme depuis août 2015 sous astreinte de 30 € par jour de retard

— dit n’y a avoir lieu d’écarter les pièces n°24 et 31 produites par Mme [R] [K]

— dit que le licenciement de Mme [R] [K] est régulier

— condamné la société Design Attitude 25 à payer à Mme [R] [K] les sommes suivantes :

* 60 € bruts à titre de rappel de salaire sur prime d’objectifs

* 6 € bruts à titre de congés payés afférents

* 505 € à titre des primes d’objectifs août 2018

* 50,50 € à titre de congés payés afférents

* 356,95 € à titre de solde d’indemnité compensatrice de congés payés

* 2 079,33€ à titre d’heures supplémentaires d’août 2015 à août 2018

* 207,93€ bruts à titre de congés payés afférents

* 22 130,16 € nets à titre d’indemnité pour travail dissimulé

* 1 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier

— débouté les parties pour leurs autres demandes

— condamné la société Design Attitude 25 à payer à Mme [R] [K] la somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens

Par déclaration du 29 mars 2022, la société Design Attitude 25 a relevé appel de cette décision.

Par jugement du 3 mai 2022, le tribunal de commerce de Dijon a ouvert une procédure de liquidation judiciaire simplifiée à l’égard de la société Design Attitude 25 et a désigné Maître [O] [S] en qualité de liquidateur.

Aux termes de ses derniers écrits du 30 novembre 2022, Maître [O] [S], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Design Attitude 25, intervenant volontaire, demande à la cour de :

In limine litis,

— écarter des débats les pièces n° 24 et 31 produites par Mme [R] [K] qui constituent un mode de preuve illicite

Au fond,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé que le licenciement économique de Mme [R] [K] avait une cause réelle et sérieuse, la déboutant de ses demandes subséquentes

— mais l’infirmer pour le surplus et débouter Mme [R] [K] de toutes ses demandes

— condamner Mme [R] [K] à lui payer, ès qualités, la somme de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— juger que l’arrêt à intervenir sera opposable au CGEA AGS dès lors qu’il a été régulièrement appelé en la cause

Par ses dernières conclusions du 30 août 2022, Mme [R] [K] demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit n’y avoir lieu d’écarter les pièces 24 et 31 communiquées par Mme [K] et en ce qu’il a condamné la société Design Attitude 25 au paiement des sommes suivantes :

* 60 € bruts à titre de rappel de salaire sur prime d’objectifs

* 6 € bruts à titre de congés payés afférents

* 505 € à titre des primes d’objectifs août 2018

* 50,50 € à titre de congés payés afférents

* 356,95 € à titre de solde d’indemnité compensatrice de congés payés

* 2 079,33€ à titre d’heures supplémentaires d’août 2015 à août 2018

* 207,93€ bruts à titre de congés payés afférents

* 22 130,16 € nets à titre d’indemnité pour travail dissimulé

* 1 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice financier

* 1 000 € au titre des frais irrépétibles

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit le licenciement régulier et fondé sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu’il l’a déboutée de ses autres demandes

En conséquence,

— dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse

— fixer sa créance au passif de la liquidation Judiciaire de la société Design Attitude 25 aux sommes suivantes :

* 33 195,24 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse * 11 065,08 € à titre d’indemnité de préavis

* 1 106,50 € à titre de congés payés sur préavis

* 60 € à titre de rappel de salaire sur prime d’objectifs

* 6 € à titre de congés payés afférents

* 505 € à titre de prime d’objectifs août 2018

* 50,50 € à titre de congés payés afférents

* 356,95 € à titre de solde d’indemnité compensatrice de congés payés

* 2 079,33 € au titre des heures supplémentaires d’aout 2015 à aout 2018

* 207,93 € à titre de congés payés afférents

* 22 130,16 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé

* 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral

* 1 000 € nets à titre de dommages-intérêts pour préjudice financier

— débouter la société Design Attitude 25 de ses demandes

— fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Design Attitude 25 à la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens

En dépit de son assignation en intervention forcée par acte extra-judiciaire délivré à personne habilitée à le recevoir le 8 juillet 2022, l’UNEDIC, délégation AGS (CGEA de [Localité 5]) n’a pas constitué avocat, de sorte que le présent arrêt est réputé contradictoire.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 octobre 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

I/ Sur l’illicéité de certaines productions

Au soutien de sa demande tendant à voir écarter des débats les pièces adverses n°24 et 31, le liquidateur judiciaire revendique le respect par l’appelant du principe de la loyauté des procédés d’obtention des preuves dans l’administration de la preuve.

Il soutient ainsi que la pièce n°24, qui consiste en un courriel extrait de la messagerie personnelle de l’employeur, qui est un échange entre celui-ci et son expert-comptable, avec en copie, l’avocat de l’employeur, a été obtenue de façon illicite et à l’insu de ce dernier, rappelant que la production de courriels dont le demandeur n’est ni l’auteur ni le destinataire constitue un mode de preuve illicite, attentatoire au secret des correspondances (Soc. 27 novembre 2019, n° 18-19237).

Il affirme ensuite que la pièce n°31, qui consiste en la transcription partielle de paroles du dirigeant de la société Design Attitude 25 sur un écran vidéo de trois enregistrements audio réalisés à l’insu de l’employeur et portant sur des discussions liées à une transaction, est tout autant illicite.

Pour s’en défendre et s’opposer à la demande adverse Mme [R] [K] rétorque que la preuve est libre devant les juridictions prud’homales et qu’il est permis de verser aux débats des documents appartenant à l’entreprise dès lors qu’ils sont nécessaires à la défense des salariés et qu’ils en ont connaissance dans l’exercice de leurs fonctions.

Elle conteste s’être procuré l’échange électronique litigieux de façon illicite et explique qu’il a simplement été fait une photographie d’une impression papier laissée sur le bureau du gérant et dont les salariés ont pris connaissance dans l’exercice de leurs fonctions.

Elle précise que l’enquête diligentée suite à la plainte de l’employeur pour violation du secret des correspondances et accès frauduleux à un système de traitement automatisé de données a donné lieu à un classement sans suite.

S’agissant de la pièce n°31, Mme [R] [K] fait valoir qu’il s’agit d’un procès-verbal d’investigations établi dans le cadre de l’enquête pénale suite à la plainte déposée par l’employeur et que rien n’interdit de communiquer aux débats une pièce d’une telle enquête achevée par un classement sans suite.

Les causes d’illicéité de la preuve sont pour l’essentiel de deux ordres et relèvent soit d’éléments de preuve dont l’administration porte atteinte à la vie privée et d’éléments de preuve dont l’obtention est déloyale ou irrégulière.

Or, il est désormais admis que l’obtention illicite d’un moyen de preuve n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats et que le juge doit, lorsque la question se présente à lui, apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance les droits antinomiques en présence et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte au principe de licéité et de loyauté de la preuve à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi (Soc 25 novembre 2020, n°17-19.523, Soc 22 décembre 2023 n°20-20648).

Au cas particulier, il est fait le grief au salarié d’avoir produit deux pièces obtenues de façon déloyale ou irrégulière et il apparaît que ce grief est fondé puisque le courriel adressé par l’expert comptable le 31 mai 2018 au gérant de la société Design Attitude 25, M. [Y] [M], sur sa boîte électronique personnelle ([Courriel 8]) avec copie à son avocat et les extraits d’enregistrements de discussions entre M. [I] [T], collègue de Mme [R] [K], et M. [Y] [M] à l’insu de ce dernier, qui ont été retranscrits dans le procès-verbal de gendarmerie ayant fait suite à la plainte de l’employeur, ont été obtenus de façon déloyale.

Pour autant, l’examen de la teneur des pièces litigieuses conduit la cour à considérer que la communication de ces pièces ne porte pas atteinte de façon disproportionnée aux droits de l’employeur et qu’elle était indispensable au soutien de la défense du salarié dans son litige ayant fait suite à son licenciement pour motif économique.

Le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il a débouté l’employeur de sa demande de rejet des deux pièces litigieuses.

II- Sur le motif économique du licenciement

En vertu de l’article L.1233-3 du code du travail, dans sa version actuellement en vigueur, applicable au présent litige :

'Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.'

La lettre de licenciement adressée à Mme [R] [K] le 16 août 2018, est ainsi libellée :

'Ce licenciement procède de la cessation définitive de l’activité de la société Design Attitude 25 au plus tard le 31 août 2018, qui induit la suppression de tous les emplois, dont le vôtre.

Il a été signé une promesse de vente entre le propriétaire des murs et un acquéreur, lequel a l’intention d’installer sa propre activité sur site ; les locaux devant être vides de toute occupation à cette fin, l’acquéreur en a fait une condition suspensive, le bail de la société Design Attitude 25 est résilié.

Comme vous le savez j’ai tenté de trouver un acquéreur qui reprendrait l’activité de la société et reprendrait les contrats de travail en cours ; la négociation était avancée mais notre franchise n’a pas agréé cette succession de franchisés.

Par définition il n’y a pas de possibilité de reclassement dans l’entreprise et, au niveau des sociétés que je dirige, je vous ai fait parvenir deux proposition après une recherche effectuée au niveau des différents sites. Ces emplois étaient de niveau inférieur au vôtre, à défaut de poste équivalent ou similaire disponible.

A votre demande, je vous ai reçue avec vos collègues de travail avant la mise en oeuvre de la procédure, et je vous avais prévenu de ces offres.

Vous m’avez fait connaître votre refus estimant que l’emploi n’était pas identique.

Dans le cadre de cette procédure, je vous ai alors remis lors de l’entretien préalable un contrat de sécurisation professionnelle (CSP) accompagné d’une lettre en définissant les modalités.

Vous avez accepté le contrat de sécurisation professionnelle de sorte que le contrat de travail sera rompu d’un commun accord à l’issue du délai de réflexion, soit le 24 août 2018…'

En l’espèce, Mme [R] [K] prétend que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse au motif qu’il résulterait de la légèreté blâmable du dirigeant, qui a opté pour la cessation d’activité afin de s’enrichir plutôt que de sauvegarder l’emploi.

Elle conteste en outre la cessation totale d’activité notamment parce que celle-ci aurait été maintenue dans un autre établissement du groupe, celui de [Localité 7] dans lequel les clients ont été orientés, estimant que les contrats de travail auraient dû y être transférés en vertu de l’article L.1224-1 du code du travail.

Elle estime enfin que l’entreprise était rentable au moment des licenciements.

Le liquidateur judiciaire soutient au contraire qu’en vertu de l’article L.1233-3 du code du travail, la cessation d’activité de l’entreprise est une cause autonome de licenciement pour motif économique qui s’apprécie à l’échelle de l’entreprise, même si elle appartient à un groupe, sauf si les salariés sont en situation de co-emploi à l’égard d’une autre société du groupe, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Il est en effet admis qu’en situation de cessation totale et définitive d’activité, l’entreprise peut valablement licencier son personnel pour motif économique sans nécessité pour l’employeur de justifier d’autres raisons économiques, sous réserve que cette cessation d’activité soit effective, qu’elle ne résulte pas d’une faute ou de la légèreté blâmable de l’employeur et que le salarié licencié ne se trouve pas de fait, lorsque l’entreprise fait partie d’un groupe, dans une situation de co-emploi vis-à-vis d’une autre entité du groupe (Soc. 6 avril 2022 n°20-23.234).

Par ailleurs, la cessation complète et définitive de l’entreprise s’apprécie au seul niveau de l’entreprise et non au niveau du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient (Soc. 20 septembre 2023, n°22-13.485).

A l’effet de dénier toute cessation totale et définitive de l’activité de la société Design Attitude 25 exploitée à [Localité 4] sous l’enseigne Roche Bobois, Mme [R] [K] laisse entendre que l’entreprise aurait transféré ses activités sur le magasin de [Localité 7] (21).

Cependant si elle produit en effet l’extrait d’une déclaration de M. [Y] [M] à un quotidien local (pièce n°2), aux termes de laquelle ce dernier évoque son intention de recentrer ses activités sur son magasin Roche Bobois situé en région dijonnaise, ce souhait ne saurait caractériser un transfert d’activité au sens de l’article L.1224-1 du code du travail, qui suppose la réunion de conditions strictes pour justifier du transfert des contrats de travail comme le réclame la salariée ni surtout caractériser un maintien de l’activité de la société Design Attitude 25.

C’est de façon convaincante que le liquidateur judiciaire explique cette communication médiatique par la tentative du dirigeant de voir s’opérer un report de la clientèle du magasin de [Localité 4] sur celui qu’il exploitait alors à [Localité 7].

Pareillement, si la salariée se prévaut encore de l’organisation par l’entreprise d’une vente ponctuelle en octobre 2018 pour prétendre que la cessation d’activité n’était pas définitive il est suffisamment établi que la société Design Attitude 25 a, par ce biais, procédé à la liquidation de ses derniers produits en stock en ouvrant son entrepôt du 18 au 22 octobre 2018, juste avant la prise de possession des lieux par la société Hyperboissons, qui occupe désormais son ancien local commercial (pièce n° 46).

Cette vente en vue de la liquidation du stock de la société, si elle démontre que la cessation définitive de l’activité de celle-ci n’est pas intervenue à la date prévisionnelle du 31 août 2018, évoquée dans la lettre de licenciement, est cependant insuffisante à en mettre en doute la survenance effective.

Il doit être également souligné qu’outre Mme [R] [K] les trois autres salariés que comptait la société Design Attitude 25 ont fait l’objet d’une mesure de licenciement pour cessation d’activité, de sorte qu’il était impossible à la société de continuer son activité de production, et qu’il n’est pas même allégué de l’embauche pérenne d’autres personnels à cette fin.

S’agissant de l’absence de dissolution de la société à une date proche des licenciements de ses quatre salariés, Mme [R] [K] fait à juste titre observer que la société n’a pas été radiée du registre du commerce et des sociétés et qu’elle a continué à déposer ses comptes annuels pour les exercices 2019 et 2020.

Cependant le liquidateur judiciaire fait pertinemment valoir qu’en raison notamment de l’existence de litiges prud’homaux il était impossible de procéder à une telle dissolution, à telle enseigne que suite à une condamnation de la société dans le cadre de l’un de ces litiges, le tribunal de commerce de Dijon a, par jugement du 3 mai 2022 constaté que la société Design Attitude 25 n’avait plus de salarié, a fixé la date de cessation des paiements et a ordonné sa liquidation simplifiée. De même, il était nécessaire que les dernières livraisons de mobiliers correspondant aux commandes de l’année 2018 soient effectuées au profit des clients afin d’arrêter les comptes.

Enfin, Mme [R] [K] ne se prévaut à aucun moment d’une situation de co-emploi avec une autre société du groupe et en particulier avec la société holding 'société Arts de vivre', et son argumentaire consistant à soutenir que la cessation définitive d’activité de la société Design Attitude 25 serait imputable à une légèreté blâmable, voire une faute, de son dirigeant ne convainc pas la cour.

De ce point de vue, s’il incombe au juge de contrôler le caractère réel et sérieux du motif économique de licenciement au regard des critères posés par l’article L.1233-3 du code du travail, il ne lui appartient pas d’ apprécier les choix de gestion de l’employeur ni de les sanctionner, quand bien même ils résulteraient d’une erreur d’appréciation non fautive (Soc., 14'décembre 2005 n°'03-44.380, Soc. 8'juillet 2009, n°'08-40.046).

En l’espèce, M. [B] [V], expert-comptable de la société Design Attitude 25 atteste (pièce n°33) que le magasin Roche Bobois de [Localité 4] avait enregistré une baisse de son chiffre d’affaires de 9,5% entre 2015 et 2016, de 1,5% entre 2016 et 2017 et que le chiffre d’affaires de 2018 s’annonçait en baisse car le carnet de commandes avait sensiblement diminué, ce qu’a confirmé l’activité des cinq premiers mois de l’année 2018, ce, en raison de la montée en puissance d’un concurrent sérieux 'XXL’ implanté à [Localité 4]. Il ajoute que M. [Y] [M] a pris la décision de réduire son activité dans la perspective d’un départ en retraite en cédant ce magasin afin de préserver l’emploi mais que peu de candidats se sont présentés.

Il est d’ailleurs communiqué le projet notarié de cession du fonds de commerce au profit d’une société Delecluse Montchanin, avec reprise des contrats de travail des quatre salariés, sous condition suspensive de l’agrément du franchiseur, lequel n’a pas abouti, à défaut d’agrément selon les dires du liquidateur judiciaire.

Il résulte des développements qui précèdent que la réalité du motif économique invoqué par l’employeur au soutien de la mesure de licenciement prononcée à l’égard de Mme [R] [K], à savoir une cessation totale et définitive d’activité, est démontrée au regard du texte précité, et que le moyen tiré de l’absence de cause réelle et sérieuse reposant sur ce fondement doit être écarté.

IIi – Sur le non respect de l’obligation de reclassement

Mme [R] [K] prétend que les propositions de reclassement qui lui ont été faites par l’employeur l’ont été de façon déloyale dès lors qu’elle a bénéficié d’un temps de réflexion trop court pour y réfléchir utilement.

Elle soutient par ailleurs que ces deux propositions n’exonéraient pas la société Design Attitude 25 de démontrer l’absence d’autres postes disponibles au sein du groupe et prétend que les registres du personnels des sociétés du groupe ont été établis pour les besoins de la cause et sont impropres à rapporter une telle preuve.

Le liquidateur judiciaire rétorque qu’à la date du licenciement litigieux le dirigeant de la société Design Attitude 25 détenait quatre autres sociétés : les sociétés 'Arts de vivre’ (holding), Design Attitude 21, Design Attitude 37 et Decor Center 21, ces deux dernières sociétés ayant été cédées à leurs salariés en 2019, et que la recherche de reclassement a été sérieuse et loyale, compte tenu de la taille du groupe, dès lors que deux postes disponibles ont été proposés à la salariée.

En vertu de l’article L.1233-4 du code du travail :

'Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

L’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises'.

Au cas présent, Mme [R] [K] occupait un emploi de responsable commerciale, catégorie employée, groupe 6 niveau et justifiait d’une ancienneté de neuf ans dans la société.

Il est démontré qu’aucun poste équivalent ne lui a été proposé en reclassement puisque la société Design Attitude 25 lui a proposé par pli recommandé du 20 juillet 2018, doublé d’un message électronique trois postes de vendeurs, disponibles dans les autres sociétés du groupe, sur les sites de [Localité 7] et [Localité 6].

Si ce courrier invitait le salarié à transmettre sa réponse à cette proposition au plus tard le 24 juillet suivant, il apparaît que cette dernière n’a pas sollicité un temps de réflexion supplémentaire et a décliné l’offre par un courrier du 23 juillet 2018, alors que la convocation à l’entretien préalable expédiée le lendemain, rappelant que l’employeur demeurait dans l’attente de la réponse à cette proposition, laisse entendre que ce délai était susceptible de prolongation. Dès lors la salariée ne peut en tirer l’argument que la proposition de reclassement aurait été déloyale sur ce seul constat.

C’est également par pure affirmation que la salariée allègue que l’état des effectifs versé aux débats aurait été établi pour les besoins de la cause et rien ne permet de douter qu’il ne serait pas le reflet fidèle des personnels du groupe à la date de son émission.

Dans ces conditions, et dès lors que trois postes, quand bien même ils ne seraient pas équivalents à l’emploi occupé par Mme [R] [K] compte tenu de la taille et de la configuration du groupe, lui ont été proposés avec maintien de salaire durant un an, il y a lieu de considérer à la suite des premiers juges que l’employeur a satisfait de façon sérieuse et loyale à son obligation de reclassement.

Par voie de conséquence, le jugement déféré qui a débouté Mme [R] [K] de sa demande tendant à voir dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et à obtenir l’allocation de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu d’une telle cause et d’une indemnité de préavis assortie des congés payés afférents, mérite confirmation de ces chefs.

IV- Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat

IV-1 les heures supplémentaires et l’indemnité de travail dissimulé

Mme [R] [K] expose qu’en sa qualité de responsable commerciale ses horaires de travail hebdomadaires étaient de 35 heures réparties comme suit :

— mercredi : de 14 heures à 19 heures

— mardi, jeudi, vendredi et samedi inclus : de 9 heures 30 à 12 heures et de 14 heures à 19 heures

Elle prétend avoir effectué des heures supplémentaires non rémunérées à l’occasion de périodes promotionnelles (4 par an) au cours desquelles le magasin restait fréquemment ouvert durant la pause méridienne et où elle restait plus tard le soir ou encore à l’occasion de la réception des livraisons avant l’ouverture du magasin ou de déplacement au magasin en dehors de ses horaires de travail en cas de déclenchement de l’alarme, qu’elle décompose ainsi qu’il suit :

—  4 heures d’août à décembre 2015

—  40 heures en 2016

—  24 heures en 2017

—  20,5 heures en 2018

Le liquidateur judiciaire prétend qu’il appartient à la salariée de rapporter la preuve des heures supplémentaires qu’elle revendique avoir exécutées et qui n’auraient pas été payées, dans la mesure où le contrôle des heures de travail était effectif au sein de la société et incombait à Mme [H], responsable de magasin, qui avait en charge d’organiser le travail des vendeurs au moyen de plannings en tenant compte des impératifs de vente, comme de leurs doléances éventuelles, les salaires étant d’ailleurs établis à partir de ces plannings.

Il considère que le fait de revendiquer le paiement d’heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été payées depuis 2015 est surprenant, et prétend que, compte tenu du fonctionnement assez libre qui permettait des revendications adressées à l’expert-comptable il n’y a pas de raison que ces revendications n’aient pas été exprimées en temps et en heure.

Il souligne que rien ne vient confirmer, hormis les témoignages concordants des autres salariés impliqués dans le même contentieux, que l’employeur lui aurait précédemment opposé une fin de non recevoir au paiement desdites heures.

Selon l’article L.3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Il est de jurisprudence constante que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées et que l’absence de revendications préalables portant sur le paiement d’heures supplémentaires par le salarié ne lui interdit pas d’en revendiquer ultérieurement le paiement dans la limite des délais de la prescription, comme le fait en l’espèce l’intimée.

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence et au nombre d’heures effectuées, l’employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toute mesure d’instruction qu’il estime utile.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient donc au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Au soutien de cette demande, Mme [R] [K] produit :

— l’attestation de M. [I] [T] qui évoque de façon très générale 'toutes les heures supplémentaires effectuées non rémunérées depuis 2011"

— l’attestation de Mme [P] [H], qui affirme : 'Nous avons effectué de nombreuses heures supplémentaires qui ne sont plus rémunérées depuis 2011. Lors de nos déplacements au congrès nous étions obligés de nous y rendre soit le dimanche soit le lundi sans que l’on soit rémunérés"

— la photocopie (pièce n°20) d’un calendrier 2015, 2016, 2017 et 2018 en partie illisible sur laquelle figurent des chiffres correspondant à un nombres d’heures certains jours

Outre le caractère très général des attestations les seuls éléments chiffrés ne permettent à l’évidence pas à l’employeur d’y répondre utilement.

En effet, l’examen des calendriers susvisés permet à la cour d’observer que :

— ces quatre calendriers fournis en copie sont peu exploitables compte tenu de parties totalement illisibles

— une suite de chiffres portés sur un calendrier (1, 1h, 2h ..) ne permet pas de savoir quels ont été les horaires de la salariée le jour concerné ni à quel moment de la journée ce temps de travail supplémentaire aurait été accompli, privant la cour de la possibilité de vérifier qu’il s’agit bien d’un temps de travail et non un temps de trajet ou de pause

— aucune mention d’horaire journalier n’est mentionné ni aucun temps de pause déjeuner

— des incohérences apparaissent entre les écritures de la salariée et les calendriers

— les deux attestations communiquées, qui doivent être prudemment appréhendées dès lors qu’elles émanent de deux autres salariées concomitamment en litige avec leur ancien employeur, sont trop imprécises pour accréditer la thèse d’heures supplémentaires effectivement réalisées

— les bulletins de salaire de l’intimée sur la période d’août 2015 à août 2018 permettent de relever que, contrairement à ses affirmations, l’intéressée a été rémunérée de jours fériés (14 juillet 2018) et de dimanches travaillés (un (illisible) en juin 2018 – 6, 13 et 20 novembre 2016 – 8, 15 et 22 novembre 2015)

— la salariée, responsable commerciale au sein d’un magasin d’ameublement dont les horaires d’ouverture au public sont clairement définis, qui invoque des périodes promotionnelles n’en justifie pas en la cause et ne produit aucune pièce propre à étayer l’existence de déplacements pour déclenchement de l’alarme du magasin

Il s’ensuit que le jugement déféré qui a fait droit à cette demande et à celle relative à l’indemnité de travail dissimulé sera réformé de ces chefs et la salariée déboutée de ses prétentions à ce titre.

IV-2 le reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés

Mme [R] [K] soutient qu’elle n’a pas été remplie de ses droits au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés puisqu’à la date du 24 août 2018, elle totalisait 35 jours de congés non pris, et sollicite, par application de la règle du 10ème de la rémunération totale perçue au cours de la période de référence, la somme de 356,95 euros après déduction de la somme perçue à ce titre (4 384,49 euros).

A l’inverse, le liquidateur estime que le calcul opéré par l’intimée est inexact dès lors qu’elle intègre dans l’assiette de ce calcul diverses sommes qui devraient en être exclues, en l’occurrence celles qui ne correspondent pas à un travail réellement effectué par la salariée, celles qui rémunèrent des périodes de travail et des périodes de congés et celles qui ont un caractère exceptionnel ou facultatif.

A ce titre il soutient que la salariée a perçu de nombreuses primes sur l’année 2017 et sur l’année 2018, qui sont donc exclues du calcul de l’assiette du montant sur lequel est appliqué le 10ème.

Cependant, la rémunération à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de congés payés est la rémunération totale du salarié, incluant les primes et indemnités versées en complément du salaire si elles sont versées en contrepartie ou à l’occasion du travail, ce qui inclut les primes d’ancienneté (Soc. 7 septembre 2017 n°16-16643) ainsi que les primes sur objectifs dès lors qu’elles sont fondées sur les objectifs personnels assignés au salarié, qui constituent un complément de rémunération versé à l’occasion du travail. Tel est le cas de la prime sur objectifs versés à Mme [R] [K] en fonction d’objectifs personnels de vente assignés chaque mois par l’employeur selon le contrat unissant les parties.

Dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande de l’intéressée et fixer sa créance à ce titre à la somme de 356,95 euros, après déduction de la somme de 4 384,49 euros perçue par celle-ci à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

Le jugement entrepris mérite confirmation en ce qu’il a fait droit à cette demande, sauf à fixer désormais la créance au passif de la liquidation de la société Design Attitude 25.

IV-3 la prime d’objectif d’août 2018 et le reliquat

Estimant que la dispense d’activité dont elle a bénéficié à partir du 4 août 2018 en raison de la fermeture du magasin au public ne doit pas la priver des salaires et avantages qu’elle aurait perçus si elle avait travaillé, Mme [R] [K] sollicite l’allocation d’une somme de 505 euros au titre de la prime d’objectifs d’août 2018, outre 50,50 euros au titre des congés payés afférents.

Pour s’opposer à cette demande, le liquidateur judiciaire lui objecte que cette prime n’est versée que lorsque les objectifs mensuels du magasin, définis par le responsable du magasin et M. [Y] [M], sont atteints, ce qui n’était pas nécessairement le cas tous les mois, comme en témoignent les bulletins de salaire de Mme [R] [K].

Or le contrat de travail de l’intimée stipule qu’elle sera rémunérée moyennant un fixe mensuel de 2 500 euros bruts et une « prime d’objectif de cinq cent cinq euros bruts (l’objectif de prise de commande sera fixée par le dirigeant en début de mois) ».

En vertu de l’article L.1234-5 du code du travail une dispense d’activité ne doit pas entraîner pour le salarié de diminution de ses salaires et avantages (Soc 14 novembre 1990 n°87-41134), de sorte que Mme [R] [K], qui n’a pu réaliser les objectifs fixés par son employeur au cours du mois d’août 2018 du seul fait de la décision de celui-ci de fermer au public le magasin le 4 août 2018, est légitime à solliciter le versement de cette prime.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a alloué à l’intéressée la somme de 505 euros outre celle de 50,50 euros au titre des congés payés afférents, sauf à fixer désormais cette créance au passif de la liquidation judiciaire de l’employeur.

Mme [R] [K] sollicite en outre le paiement d’un reliquat de prime d’objectifs pour un montant total de 60 euros, outre 6 euros au titre des congés payés afférents pour la période d’août 2015 à janvier 2017 et explique que, sans explication sa prime a été versée à hauteur de 500 euros, en violation des stipulations contractuelles.

Critiquant la décision déférée en ce qu’elle a fait droit à la demande de son contradicteur, le liquidateur judiciaire fait valoir que la prime a été versée à hauteur de 505 euros à compter de l’année 2017 et que sur l’année 2016, en tenant compte de la prescription de la demande de 3 années, qui court à compter du 22 novembre 2018, il n’est dû à la salariée que 25 euros correspondant au reliquat de 5 euros pour les mois de janvier, mars, mai, octobre et novembre.

Conformément à l’article L.3245-1 du code du travail, Mme [R] [K] qui a effectivement perçu pour les douze mois qu’elle vise une prime d’objectifs amputée de 5 euros, est légitime à revendiquer le paiement de ce reliquat sur les trois années précédant la rupture de son contrat, le 24 août 2018.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a alloué à celle-ci la somme de 60 euros, outre 6 euros au titre des congés payés afférents sauf à fixer désormais cette créance au passif de la liquidation judiciaire de l’employeur.

IV-4 les dommages-intérêts pour préjudice moral et financier

Mme [R] [K] se prévaut de l’article L.4121-1 du code du travail et l’obligation pour l’employeur d’assurer la santé mentale et physique de ses salariés, pour estimer qu’il a manqué à cette obligation de sécurité et solliciter l’allocation d’une somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral.

A ce titre elle indique avoir subi du fait des pressions non seulement de la part du dirigeant mais encore de trois de ses amis, recrutés en tant qu’extras à l’occasion de la liquidation du stock, pour pousser à bout l’équipe et la faire démissionner et qu’elle a notamment fait l’objet d’une agression verbale violente de la part de l’un d’eux, M. [F] [U]. Elle ajoute qu’elle n’a jamais fait l’objet de la moindre visite auprès de la médecine du travail.

Elle sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu’il lui a alloué la somme de 1 000 euros et expose que l’intégralité de ses salaires n’ayant pas été portée sur ses bulletins de paie, elle subit un préjudice dans le calcul de ses droits à chômage et à retraite.

En réponse le liquidateur judiciaire conteste toute pression de la part de l’employeur et fait valoir au contraire qu’il a tout mis en oeuvre pour maintenir les emplois à la faveur d’une cession et a même proposé aux salariés de bénéficier des avantages tirés de la liquidation du stock en leur permettant des achats de mobiliers à prix coûtant.

Il considère que les allégations de la salariée participent d’une volonté de diabolisation de l’employeur qui n’a pas lieu d’être et soutient qu’il n’est rapporté la preuve ni d’une faute ni d’un préjudice ni a fortiori d’un lien de causalité.

S’agissant du préjudice financier, il rappelle que l’indemnité de licenciement répare le préjudice du salarié tiré de la perte de son emploi et de la résonnance affective ou humaine qu’elle peut avoir et soutient qu’il n’est établi de ce point de vue par le salarié aucun préjudice distinct méritant indemnisation.

La cour n’ayant pas retenu l’existence d’heures supplémentaires le préjudice financier tiré de l’incomplétude des mentions de salaires versés sur les bulletins de salaire de l’intimée ne saurait être retenu comme établi.

S’agissant du préjudice moral Mme [R] [K] verse les attestations de ses deux collègues, Mme [P] [H] et M. [I] [T], qui témoignent de façon très générale que l’équipe a subi des pressions notamment quant à la signature d’une transaction mettant un terme à leur relations contractuelles et qu’elle a en effet été la cible d’une 'agression verbale’ de la part de M. [F] [U] 'le 14 juillet 2018" au motif qu’elle aurait commis une erreur à l’occasion d’une vente, et que ce dernier l’aurait traitée de 'petite conne’ et de 'pétasse'.

A cet égard, si l’employeur est effectivement tenu par la loi de prendre toutes les mesures nécessaires afin d’assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés face aux risques physiques mais également psychosociaux, conformément aux articles L.4121-1 et suivants du code du travail, Mme [R] [K] ne caractérise pas véritablement en quoi les faits qu’elle articule à l’encontre de la société Design Attitude 25 constitueraient des manquements à cette obligation, dans la mesure où les pressions évoquées et confirmées par l’attestation des deux collègues de l’intéressée, également en conflit ouvert avec l’employeur, très imprécise à cet égard dès lors qu’aucun exemple de pressions n’y est indiqué, n’apparaissent pas constituées de façon tangible.

En revanche, l’agression verbale par un autre salarié embauché en qualité d’extra par l’employeur est suffisamment caractérisée et a nécéssairement causé un préjudice moral à l’intimée, dès lors que cette agression a été violente et accompagnée d’insultes.

Sans accueillir la demande de la salariée à hauteur de 10 000 euros, dans la mesure où les pressions tendant à la pousser à bout qu’elle reproche à son employeur, ce qui supposait nécessairement qu’elles soient réitérées, sont insuffisamment caractérisées en l’espèce, il y a lieu de fixer la créance de Mme [R] [K] à la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts.

Le jugement querellé sera par conséquent infirmé tant en ce qu’il a rejeté cette prétention qu’en ce qu’il a alloué des dommages-intérêts à la salariée au titre du préjudice financier.

V – Sur les demandes accessoires

L’issue du litige commande de confirmer la décision entreprise en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

Maître [S], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Design Attitude 25, sera condamné à supporter les dépens d’appel et à verser à Mme [R] [K] la somme de 1 500 euros au titre des ses frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, chambre sociale, par arrêt réputé contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il statue sur les heures supplémentaires et congés payés afférents, l’indemnité pour travail dissimulé et les dommages-intérêts pour préjudices moral et financier et sauf à préciser qu’il y a désormais lieu de fixer les créances de Mme [R] [K] au passif de la liquidation de la société Design Attitude 25.

L’INFIRME de ces seuls chefs, statuant à nouveau et y ajoutant,

FIXE comme suit les créances de Mme [R] [K] au passif de la liquidation judiciaire de la société Design Attitude 25 :

—  60 euros au titre du reliquat d’indemnité d’objectifs, outre 6 euros au titre des congés payés afférents

—  505 euros au titre de la prime d’objectifs d’août 2018, outre 50,50 euros au titre des congés payés afférents

—  356,95 euros au titre du reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés

—  500 euros au titre des dommages-intérêts pour préjudice moral

DEBOUTE Mme [R] [K] du surplus de ses demandes de fixation de créances.

DIT le présent arrêt opposable à l’UNEDIC, délégation AGS (CGEA de [Localité 5]).

CONDAMNE Maître [S], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Design Attitude 25, à payer à Mme [R] [K] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE Maître [S], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Design Attitude 25, aux dépens d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt trois janvier deux mille vingt quatre et signé par Christophe ESTEVE, Président de chambre, et M^me MERSON GREDLER, Greffière.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE,