COUR D’APPEL DE BORDEAUX PREMIERE CHAMBRE CIVILE -------------------------- ARRÊT DU : 03 JANVIER 2017 (Rédacteur : Catherine BRISSET, conseiller,)

N° de rôle : 15/00547

G Z

C Z

E Z

c/

A Y

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE LA HAUTE GARONNE

Nature de la décision : MIXTE

XXX

SUR RENVOI DE CASSATION

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décisions déférées à la Cour : sur renvoi de cassation d’un arrêt rendu le 13 novembre 2014 (Pourvoi n° V 13-22.702) par la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation sur un arrêt rendu le 4 mars 2013 (RG : 12/00626) par la Première Chambre Civile Section 1 de la Cour d’Appel de TOULOUSE en suite d’un jugement de la Quatrième Chambre Civile du Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE du 7 février 2012 (RG : 07/03675), suivant déclaration de saisine en date du 27 janvier 2015

DEMANDEURS :

G Z

né le XXX XXX

de nationalité française

XXX – XXX

C Z

née le XXX à XXX

XXX – XXX

E Z

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX – XXX

représentés par Maître G LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistés de Maître Edouard BOURGIN, avocat plaidant au barreau de GRENOBLE

DEFENDEURS :

A Y

XXX – XXX – XXX

représenté par Maître Stéphane MILON de la SCP LATOURNERIE – MILON – CZAMANSKI – MAZILLE, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assisté de Maître BERGES substituant Maître Georges DAUMAS de la SCP G. DAUMAS, avocats plaidants au barreau de TOULOUSE

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE LA HAUTE GARONNE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège sis XXX – XXX

non représentée, assignée à personne habilitée

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 novembre 2016 en audience publique, devant la Cour composée de :

Michèle ESARTE, président,

Catherine COUDY, conseiller,

Catherine BRISSET, conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Véronique SAIGE

ARRÊT :

— réputé contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. ***

Mme C Z a accouché le XXX à la clinique Saint Jean du Languedoc à Toulouse d’une fille, E. L’accouchement a été réalisé par le docteur Y.

Peu de temps après l’accouchement il a été constaté une impotence fonctionnelle du membre supérieur droit du nourrisson puis diagnostiqué une paralysie du plexus brachial.

En novembre 2007, les époux Z agissant tant en leur nom personnel qu’ès qualités de représentant légaux de leur fille mineure ont fait assigner devant le tribunal de grande instance de Toulouse le docteur Y en déclaration de responsabilité et indemnisation des préjudices et la CPAM de la Haute Garonne en déclaration de jugement commun.

Par jugement avant dire droit du 10 février 2009 le tribunal a ordonné une expertise et désigné le professeur Dallay, obstétricien, et le docteur X, pédiatre. Les experts ont déposé leurs rapports les 12 janvier et 25 mars 2010.

Par jugement du 7 février 2012, le tribunal a débouté les époux Z de leurs demandes en réparation et rejeté la demande de contre expertise.

Le tribunal a considéré qu’aucune faute n’était prouvée à l’encontre du docteur Y et qu’il n’y avait pas lieu à contre expertise.

Par arrêt du 4 mars 2013, la cour d’appel de Toulouse a confirmé le jugement en toutes ses dispositions.

Sur pourvoi des époux Z et de E Z devenue majeure, la Cour de cassation, par arrêt du 13 novembre 2014, a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse en toutes ses dispositions et renvoyé la cause et les parties devant la cour d’appel de Bordeaux.

La Cour de cassation a retenu que la cour d’appel n’avait pas tiré les conséquences de ses propres constatations en considérant que la lésion du plexus brachial n’était pas due à la faute de M. Y mais à un aléa thérapeutique alors qu’elle avait relevé que la dystocie était apparue lors de la traction de l’épaule et que le médecin n’avait pas procédé, à ce stade des opérations, à une épisiotomie, ni à aucune des manoeuvres préconisées en pareil cas.

Les époux Z et E Z ont déclaré saisir la cour de renvoi le 27 janvier 2015.

Dans leurs dernières écritures en date du 4 janvier 2016, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens et prétentions, ils concluent à la condamnation de M. Y à indemniser leurs entiers préjudice. De ce chef ils sollicitent une mesure d’expertise médicale quant aux préjudices de E, laquelle demande une provision de 100 000 € à valoir sur son indemnisation définitive. Chacun de ses parents sollicitent la somme de 15 000 € au titre d’un préjudice d’accompagnement et des troubles dans les conditions d’existence. E Z sollicite enfin la somme de 15 000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Subsidiairement, ils demandent une mesure de contre expertise sur la responsabilité.

Ils critiquent le rapport de l’expertise en faisant valoir qu’ils n’ont pas déposé de dire tardif, que l’expert n’a pas assis ses conclusions sur une biographie précisé et invoquent des prises de positions défensives du professeur Dallay. Ils invoquent des rapports établis par d’autres praticiens et faisant état de conclusions tout à fait différentes. Ils soutiennent que la surveillance de la fin de grossesse a été négligente et qu’en particulier il n’a pas été procédé à une mesure de la hauteur utérine laquelle a une grande valeur prédictive de macrosomie foetale et que l’ensemble des facteurs de risque de macrosomie n’a pas été pris en compte. Ils invoquent un défaut d’information alors en outre que le dossier médical n’est pas renseigné. Ils considèrent enfin que M. Y n’a pas réalisé pendant l’accouchement les manoeuvres préconisées en cas de dystocie des épaules et que ceci constitue un faute au regard des données acquises de la science, faute à l’origine du dommage. Ils s’expliquent sur le préjudice. À titre subsidiaire, ils reprennent leur critique de l’expertise pour solliciter une mesure de contre expertise.

Dans ses dernières écritures en date du 18 septembre 2015, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens et prétentions, M. Y conclut à la confirmation du jugement et à la condamnation des époux Z au paiement de la somme de 15 000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient que l’expertise n’a pas été réalisée en violation du principe du contradictoire et que les dispositions de l’article 276 du code de procédure civile ont été respectées. Il conteste toute faute. Il soutient avoir assuré un suivi régulier de la grossesse et qu’il n’existait pas d’indication de césarienne puisqu’il n’y avait pas de suspicion de macrosomie. Il soutient avoir satisfait à ses obligations d’information alors que seul le droit applicable au jour de l’accouchement doit être pris en compte. Il estime que la réalisation de l’accouchement a été conforme aux données acquises de la science alors que s’il n’y a pas eu de manoeuvres obstétricales pour réduire la dystocie c’est parce qu’il n’avait pas le sentiment d’avoir été confronté à cette complication. Il soutient de ce chef qu’un plexus brachial peut survenir en l’absence de dystocie des épaules et qu’il est extrêmement probable qu’il n’y en ait pas eu.

Appelée en la cause, la CPAM de la Haute Garonne n’a pas constitué avocat. Elle a indiqué par courrier qu’elle n’entendait pas intervenir.

La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 25 octobre 2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Aux termes des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, la cour est saisie des prétentions des parties telles que récapitulées dans le dispositif de leurs dernières écritures. Les mentions figurant dans le dispositif des écritures aux termes desquelles les parties sollicitent de la cour qu’elle 'constate’ les manquements invoqués, ne constituent pas des demandes au sens du code de procédure civile mais le simple résumé des moyens articulés.

Les appelants critiquent de manière très virulente, ainsi que l’a constaté le tribunal, le rapport d’expertise du professeur Dallay mais cependant ne formulent une demande de contre expertise qu’à titre subsidiaire.

Quant aux critiques du rapport qu’ils développent, ils font en premier lieu valoir que c’est à tort que le dire qu’ils ont établi le 12 janvier 2010 a été qualifié de tardif. Cependant, il est absolument constant que les experts ont bien pris en compte ce dire puisqu’alors qu’ils avaient déposé un rapport le 12 janvier 2010, ils ont redéposé un rapport définitif lequel prenait en compte les dires. Dès lors qu’il a été répondu à ce dire, le fait qu’il ait pu être qualifié de tardif est sans aucune portée et, contrairement aux affirmations des appelants, n’a jeté aucun discrédit sur leur dossier. Les appelants considèrent également que les experts n’ont pas assis leurs conclusions sur une bibliographie précise. Ainsi que l’a cependant constaté le tribunal, il apparaît que les experts ont pris soin de citer 4 articles sur lesquels ils s’appuyaient. Les appelants estiment cette référence insuffisante en ce que rien ne permettrait de savoir en quoi le contenu des articles justifiait la prise de position de l’expert. S’il est toujours possible pour les appelants de critiquer l’expertise et les conclusions de l’expert on ne saurait retenir qu’il existe une absence de bibliographie précise.

Enfin et peut être surtout, les appelants font valoir qu’ils se posent une légitime question au sujet de l’indépendance et de l’impartialité du professeur Dallay. Sur ce point on ne peut qu’observer qu’il n’y a pas eu de récusation de cet expert. Surtout, s’il est invoqué des prises de position défensives de l’expert, la cour ne peut que constater qu’il s’agit de contester ces conclusions, ce qui est parfaitement admissible, sans qu’il soit nécessaire de remettre en cause l’impartialité de l’expert. À ce titre le fait qu’il ait pu rendre un avis dans une autre affaire ne saurait suffire à disqualifier l’expert lui même. Cela est d’autant plus le cas que les appelants font état d’une impression, élément fort subjectif.

C’est dans ces conditions qu’il convient d’apprécier s’il est établi des manquements de M. Y à ses obligations contractuelles et ce compte tenu à la fois du droit applicable au jour de l’accouchement et des données acquises de la science à cette date. Il est ainsi constant que la loi du 4 mars 2002 n’est pas applicable en l’espèce et que c’est au regard des dispositions de l’ancien article 1147 du code civil que le litige doit être envisagé.

Les manquements invoqués par les appelants à l’encontre de M. Y sont articulés sous trois aspects, tenant, en synthèse, à l’absence de prise en compte du risque de macrosomie, à une absence d’information quant aux risques encourus et à une mauvaise gestion de l’accouchement lui même.

Il est constant que E Z à sa naissance était macrosome puisqu’elle pesait 4,770kg. Le débat est celui de déterminer s’il existait ou non un risque de macrosomie à envisager pour préconiser une naissance par césarienne et non par voie basse. Les appelants invoquent un certain nombre de facteurs de risques qui n’ont pas été selon eux pris en compte. Ils font ainsi valoir que M^me Z avait déjà donné naissance à des enfants macrosomes, avait elle même un poids de naissance très important, était obèse, facteurs de risque qui n’ont pas été pris en compte.

Cependant, si M^me Z présentait avant sa grossesse un surpoids, il ne pouvait être caractérisé d’obésité ainsi qu’il a été rappelé dans les constatations de l’expert. S’il existait une prise de poids excessive pendant la grossesse on ne pouvait en revanche caractériser une obésité. Ses précédents enfants n’étaient pas macrosomes puisqu’il est constant que leur poids de naissance était inférieur à 4 kg et que c’est uniquement à compter de ce poids que la macrosomie peut être envisagée. Quant au poids de naissance de la mère, il apparaît qu’il ne s’agissait pas, même au jour de l’expertise 14 ans après l’accouchement, d’une question posée habituellement celle-ci n’étant pas référencée dans les dossiers médicaux.

Les appelants font encore valoir qu’il n’avait pas été procédé à la mesure de la hauteur utérine et considère que ceci présente une valeur hautement prédictive de macrosomie. Cependant, l’expert a rappelé dans des conclusions qui ne justifient pas de critique, que l’échographie est plus fiable que la hauteur utérine pour prédire une macrosomie et que la dernière échographie ne faisait pas suspecter un poids autre que normal. Les éléments produits par les appelants tenant au caractère fautif de l’absence de mesure utérine sont associés à un diabète gestationnel alors que la glycémie de M^me Z était normale.

Dès lors la confrontation de l’ensemble des données de suivi de la grossesse ne permettait pas de suspecter un risque particulier de macrosomie de sorte que c’est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont retenu qu’il n’existait pas de faute du docteur Y à ce titre.

Dans la mesure où il n’est pas retenu qu’il existait un risque particulier de macrosomie foetale, c’est encore à bon droit que les premiers juges ont retenu que le docteur Y n’avait pas à procéder à une information particulière sur ce risque pas plus qu’il n’avait à envisager avec sa patiente la possibilité d’une césarienne de première intention et ce d’autant plus que M^me Z avait fait l’objet lors d’une précédente grossesse d’une mesure du bassin et que avait une taille supérieure à la moyenne dans tous ses diamètres.

Le débat est donc bien celui de déterminer si le docteur Y a réalisé un accouchement conforme aux données acquises de la science.

Le professeur Dallay a conclu que la lésion du plexus brachial était la conséquence directe de l’accouchement. Il a ajouté que la dystocie des épaules et ses conséquences procédaient d’un aléa thérapeutique.

Lors des opérations d’expertise comme devant les premiers juges, il n’était absolument pas contesté qu’il y avait bien eu dystocie des épaules et qu’il en était résulté une paralysie du plexus brachial. Le débat était celui de déterminer si cela trouvait son origine dans un aléa thérapeutique ou si le docteur Y avait manqué à ses obligations.

Pour la première fois devant la cour de renvoi, le docteur Y fait valoir qu’il n’existe pas de certitude quant à une dystocie des épaules et qu’une majorité des plexus brachiaux auraient d’autre cause. Il s’appuie pour ce faire sur un avis technique donné sur pièces le 27 mars 2015 par le professeur Syntilhes.

Il est exact que l’arrêt de la cour de Toulouse ayant été cassé, les parties ont la possibilité de discuter de nouveau l’ensemble des moyens de fait et de droit de l’affaire. Il n’en demeure pas moins qu’il est à tout le moins surprenant que la notion même de dystocie n’ait pas été contestée avant que l’affaire ne soit pendante devant la cour de renvoi.

Il convient néanmoins d’apprécier l’argumentation désormais présentée. Or, cette analyse a été réalisée uniquement sur pièces, sans jamais être soumise au professeur Dallay expert dont les conclusions étaient pourtant parfaitement admises par le docteur Y. Alors que la dystocie des épaules avait été retenue dans le pré rapport à l’issue d’une réunion d’expertise où le docteur Y était présent et assisté d’un autre praticien désigné par son assureur, il n’a pas remis en cause cette constatation dans un dire.

Dans de telles conditions l’analyse du professeur Sentilhes, jamais soumise à l’expert, qui au demeurant mêle des considérations strictement techniques avec des considérations juridiques, ne saurait permettre de retenir que la dystocie des épaules n’est pas acquise. Cela est d’autant plus le cas que ce praticien fait valoir que la seule personne capable d’affirmer s’il y a eu ou non une dystocie des épaules est le docteur Y, ce qui reviendrait à considérer que c’est une partie au litige qui peut trancher le différent. La cour ne peut donc retenir le fait que le docteur Y indique ne pas se souvenir d’une dystocie des épaules comme probant.

Il convient ainsi de retenir qu’il existait bien une dystocie des épaules comme cela avait été admis devant l’expert. Il y a lieu également de retenir ainsi que l’a fait l’expert que la lésion du plexus brachial est la conséquence directe de l’accouchement et plus particulièrement d’une traction de l’épaule à raison de cette dystocie. Or, il doit être admis qu’il était conforme aux données acquises de la science en 1995 de pratiquer, en présence d’une dystocie, des manoeuvres obstétricales tendant à sa réduction à savoir la manoeuvre dite de Mac Roberts et/ou de Jacquemier. Il est certain et reconnu que le docteur Y n’a pas procédé à ces manoeuvres. Peu importe de ce chef que le docteur Y indique ne pas l’avoir fait parce que pour lui il n’y avait pas de dystocie puisque celle-ci est admise au regard des motifs sus exposés. Il s’en déduit que le docteur Y a bien commis une faute au sens des dispositions de l’ancien article 1147 du code civil en ne procédant pas aux manoeuvres obstétricales préconisées en pareille occurrence.

L’action des consorts Z est ainsi bien fondée en son principe, sans qu’il y ait lieu d’ordonner une contre expertise, et le jugement entrepris sera infirmé en toutes ses dispositions.

L’état physiologique de E Z n’était pas consolidé en janvier 2010 de sorte qu’il y a lieu d’ordonner une expertise, dans les conditions précisées au dispositif, laquelle portera uniquement sur l’évaluation de son préjudice. Il est acquis que E présentera un déficit fonctionnel permanent important compte tenu de la privation de l’essentielle des fonctions d’une main alors que l’expert pédiatre a également admis un préjudice de souffrance et esthétique. Il y a donc lieu de condamner le docteur Y à lui payer une provision de 50 000 €.

Quant aux époux Z ils ont subi un préjudice personnel du fait de la nécessité d’accompagner leur enfant et des troubles dans leurs conditions d’existence qui en sont la conséquence. Il leur sera alloué à chacun la somme de 12 000 € à titre de dommages et intérêts.

M. Y sera en coutre condamner à payer à E Z la somme de 7 000 € au titre des frais irrépétibles déjà engagés.

La cour restant saisie les dépens seront réservés.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme le jugement entrepris,

Dit que le docteur Y a manqué à ses obligations en ne pratiquant pas les manoeuvres obstétricales préconisées en cas de dystocie des épaules,

Condamne le docteur Y à payer à chacun des époux Z la somme de 12 000 € au titre de leur préjudice personnel,

Avant dire droit sur le préjudice de E Z ordonne une nouvelle expertise sur sa personne et désigne pour la réaliser le docteur I J K, XXX, expert inscrit sur la liste de la Cour d’appel de Toulouse, qui aura pour mission de :

1° après avoir pris connaissance des certificats médicaux du dossier et s’être fait communiquer tous documents relatifs aux examens , soins , interventions et traitements pratiqués sur la victime, recueillir les doléances de celle-ci, décrire les lésions et affections imputables à l’accident et préciser si elles sont de nature à évoluer en aggravation ou en amélioration;

2°) déterminer la durée de l’incapacité temporaire de travail totale ou partielle (Déficit fonctionnel temporaire DFT) et proposer la date de consolidation des blessures; à défaut , indiquer dans quel délai la victime devra être à nouveau examinée , en évaluant, si possible, l’importance prévisible du dommage ;

3°) indiquer si, du fait des lésions imputables à l’accident, il existe une atteinte permanente (Déficit fonctionnel permanent (DFP) d’une ou plusieurs fonctions, en spécifiant les actes, gestes et mouvements rendus difficiles ou impossibles;

— donner son avis sur le taux du déficit physiologique qui en résulte;

— préciser l’incidence de cette atteinte sur l’activité professionnelle de la victime ou de la gêne qu’elle entraîne dans l’exercice de son métier (Incidence professionnelle (IP), Préjudice scolaire, universitaire ou formation)

— dans l’hypothèse d’un état pathologique antérieur, mentionner si cet état était révélé et entraînait un déficit physiologique, s’il a été révélé par l’accident , s’il a été aggravé par lui , et donner son avis sur le taux global du déficit physiologique, compte tenu de l’état préexistant;

4°) donner son avis sur l’importance des souffrances endurées, des atteintes esthétiques, et du préjudice d’agrément temporaires et permanents, et préciser notamment si la victime subit une gêne dans sa vie affective et familiale ainsi que dans ses activités de sport et de loisir;

5°) dire, le cas échéant, si l’aide d’une tierce personne à domicile est nécessaire, s’il existe un besoin d’appareillage et si des soins postérieurs à la consolidation des blessures sont à prévoir ( dépenses de santé futures (DSF), frais de logement adapté (FLA) , frais de véhicule adapté (FVA); dans l’affirmative, donner tous éléments permettant d’en chiffrer le coût.

Dit que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 264 et suivants du code de procédure civile, qu’en particulier, il pourra s’adjoindre, en cas de besoin, un sapiteur de son choix dans une spécialité autre que la sienne et qu’il déposera son rapport en double exemplaire au Greffe de la cour d’appel dans un délai de CINQ MOIS à compter de sa saisine et qu’il en fera tenir une copie aux parties ou à leurs conseils;

Désigne le conseiller chargé du contrôle des expertise pour suivre le déroulement de la présente expertise;

Fixe à la somme de 800 € la consignation à valoir sur les frais d’expertise qui devra être versée par E Z à la régie d’avances et de recettes de la cour dans le délai de 2 mois à compter du prononcer de la décision , sans autre avis du Greffe à peine de la caducité de la mesure d’instruction, sauf obtention de l’aide juridictionnelle auquel cas les frais seront avancés par le Trésor Public;

Dit que faute d’avoir consigné dans ce délai impératif et d’explications données au conseiller chargé du contrôle des expertise sur cette carence, la désignation de l’expert sera caduque.

Dit que l’expert devra déposer un pré-rapport, le soumettre aux parties à qui il impartira un délai pour présenter leurs dires et qu’il devra répondre aux dires reçus des parties dans le rapport définitif;

Condamne le docteur Y à payer à E Z la somme de 50 000 € à titre de provision sur son indemnisation définitive,

Condamne le docteur Y à payer à E Z la somme de 7 000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, Réserve les dépens.

Le présent arrêt a été signé par Madame Michèle ESARTE, président, et par Madame Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,