COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

— -------------------------

ARRÊT DU : 01 DÉCEMBRE 2021

PRUD’HOMMES

N° RG 18/05501 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KVKU

Monsieur B X

c/

Société SODIA AQUITAINE

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 septembre 2018 (R.G. n°F 16/00442) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 12 octobre 2018,

APPELANT :

Monsieur B X

né le […] à […], demeurant Chez M^me D E – […]

représenté et assisté de M^e Olivier MEYER de la SCP GUEDON – MEYER, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SAS Sodia Aquitaine, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social avenue de l’Aquitaine – Centre Leclerc Grand Tour – 33560 SAINTE EULALIE

N° SIRET : 424 342 475

assistée de M^e Audrey FRECHET de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de BORDEAUX,

représentée par M^e Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été

débattue le 18 octobre 2021 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame G H-I, présidente chargée d’instruire l’affaire et Monsieur Rémi Figerou, conseiller

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame G H-I, présidente

Madame Sophie Masson, conseillère

Monsieur Rémi Figerou, conseiller

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-F,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur X a été embauché en qualité d’employé commercial par la SAS Sodia Aquitaine suivant contrat de travail à durée déterminée à effet du 15 février 2005. Un contrat de travail à durée indéterminée a été conclu à effet du 1er septembre 2005.

Au dernier état de la relation contractuelle, M. X était cadre niveau VII de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et son salaire mensuel moyen était de 3 070 euros.

La société employait plus de dix salariés lors de la rupture du contrat de travail.

Le 21 avril 2015, M. X a été placé en arrêt maladie.

Le 31 août 2015, le médecin du travail a considéré M. X « inapte médical au poste ainsi qu’à tous les postes existants dans l’entreprise. Etude de poste réalisée le 11 août 2015 ».

Par lettre du 21 septembre 2015, le médecin du travail a indiqué à la société que « l’origine de l’inaptitude et l’organisation du travail ne permettent pas de proposer des mesures individuelles de mutation ou de transformation de poste ».

Le 23 septembre 2015, la société a convoqué M. X à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 6 octobre 2015.

Par lettre en date du 12 octobre 2015, M. X a été licencié pour impossibilité de reclassement suite à inaptitude médicalement constatée.

Le 22 février 2016, M. X a saisi le conseil des prud’hommes de Bordeaux, aux fins de requalification du licenciement en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de paiement d’heures supplémentaires et de repos compensateur.

Par jugement du 21 septembre 2018, le conseil de prud’hommes a :

— débouté M. X de l’ensemble de ses demandes.

— débouté la SA Sodia Aquitaine de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamné Monsieur X aux dépens.

Par déclaration au greffe en date du 12 octobre 2018, M. X a relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 4 décembre 2018, auxquelles la cour se réfère expressément, M. X demande à la cour de :

Avant dire droit,

— ordonner la production par la SAS Sodia Aquitaine du registre du personnel sous astreinte de 800 euros par jour de retard à compter du jugement ;

— à défaut, en tirer les conséquences de droit ;

— dire qu’il a fait l’objet d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

— condamner la SAS Sodia Aquitaine à lui verser la somme suivante :

* dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 55 260 euros ;

— prononcer le nullité de la convention individuelle de forfait jours figurant dans l’avenant au contrat de travail du 1er mars 2011 ;

En conséquence,

— condamner la SAS Sodia Aquitaine à lui verser les sommes suivantes :

* indemnité d’heures supplémentaires et repos compensateurs sur la période du 1er février 2013 au 13 avril 2015 : 138 926, 71 euros.

* indemnité compensatrice de congés payés y afférent : 13 892, 67 euros.

* dommages et intérêts pour travail dissimulé : 18 420 euros.

* indemnité sur le fondement de l’article 700 du code procédure civile devant le conseil de prud’hommes et devant la cour d’appel : 4 000 euros.

— débouter la SAS Sodia Aquitaine de ses demandes.

— condamner la SAS Sodia Aquitaine aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 19 mars 2019, auxquelles la cour se réfère expressément, la SAS Sodia Aquitaine demande à la cour de :

— confirmer dans son intégralité le jugement déféré ;

A ce titre :

— dire que la demande de M. X à titre d’heures supplémentaires sur la période du 1er février 2013 au 13 avril 2015 est injustifiée ;

— rejeter en conséquence la demande de M. X à titre d’indemnité d’heures supplémentaires et repos compensateurs sur la période du 1er février 2013 au 13 avril 2015 ;

— rejeter la demande de M. X à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférent ;

— rejeter la demande de M. X à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

— dire que le licenciement de M. X est parfaitement justifié ;

— rejeter en conséquence la demande de M. X à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes ;

Y ajoutant,

— condamner M. X à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. X aux entiers dépens.

Pour plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

MOTIFS

Le licenciement

M. X fait valoir que le périmètre de reclassement doit inclure les sociétés exerçant sous la même enseigne qui ont des activités économiques imbriquées, un schéma organisationnel avec des structures communes ainsi qu’une centralisation des offres d’emploi ; que la société évoque le périmètre d’analyse de la cause économique d’un licenciement, que le seul département de la Gironde compte 20 magasins E. Leclerc. Il ajoute que des offres d’emploi ont paru au moment de son licenciement et qu’enfin, la société n’a pas recherché un aménagement de son poste ou de son temps de travail.

La société répond que le critère à retenir est la permutabilité du personnel, que le groupe est défini au regard des liens capitalistiques, que le groupe de reclassement d’un salarié inapte est très proche de celui qui est examiné dans le cadre d’un licenciement économique, qu’il n’existe pas de groupe Leclerc, que le fait que deux magasins figurent au rang de ses actionnaires n’a pas pour effet de créer un groupe, que le médecin du travail a écarté toute possibilité d’aménagement ou de modification du poste de travail, enfin, que la bourse d’emplois est accessible à tout candidat à un emploi salarié ou non d’une société exploitant ou non un hypermarché Leclerc.

Aux termes de l’article L. 1226-2 du code du travail dans sa rédaction ici applicable,

lorsque le salarié victime d’une maladie ou d’un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi conforme à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

L’employeur doit prouver qu’il a recherché un poste de reclassement de manière complète et loyale non seulement dans l’entreprise mais également dans toutes les entreprises du groupe dont les activités, l’organisation et le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Le recours par l’employeur à la notion de groupe tel que défini par les ordonnances de 2017 n’est pas pertinent dès lors que ces textes sont postérieurs aux faits de l’espèce et qu’en tout état de cause, le présent litige ne porte pas sur l’examen de la cause économique d’un licenciement.

L’appartenance d’une société à un réseau de franchise ne suffit pas à démontrer l’absence de possibilités de permutation du personnel.

La notion de permutabilité du personnel est examinée au regard de faisceaux d’indices

portant sur :

— une activité similaire ou complémentaire : les sociétés de cette enseigne exploitent des hypermarchés ;

— le lieu d’exploitation : il est constant que le seul département de la Gironde compte 20 magasins de cette enseigne auxquels s’ajoutent 7 magasins Brico Leclerc (pièces 25 bis et 25 ter) alors qu’il n’est pas contesté que M. X occupait le poste de manager de rayons au sein de l’hypermarché de Sainte Eulalie et du magasin Brico Leclerc d’Ambares et Lagrave.

— la présentation sur le site Leclerc du Mouvement éponyme dans les termes suivants: " dans le cadre des entités Leclerc… cette multitude de savoir – faire et d’expériences , la diversité des personnalités constituent une véritable richesse pour les collaborateurs des entités Leclerc. C’est aussi un facteur qui favorise l’évolution individuelle au sein de l’enseigne… le Mouvement Leclerc est une école où se transmettent des compétences, les expériences… cette volonté de partage a permis à prés de 500 collaborateurs de devenir des chefs d’ entreprise".

Le site espace Métiers du Mouvement Leclerc comporte une bourse d’emplois. La société oppose qu’elle est ouverte à tous – d’autres plate-formes Internet proposant par ailleurs des offres d’emploi dédiées à la grande distribution toutes enseignes confondues- et que M. X ne rapporte pas la preuve d’une quelconque permutabilité du personnel au sein du Mouvement Leclerc.

M. X verse en pièces 26 à 29 des captures d’écran d’ offres de postes :

— sur le site Leclerc,

* 7 postes de responsables à Brive sur le site Leclerc,

*73 postes répartis sur plusieurs départements dont ceux de responsable de rayon au magasin Leclerc d’Ambares (33) et de responsables rayon en Aquitaine,

— sur le site Indeed, emplois Leclerc, des postes de responsable de rayon frais à Mimizan, et de second boucher à Mimizan, d’employé de rayon en Aquitaine, un poste de responsable frais à Bordeaux.

Si, ainsi que l’affirme la société, ces postes étaient ouverts à tous, celle-ci ne démontre pas que ces offres ne pouvaient pas être proposées à M. X et qu’aucune permutabilité n’était possible. Par ailleurs, certaines offres, émises dans la période du licenciement de M. Y (responsable de rayon à Riantec, responsable de produits frais à Pons, responsable de rayon en Aquitaine) auraient pu lui être proposés et ce d’autant que l’avis d’inaptitude ne visait que les postes dans l’entreprise.

Sans que la production du registre du personnel soit nécessaire, la cour estime que la société ne prouve pas avoir recherché un poste de reclassement à M. X de manière loyale et concrète et à ce titre, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

A ce seul titre, le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et seérieuse. Le moyen tiré de ce que l’inaptitude de M. X aurait pour origine la surcharge de travail et les propos tenus par le PDG de la société le 15 avril 2015 n’est quant à lui pas fondé dès lors que la surcharge de travail ne sera pas retenue par la cour qui déboutera ci-après le salarié de sa demande en paiement d’heures supplémentaires, que les documents médicaux ont été rédigés selon les dires de M. X et que les propos 'vifs’ auraient (selon la société) été proférés à l’endroit de plusieurs salariés.

M. X doit être indemnisé du préjudice résultant de la perte illégitime de son emploi ; il avait une ancienneté de 10 ans et 8 mois, est resté sans emploi jusqu’à la signature d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel avec une association d’aide et de soutien à des personnes en difficultés physiques et morales, moyennant une rémunération inférieure (1 650 euros) à celle précédemment perçue.

Compte tenu de ces éléments, la société sera condamnée à payer à M. X des dommages et intérêts à hauteur de 25 000 euros.

Les heures supplémentaires et le repos compensateur

L’avenant au contrat de travail de M. X, en date du 1er mars 2011 est ainsi rédigé :

« compte-tenu de la spécificité de votre emploi et de vos responsabilités, vous bénéficierez d’une véritable autonomie dans l’organisation de votre travail rendant impossible la détermination d’un horaire fixe.

En conséquence et conformément à l’ article 5-7-2 dommages et intérêts titre V de la convention collective et de l’ article L 3121-42 du code du travail, vous bénéficierez de jours de repos supplémentaires, réduisant ainsi votre nombre de jours travaillés à 215 (216 jours incluant le jour de solidarité) pour une année complète de travail effectif et sur la base d’un droit intégral à congés payés.

Il vous appartient de vous organiser afin que votre secteur soit toujours en parfait état et offre les meilleures conditions possibles pour la clientèle. Vous avez donc une obligation de résultats.

Vous devez vous organiser et prendre vos responsabilités sur ce problème des horaires afin de remplir vos obligations dans le cadre du forfait convenu en jours travaillés. …".

Aucune référence n’est faite à un entretien annuel qui permette de contrôler la compatibilité des heures de travail réalisées avec la vie personnelle du salarié.

M. X fait valoir que la convention de forfait jours insérée à l’avenant de son contrat de travail est nulle car fondée sur les dispositions de l’article 5-7-2 de la convention collective applicable insuffisantes pour soutenir une convention de forfait en jours ; qu’au delà, la convention de forfait jours ne mentionne pas d’entretien annuel,

que celui- ci n’a jamais eu lieu, qu’aucun contrôle de l’amplitude des journées de travail n’était effectué ; qu’il n’y avait ainsi aucune protection de sa santé et de sa sécurité.

La société ne conclut pas sur ce point.

Aux termes des articles L.3121-43 et L. 3121-46 du code du travail dans leur rédaction ici applicable, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la

limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif fixé prévu à l’ article L. 3121-39 :

— les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auxquels ils sont intégrés,

— les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, le droit à la santé et au repos. Les dispositions conventionnelles sont insuffisantes lorsqu’elles n’instituent pas de suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuelle incompatible avec une durée de travail raisonnable. En l’absence de telles garanties, prévues par la convention collective, la convention de forfait est nulle.

La convention collective à laquelle la société se réfère mentionne que " le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle des jours ou demi-journées travaillés. L’ employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées et demi
-journées travaillés. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur. Un accord d’entreprise ou d’établissement prévoit les modalités du suivi de l’organisation du travail des cadres concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en découle (…). À défaut d’un tel accord le forfait en jours doit s’accompagner d’un contrôle et d’un décompte du nombre de jours travaillés par l’employeur ainsi que des journées ou demi-journées de repos prises. Le salarié ayant conclu une convention de forfait définie en jours bénéficie chaque année d’un entretien avec son supérieur hiérarchique, assurant le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé, de l’amplitude de ses journées d’activité et de sa charge de travail. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition dans le temps du travail des intéressés. Les respect du temps de repos quotidien et habdomadaire doit notamment être assuré."

Ces dispositions se bornent à prévoir un contrôle des jours travaillés et des jours de repos dans le cadre d’un entretien annuel sans instituer de suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

La convention de forfait en jours insérée dans l’avenant au contrat de travail de M. X est nulle.

Aux termes de l’ article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés.

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

M. X produit trois attestations et un décompte établi par un expert- comptable et se réfère aux pièces médicales.

La société remet en cause les attestations sur lesquelles repose l’audit de l’expert- comptable et fait valoir que M. X n’étaie pas ses demandes.

La cour a répondu sur ce dernier point en rappelant la procédure probatoire en matière d’ heures supplémentaires.

Aux termes de sa première attestation datée de 2015, M. Z indique qu’il « a occupé le poste de directeur adjoint au sein de la société Sodia Aquitaine d’ octobre 2011 à avril 2015, cadre en forfait jours. M. X était mon binôme. Je certifie qu’il effectuait au minimum 12 heures par jours sur 6 jours sans compter le 7ème jour qui était souvent travaillé. M. X faisait en conséquence 72 heures minimum par semaine » ;

Cependant, l’attestation ne comporte aucune précision utile quant aux horaires de travail de M. X, se contentant d’évoquer un temps de travail total.

La seconde attestation de M. Z, dont il sera précisé qu’elle n’avait pas été produite devant le premier juge et que sa date (novembre 2017) est donc sujette à caution, fait état de ce M. X travaillait le samedi de 7 h à 19 h et ce depuis la construction du nouveau magasin Brico Leclerc Ambares à savoir août 2009 ; que les deux salariés ont "collaboré à temps plein sur des horaires de 7 h à 19 h sur la semaine du lundi au samedi avec une journée de repos programmé et des jours de permanence ouverture 6 h 30 et fermeture 20 h une à deux fois par semaine" ; il ajoute avoir signé des feuilles d’horaire envoyées par la RH avec des horaires ne correspondant pas à la réalité de leurs semaines et que "lorsque nous travaillions en binôme, nous effectuions des tâches liées à l’activité du magasin en parfaite complémentarité".

La société fait justement remarqué que le témoin, embauché en décembre 2011 (selon sa première attestation) ne pouvait attester de faits datant de deux ans avant l’ouverture du

nouveau magasin (2009). L’attestation est contraire aux fiches de suivi que le rédacteur a signées et il n’est pas établi que ces fiches n’auraient pas mentionné les horaires effectivement réalisés. M^me A qui était déléguée du personnel et membre du CHSCT n’évoque pas l’obligation dans laquelle se trouvaient les salariés d’indiquer des horaires différents de ceux réellement réalisés. Enfin, M. X dit avoir exercé ses fonctions de manager sur deux sites (hypermarché Sainte Eulalie et Brico Leclerc à Ambares et Lagrave) alors que M. Z travaillait sur le second site de sorte qu’il ne peut témoigner de la durée du travail de M. X sur l’autre site.

M^me A atteste de ce que "M. X était en surcharge de travail et il était présent au magasin du lundi au dimanche inclus. Les employés peuvent en attester. Cette personne, en plus de ses tâches, passait des heures en caisse pour palier au manque de personnel. Il devait faire le marché aux fleurs dès 5 heures du matin et même aller récupérer des camions de location aux quatre coins de France en cas de panne. J’atteste que M. X était au magasin de 7 h à 19 h et j’ajoute qu’il occupait d’autres secteurs en plus du sien lorsque les responsables étaient absents";

Cette attestation est dépourvue de force probante dans la mesure où M^me A, vendeuse, travaillait 35 heures par semaine et n’était donc pas présente de 7 heures à 19 heures.

Les documents médicaux ne sont pas pertinents dès lors qu’ils ont été rédigés sur les seuls dires du salarié.

L’audit de l’expert- comptable ( pièce 30 du salarié) a été établi au regard des bulletins de paye, de l’avenant au contrat de travail et des attestations de M. Z et M^me A . Il a été dit que ces attestations n’étaient pas probantes de sorte que les calculs effectués par l’expert – comptable ne peuvent soutenir la demande de M. X.

M. X ne produit pas d’éléments suffisamment précis permettant à l’employeur de fournir les horaires de travail effectivement réalisés.

Il sera débouté de ses demandes relatives aux heures supplémentaires et repos compensateur.

Le travail dissimulé

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paye ou de mentionner un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli ;

Aux termes de l’ article L. 8223- 1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’ article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’absence de preuve de la réalisation d’heures de travail non mentionnées sur les bulletins de paye, M. X sera débouté de cette demande.

Vu l’équité, la société sera condamnée à payer à M. X la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés dans le cadre des procédures de première instance et d’appel.

La société supportera la charge des entiers dépens des procédures de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de sa demande relative au licenciement,

et statuant à nouveau :

Dit que le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SAS Sodia Aquitaine à payer à M. X la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef ;

Condamne la SAS Sodia Aquitaine à payer à M. X la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SAS Sodia Aquitaine aux entiers dépens.

Signé par Madame G H-I, présidente, présidente et par A.-Marie Lacour-F, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-F G H-I