ARRÊT DU

31 Janvier 2017

N° 286/17

RG 15/01748

XXX

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOURCOING

en date du

13 Avril 2015

(RG 14/506 -section 4)

NOTIFICATION

à parties

le 31/01/17

Copies avocats

le 31/01/17

COUR D’APPEL DE DOUAI Chambre Sociale

— Prud’Hommes- APPELANT :

M. D Y

XXX

XXX

Présent et assisté de M^e Pascale MULLER, avocat au barreau de VERSAILLES

INTIMÉE :

SAS X

XXX

XXX Représentée par M^e Bruno PLATEL, avocat au barreau de LILLE

DÉBATS : à l’audience publique du 08 Novembre 2016

Tenue par B C

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Nadine BERLY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Sabine MARIETTE : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Hervé BALLEREAU : F B C : F

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 31 Janvier 2017,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Sabine MARIETTE, Président et par Nadine CRUNELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 19 juillet 2002, la société X a engagé Monsieur D Y en qualité de directeur stagiaire avec le statut cadre niveau II , puis, par avenant du 1^er mars 2003, en qualité de directeur de la Zone Provence comprenant 14 agences, suivant la convention d’entreprise X du 10 janvier 2008. Une délégation de pouvoirs tenant notamment à la réglementation du travail, à la prévention des accidents et à l’application des règles d’hygiène et de sécurité a été consentie par le directeur général délégué le 15 septembre 2003.

Dans le cadre de la cession de l’entreprise X au fonds d’investissement SAGARD intervenue en 2005 dans le cadre d’un LBO, Monsieur D Y a adhéré le 23 septembre 2005 au pacte d’actionnaire lui permettant d’acquérir une participation à hauteur de 15 % du capital de la société holding FINANCIERE K2, moyennant l’apport de ses actions détenues dans X et l’abandon de la valeur de ses stocks options.

Au cours du mois d’avril 2008, Monsieur Y a été alerté par l’employeur sur le ralentissement des performances des agences de sa zone et, comme d’autres directeurs de zone, a été incité à réduire l’effectif du personnel pour obtenir un meilleur chiffre d’affaires.

Par lettre du 4 décembre 2008 remise en main propre, la société X a convoqué Monsieur D Y à un entretien préalable fixé le 8 décembre 2008 avant de lui adresser par Chronopost une lettre de licenciement pour faute grave datée du 16 décembre 2008, motivé par une absence d’application des process internes X en matière de technique, de commerce, d’hygiène et de sécurité et une insubordination caractérisée par l’absence d’application des instructions qui lui étaient données, ce qui a contribué à la baisse du chiffre d’affaire. Le 19 décembre 2008, Monsieur D Y s’est rendu à la demande de la société X au siège de l’entreprise pour régulariser une transaction relative à la rupture du contrat de travail, ainsi que la cession et la promesse de vente d’actions de la société F K2 au profit des sociétés Etablissements Z et FK2, dont les ordres de mouvement étaient signés le jour même.

Considérant que la transaction conclue dans ces circonstances était nulle, Monsieur D Y a saisi le 29 juillet 2013 le conseil des prud’hommes de Tourcoing de diverses demandes d’indemnisation.

En cours de procédure, Monsieur D Y a fait assigner le 13 décembre 2013 la société X devant le tribunal de commerce de Lille aux fins d’obtenir l’annulation de la cession des titres et actions. Par jugement du 13 novembre 2014, le tribunal de commerce a sursis à statuer dans l’attente de la décision du conseil des prud’hommes.

Par jugement du 13 avril 2015, le conseil des prud’hommes a déclaré Monsieur Y irrecevable en ses demandes en raison de la régularité de la transaction du 19 décembre 2008.

Monsieur D Y a interjeté appel de ce jugement le 11 mai 2015 et demande à la Cour de l’infirmer en toutes ses dispositions, de constater la nullité de la transaction du 19 décembre 2008, de dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de condamner la société X à lui verser les sommes suivantes :

' 67.782,50 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

'20.244,75 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

'2.024,47 euros au titre des congés payés y afférents,

'8.660,25 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

'161.952 euros à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

'1.000.000 euros au titre de la perte de chance de se maintenir au LBO,

'5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions soutenues oralement et déposées à l’audience, Monsieur D Y précise au préalable que son action est recevable par application des dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013 réduisant le délai de prescription. Il fait valoir qu’il n’a pas eu connaissance des motifs de son licenciement avant la signature de la transaction et a fortiori lors des pourparlers et n’a pas bénéficié d’un délai de réflexion suffisant, au regard du montage juridique qui lui a été présenté.

Il relève que la date de réception de la lettre de licenciement qui lui a été adressée par Chronopost n’est pas établie, qu’il n’a reçu des billets d’avion pour se rendre au siège de l’entreprise que pour les 8 et 19 décembre 2008, et que le laps de temps intervenu entre l’envoi de la lettre de licenciement et la signature de la transaction était insuffisant, d’autant qu’il a été contraint de signer la cession de ses titres et actions à des conditions minorées du fait de la qualification de faute grave, dite ' bad leaver’ motivant son licenciement, ce qui caractérise une sanction pécuniaire. Il rappelle que l’article 11 du pacte d’actionnaire prévoit dans cette hypothèse la saisine d’un professeur de droit spécialisé en droit du travail pour une consultation sur la qualification de la faute grave, ce qui n’a pas été respecté par l’employeur, qui était en même temps un opérateur clé du pacte d’actionnaire et le représentant de la société bénéficiaire de la promesse de cession de ses titres.

Monsieur D Y relève également que la société X n’a consenti aucune concession dans le cadre de la transaction, les motifs visés dans la lettre de licenciement ne peuvent revêtir une qualification de faute grave puisqu’ils caractérisent en réalité une insuffisance professionnelle et que la somme de 29'542,50 euros bruts consentie à titre d’indemnisation par la société X correspond en réalité aux sommes qu’il aurait dû percevoir en cas de licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Il fait également valoir que la contrepartie la clause de non-concurrence prévue dans la transaction ne comporte aucune concession de la part de l’employeur alors que la clause de non-concurrence contractuelle qui ne prévoyait pas de contrepartie financière au profit du salarié était nulle.

Concernant le licenciement, Monsieur D Y relève que la société X ne démontre ni la matérialité ni la gravité des griefs visés dans la lettre de licenciement, alors qu’elle lui donnait des consignes de compression des effectifs pour maintenir les objectifs de rentabilité. Il ajoute n’avoir retrouvé un emploi qu’en septembre 2010 en région parisienne ce qui l’a contraint à déménager et à souscrire un prêt relais dans l’attente de la vente de son domicile.

Concernant les cessions des titres détenus dans le cadre du LBO, caractérisant une sanction prohibée, il expose avoir subi un préjudice en perdant une chance de rester salarié, de se maintenir au LBO et de céder ses actions dans le cadre des opérations de cession intervenues en juin 2011 dans des conditions financières favorables puisque le gain manqué s’élève à plus de 1 million d’euros.

Par conclusions en réponse également soutenues oralement et déposées à l’audience, la société X demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris, de déclarer Monsieur D Y irrecevable en ses demandes, et subsidiairement en cas d’annulation de la transaction, de le condamner à lui rembourser la somme de 27.250€ versée dans le cadre de la transaction, de dire que la demande de Monsieur Y tenant à l’indemnisation de son impossibilité de se maintenir au LBO et de céder ses actions relève de la compétence du tribunal de commerce de Lille, de débouter Monsieur Y de ses demandes et reconventionnellement de lui verser 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que un euro au titre du caractère abusif de la procédure engagée.

Plus subsidiairement, si la Cour considère le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la société X demande de réduire le montant des dommages-intérêts à six mois de salaire en l’absence de préjudice spécifique et de débouter le salarié de sa demande relative à la perte de chance.

La société X fait valoir que des manquements aux règles de sécurité et d’hygiène ont été constatées lors d’un audit sécurité réalisé sur la zone Provence en août 2008 et qu’il a été constaté lors d’un nouvel audit organisé en novembre 2008 que les procédures de sécurité applicables n’étaient toujours pas respectées, ce qui a justifié la procédure de licenciement.

Elle considère que les demandes de Monsieur Y sont irrecevables par application des articles 2044 et 2052 du Code civil, relève que ce dernier reconnaît dans ses écritures avoir reçu le 17 décembre 2008 la lettre de licenciement par Chronopost et constate que les man’uvres dolosives alléguées sont floues et non établies. Elle ajoute que le recours à la consultation d’un professeur de droit n’a été stipulé que dans le pacte d’actionnaire et ne concerne donc que le rachat des actions de FK2 et non le contrat de travail.

Elle affirme que la transaction contient des concessions réciproques, puisque Monsieur Y a perçu une indemnité transactionnelle de cinq à sept mois de salaire net ainsi qu’une indemnité au titre de la clause de non-concurrence correspondant à 15 % de sa rémunération pendant deux ans, ce qui n’apparaît pas dérisoire.

Subsidiairement, la société X fait valoir que la faute grave reprochée à Monsieur Y consiste en de graves négligences et non respect des règles de procédure interne relative aux règles de sécurité élémentaire constatés dans le cadre d’un audit, malgré le fait qu’il ait été averti quelque mois plus tôt de la constatation de situations dangereuses.

Plus subsidiairement, la société X relève que Monsieur D Y a retrouvé rapidement un emploi et ne justifie d’aucun préjudice particulier.

Concernant la demande d’indemnisation au titre de la perte de chance de se maintenir au LBO, la société X fait valoir que cette demande est irrecevable en raison de l’accord transactionnel intervenu, qui a d’ailleurs permis à Monsieur Y d’obtenir une plus-value conséquente tout en lui permettant de préserver un avantage fiscal particulier, et subsidiairement que la juridiction prudhomale est incompétente matériellement pour connaître de cette demande fondée sur la mise en 'uvre du pacte d’actionnaires pour laquelle le tribunal de commerce a été saisi. Subsidiairement, la société X relève que la demande n’est pas fondée et qu’aucune perte de chance n’est établie.

SUR CE:

— sur la prescription de l’action:

Suivant l’article L1471-1 du code du travail résultant de la loi du 14 juin 2013, toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Les dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013 prévoient que ce délai s’applique aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure qui était de cinq années.

La transaction litigieuse ayant été signée le 19 décembre 2008 et le conseil de prud’hommes saisi le 29 juillet 2013, il convient de constater que l’action engagée par Monsieur D Y n’est pas couverte par la prescription.

— sur la validité de la transaction:

Suivant l’article 2044 du code civil, la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître.

L’article 2052 du code civil énonce que les transactions ont entre les parties l’autorité de la chose jugée en dernier ressort et ne peuvent être attaquées pour cause d’erreur de droit ou de lésion.

Pour être valable, une transaction qui a pour objet de prévenir ou de terminer une contestation résultant d’un licenciement doit être conclue qu’une fois la rupture intervenue et définitive, le salarié ayant connaissance des motifs du licenciement par la réception de la lettre de licenciement, et doit comporter des concessions réciproques effectives et appréciables.

En l’espèce, la société X ne produit aucune pièce établissant avec exactitude la date de réception de la lettre de licenciement de Monsieur D Y, étant relevé que le bordereau chronopost produit aux débats et dont le numéro diffère de celui repris dans la lettre de licenciement comporte uniquement un cachet avec la date d’expédition, soit le 16 décembre 2008. La simple évocation de cette réception par le salarié dans des écritures de première instance est de surcroît insuffisante pour établir d’une part qu’il avait une connaissance effective des motifs de son licenciement et d’autre part du caractère définitif de la rupture du contrat antérieurement à la conclusion de la transaction intervenue le 19 décembre 2008.

De plus, il ressort des pièces produites que Monsieur D Y, convoqué le 4 décembre 2008 à un entretien préalable, a été destinataire le 10 décembre 2008 des billets de transport pour se rendre au siège de la société X le 19 décembre 2008, date à laquelle la transaction a été régularisée, et donc antérieurement à l’entretien préalable et à son licenciement.

Il résulte de ces éléments que la transaction litigieuse destinée à régler les différends à venir sur la rupture était envisagée par l’employeur avant même l’entretien préalable et a été conclue sans qu’il soit établi que Monsieur D Y ait eu préalablement connaissance des motifs exacts de son licenciement, par la notification préalable du licenciement dans les conditions requises par l’article L1232-6 du code du travail, et ait donc été en mesure de transiger en toutes connaissance de cause.

Il s’ensuit que la transaction n’a pas été conclue valablement et est nulle, ce qui rend recevable les demandes formées par le salarié au titre du licenciement.

En revanche, par l’effet de cette nullité replaçant les parties dans la situation antérieure à la conclusion de la transaction, Monsieur D Y sera tenu de restituer la somme de 27.250 euros nets perçue à titre d’indemnité transactionnelle.

— sur le licenciement:

Aux termes de L1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’article L1235-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs évoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce, la lettre de licenciement de Monsieur D Y, qui fixe les limites du litige, est motivée par les faits suivants:

— de grandes négligences dans l’exercice de ses fonctions, l’absence de respect des règles de procédures internes et des règles de sécurité élémentaires, constatés lors d’un audit réalisé les 12 et 13 novembre dans les agences de Plan de Campagne et Toulon la Valette démontrant qu’il n’assure pas un suivi assez rigoureux de ses agences et ne fait pas appliquer les instructions communiquées par les services centraux, alors qu’il a déjà été alerté sur l’état général des agences dès le 25 avril, ce qui caractérise une insubordination,

— des résultats économiques résultant de ces manquements qui sont loin des objectifs fixés, seuls 90,40 % des objectifs ayant été réalisés fini novembre 2008, certaines agences étant en régression par rapport à N-1.

Si la société X produit le rapport d’audit sécurité daté du 13 août 2008 effectué dans sept agences de la zone Provence et transmis le 14 août 2008 à Monsieur D Y, qui relève différents manquements aux règles d’hygiène et de sécurité et conclut ' qu’il n’est pas tolérable de rester en cette position et des mesures correctives immédiates doivent être prises pour assurer durablement la sécurité de nos équipiers et de nos sites ', attirant ainsi son attention sur la nécessité de remédier à ces manquements, il y a lieu de constater qu’elle ne produit pas aux débats le rapport d’audit des 12 et 13 novembre réalisé dans les agences de Plan de Campagne et Toulon la Valette cité et développé dans la lettre de licenciement, mais uniquement diverses photographies dont l’origine, le lieu et la date ne sont pas établis et qui ne peuvent démontrer la persistance des difficultés constatées quelques mois plus tôt.

Par ailleurs, elle produit un tableau détaillant le chiffre d’affaire des agences de la zone arrêté au mois de novembre 2008, qui est moindre que celui de l’année précédente à la même date, mais ne produit aucune autre pièce susceptible d’établir que cette baisse résulterait de manquements fautifs imputables à Monsieur D Y.

Il s’ensuit que la société X n’établit ni la faute grave, ni même le moindre manquement fautif de Monsieur Y de nature à constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, de telle sorte que le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.

Par la perte de son emploi intervenue dans ces circonstances, Monsieur D Y a subi un préjudice qui, au regard de son ancienneté de six années, de son âge ( 43 ans), de son retour à l’emploi et de son salaire s’élevant à 4.970 euros, sur le fondement de l’article L1235-3 du code du travail, sera indemnisé par le versement d’une somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Monsieur D Y a été privé d’un préavis dont la durée est fixée par l’article 5.5.1 la convention collective X à une durée de trois mois. Il lui sera en conséquence accordé la somme de 14.910 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 1.491 euros au titre des congés payés y afférents.

La société X sera également condamnée à verser à Monsieur D Y la somme de 6.378,16 euros au titre de l’indemnité de licenciement, en application de l’article L1234-9 du code du travail auquel se réfère la convention collective.

Par ailleurs, conformément à l’article L1235-4 du code du travail s’appliquant d’office, l’employeur fautif sera condamné à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées au salarié licencié dans la limite de trois mois.

— sur la clause de non concurrence:

Une clause de non concurrence, qui a pour objet d’interdire à un ancien salarié lorsque son contrat de travail est rompu, d’exercer une activité professionnelle concurrente qui porterait atteinte aux intérêts de son ancien employeur, est licite si elle est indispensable aux intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, si elle tient compte des spécificités de l’emploi et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière.

Il est constant que la clause de non concurrence contractuelle d’une durée de deux ans ne prévoit qu’une indemnité de 24 mois de salaire en cas de violation par le salarié, sans fixer de contrepartie financière à son profit. Cette clause est donc nulle.

La transaction annulée ci-dessus est venue régulariser cette clause en fixant une contrepartie financière de 15% de la rémunération de base pour une durée de 12 mois, correspondant à la somme de 8.460 euros brut, versée à Monsieur D Y avec son dernier salaire.

Dans la mesure où Monsieur D Y, qui a subi un préjudice résultant de l’atteinte à sa liberté d’exercer une activité professionnelle de même nature, n’a retrouvé un emploi que quelques mois plus tard, il convient de condamner la société X à lui verser à ce titre la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts.

— sur la perte de chance: Suivant l’article L1411-1 du code du travail, la juridiction prud’homale règle les différents qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs et les salariés qu’ils emploient.

La juridiction prud’homale est ainsi compétente pour connaître des litiges relatifs aux conventions accessoires au contrat de travail, qui dépendent et sont liées directement au contrat de travail et ne peuvent être conclues que par des salariés avec leur employeur.

En l’espèce, le pacte d’actionnaire auquel a adhéré Monsieur D Y le 23 septembre 2005, a été conclu entre les sociétés d’investissement SAS SAGARD et HOLDING YAKA, des opérateurs clés comprenant des membres de la direction de la société X et des partenaires.

Il s’ensuit que même si la mise en oeuvre du pacte d’actionnaire dépend des modalités de rupture du contrat de travail, ce pacte d’actionnaire liant Monsieur D Y à d’autres sociétés que l’employeur ne peut être considéré comme étant une convention accessoire au contrat de travail.

Il en résulte que la juridiction prud’homale n’est pas compétente pour connaître des demandes de Monsieur D Y relatives à ce pacte d’actionnaire, qui relève de la compétence du tribunal de commerce.

— sur les autres demandes:

Monsieur Y ayant fait l’objet d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenant partiellement gain de cause, il n’est démontré aucun abus de son droit d’ester en justice.

La demande de dommages et intérêts formée à ce titre par la société X sera en conséquence rejetée.

PAR CES MOTIFS:

La Cour,

INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne la prescription de l’action,

STATUANT à nouveau:

ANNULE la transaction conclue entre les parties le 19 décembre 2008,

CONDAMNE en conséquence Monsieur D Y à restituer à la société X la somme de 27.250 euros nets perçue à titre d’indemnité transactionnelle.

DIT le licenciement de Monsieur D Y sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE en conséquence la société X à verser à Monsieur D Y les sommes suivantes:

—  40.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

—  14.910 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.491 euros au titre des congés payés s’y rapportant,

—  6.378,16 euros au titre de l’indemnité de licenciement, – 10.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence,

CONDAMNE la société X à rembourser à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Monsieur D Y dans la limite de trois mois,

DECLARE la juridiction prud’homale incompétente matériellement pour connaître des demandes de Monsieur D Y relatives au pacte d’actionnaire,

RENVOIE l’affaire devant le tribunal de commerce de Lille,

DEBOUTE la société X de ses autres demandes reconventionnelles,

CONDAMNE la société X à verser à Monsieur D Y la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société X aux dépens qui comprendront les dépens de la première instance.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

N. CRUNELLE S. MARIETTE