Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 20 MAI 2021

(n°2021/ , 19 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/04937 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7ZHK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Octobre 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 17/01214

APPELANT

Monsieur H X

[…]

[…]

Représenté par M^e Fiodor RILOV, avocat au barreau de PARIS, toque : P0157

INTIMEES

SA J

[…]

[…]

Représentée par M^e Bruno REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

SAS J K

[…]

[…]

Représentée par M^e Bruno REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

SAS J DÉVELOPPEMENT

[…]

[…]

Représentée par M^e Bruno REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

SAS RSE FRANCE

[…]

[…]

Représentée par M^e Bruno REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Mars 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Catherine BRUNET, présidente de chambre chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre,

Madame Nelly CAYOT, Conseillère

Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, prorogé à ce jour,

— signé par Madame Catherine BRUNET, Présidente et par Madame Cécile IMBAR, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. H X a été engagé par la société J par contrat de travail à durée indéterminée du 21 juillet 2011 ce à compter du 3 octobre en qualité de directeur commercial, qualification cadre, niveau III C, indice 240 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie. Par avenant du 26 septembre 2011, les parties ont convenu d’une prise de fonctions du salarié le 12 septembre 2011. Le contrat de travail stipule une rémunération fixe et une rémunération variable ainsi qu’un calcul de la durée du travail selon un forfait annuel exprimé en jours soit 216 jours de travail effectif.

La société J occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Par convention du 21 mai 2012, il a été convenu entre les sociétés J et J K de la mise à disposition par la première société à la seconde de M. X et le même jour, la société J et M. X ont conclu un avenant stipulant cette mise à disposition.

Le groupe J a acquis au mois de novembre 2012 la société RSE France.

Par courrier du 10 octobre 2016, M. X a sollicité le bénéfice d’un congé sabbatique de 11 mois afin de rejoindre sa famille installée en Ecosse.

Par lettre du 9 novembre 2017, la société lui a notifié son refus.

M. X a été convoqué par lettre du 10 juillet 2017 à un entretien préalable fixé au 21 juillet.

Par lettre du 26 juillet 2017, il a été licencié pour motif personnel.

Considérant notamment que les sociétés J, J K, J Développement et RSE France étaient ses co-employeurs, qu’il a subi plusieurs ruptures de ses contrats de travail s’analysant en des licenciements dépourvus de cause réelle et sérieuse, que la convention de forfait jours est nulle et sollicitant des sommes tant au titre de l’exécution du contrat de travail que de sa rupture, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 11 octobre 2018 auquel la cour renvoie pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties a :

— prononcé la jonction entre les affaires inscrites sous les numéros de RG 17/01214 et 17/07132 ;

— mis hors de cause les sociétés SAS J K, RSE France et J Développement ;

— dit que la SA J est l’employeur unique ;

— dit que le congé sabbatique a été refusé à bon droit ;

— dit que la convention de forfait en jours est nulle ;

— condamné la SA J à lui payer les sommes suivantes :

* 35 000 euros au titre de la rémunération variable 2016,

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, étant rappelé qu’en vertu de l’article R. 1454 28 du code du travail, ces condamnations sont exécuroires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire,

* 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de la convention de forfait en jours,

avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,

* 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté Monsieur X du surplus de ses demandes ;

— condamné la SA J aux dépens.

M. X a régulièrement relevé appel de ce jugement le 11 avril 2019.

Par conclusions transmises et notifiées par le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) le 10 février 2021 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. X demande à la cour d’infirmer le jugement sauf en ce qu’il a condamné la société J au paiement des dépens et de statuant à nouveau :

A titre principal,

— juger que la société J SA et la société J SAS sont ses co employeurs et que son licenciement du 1^er octobre 2014 au sein de la société J K SAS est un licenciement de fait, sans application de la procédure de licenciement ;

— condamner en conséquence les sociétés J SA et J K SAS à lui verser une indemnité de 220 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— juger que les sociétés J SA, RSE France et J Développement sont ses co employeurs

et que son licenciement du 5 mai 2015 au sein de la société RSE France est un licenciement de fait, sans application de la procédure de licenciement ;

— condamner en conséquence les sociétés J SA, RSE France, J Développement à verser à Monsieur X une indemnité de 220 000 euros au titre de ce licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

A titre subsidiaire,

— constater la modification unilatérale de son contrat de travail à deux reprises par la société J SA ;

— condamner en conséquence la société J SA à lui verser une indemnité d’un montant de 220 000 euros au titre des préjudices subis du fait de la modification imposée de son contrat de travail ;

— juger que le licenciement du 27 juillet 2017 par la société J SA est sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner en conséquence la société J SA au paiement de la somme de 219 285,96 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause,

— constater l’illicéité de son forfait jour en raison de l’absence de suivi de la charge de travail ;

— condamner la société J SA à lui verser la somme de 110 000 euros au titre du préjudice subi du fait de l’absence de suivi de sa charge de travail ;

— condamner la société J SA à lui verser la somme de 106 302 euros au titre des heures supplémentaires ;

— condamner la société J SA à lui verser la somme de 80 000 euros au titre de sa rémunération variable pour l’année 2016 et 2017 ;

— constater l’illégalité du refus par la société J SA de sa demande de congé sabbatique ;

— condamner en conséquence la société J SA à lui verser la somme de 50 000 euros au titre de dommages et intérêts résultant de ce refus et pour l’atteinte à la vie personnelle et familiale ;

— condamner la société J SA à lui verser 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— assortir les condamnations à intervenir des intérêts au taux légal à compter de la saisine du cour de céans ;

— condamner la société J SA aux entiers dépens ;

— assortir la décision à intervenir de l’exécution provisoire.

Par conclusions transmises et notifiées par le RPVA le 26 septembre 2019, les sociétés J, J K, RSE France et J Développement demandent à la cour de :

confirmant le jugement entrepris,

— dire et juger que la société J SA est l’employeur unique de M. X ;

— dire et juger que les sociétés J K SAS, RSE France et J Développement ne sont pas co-employeurs de M. X ;

En conséquence,

— mettre hors de cause les sociétés J K SAS, RSE France et J Développement ;

— débouter M. X de sa demande de dommages et intérêts pour modification imposée de son contrat de travail ;

— débouter M. X de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— rejeter la demande d’heures supplémentaires non justifiée ;

— rejeter la demande de versement de la rémunération variable au titre de l’année 2017 ;

— dire et juger justifié le refus par la société J SA de la demande de congé sabbatique de M. X ;

En conséquence,

— rejeter la demande de dommages et intérêts résultant du refus du congé sabbatique ;

Infirmant le jugement entrepris,

— débouter M. X de sa demande de dommages et intérêts pour nullité de la convention de forfait-jours ;

— débouter M. X de sa demande au titre de la part variable au titre de l’exercice 2016 ;

En tout état de cause,

— débouter M. X de l’intégralité de ses demandes ;

— le condamner aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 3 mars 2021.

MOTIVATION

Sur le contexte

Il est constant que la société J est la société mère du groupe comprenant notamment la société J K et la société J Développement qui a repris en novembre 2012 la société RSE France.

Sur la situation de M. X au sein de la société J K et de la société RSE France

Au sein de la société J K

Le 21 mai 2012, la société J et la société J K ont conclu une convention de mise à disposition de M. X au sein de la société filiale, pour une durée de deux ans pouvant être prorogée, en qualité de directeur commercial à raison de 40% de son temps de travail. Il est stipulé qu’il reste placé sous la subordination de la société J qui est son employeur habituel et qu’il recevra les indications nécessaires à sa mission de M. Y, directeur général de la société J K. Enfin, il est convenu que la société J continuera de rémunérer M. X aux conditions habituelles et que la société J K lui remboursera 40% de la totalité de la rémunération brute de base et les frais professionnels liés à sa mission en son sein. Le même jour, un avenant au contrat de travail a été conclu entre M. X et son employeur, la société J, aux conditions sus mentionnées celui-ci devant se coordonner régulièrement avec sa hiérarchie et avec le directeur général de la société J K, sa rémunération étant versée par la société J.

Par une note du 29 septembre 2014, M. Y a annoncé la nomination de M. Z en qualité de directeur commercial de la société J K à compter du 1^er octobre.

M. X soutient que ses conditions d’intégration au sein de cette société filiale montrent que cette société lui donnait des ordres et des directives de sorte qu’elle était constitutive d’un contrat de travail. Il ajoute que le dépassement de la durée de la mise à disposition a donné lieu à la formation d’un contrat de travail.

Les sociétés J, J K, J Développement et RSE France (les sociétés) soutiennent que M. X a été mis à disposition de la société J K dans le cadre des dispositions des articles L. 8241-1 et L. 8241-2 du code du travail.

Il résulte de la combinaison de ces articles que les opérations de prêt de main-d’oeuvre à but non lucratif sont autorisées. Une opération de prêt de main-d''uvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.

Le prêt de main-d''uvre à but non lucratif conclu entre entreprises requiert :

1° L’accord du salarié concerné ;

2° Une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice qui en définit la durée et mentionne l’identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse ;

3° Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l’entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d’exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail.

A l’issue de sa mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail dans l’entreprise prêteuse sans que l’évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt.

En l’espèce, la convention de mise à disposition conclue entre les deux sociétés et l’avenant conclu entre la société J et M. X sont conformes aux dispositions légales précitées de sorte que cette mise à disposition est licite comme le soutiennent les sociétés.

Aucun élément produit au dossier ne démontre que M. X a continué postérieurement au 21 mai 2014 à exercer concrètement ces fonctions et il est établi par les courriels produits par les sociétés que dès le 21 mai 2014 il a contribué à la recherche de son remplaçant.

En outre, alors qu’il lui appartient de démontrer qu’il a travaillé au cours de la mise à disposition et ensuite, dans le cadre d’un lien de subordination exercé par la société J K comme il le soutient, M. X ne produit aucun élément à ce titre.

Dès lors, la cour retient que M. X a travaillé au sein de la société J K dans le cadre d’une mise à disposition licite, et que conformément aux dispositions précitées, la société J est demeurée son employeur.

Au sein de la société RSE France

M. X produit aux débats une note du président de la société RSE France du 29 mai 2015 annonçant que depuis le 5 mai, M. A assure la direction de cette société à sa place alors qu’il exerçait ces fonctions depuis les débuts de celle-ci.

Il en déduit qu’il était lié à cette société par un contrat de travail.

Les sociétés font valoir que la société RSE France avait pour objet d’aider les entreprises à crédibiliser et faire reconnaître leurs actions en matière de développement durable. Elles indiquent que M. X a exercé de fait les fonctions de directeur général de cette société et que dans ce cadre, il a accordé une délégation de signature à M. B qui en était l’unique salarié.

M. X ne produit aucune pièce aux débats illustrant son activité au sein de cette société et ne démontre pas l’existence d’un lien de subordination de sorte que la cour retient qu’il n’avait pas la qualité de salarié.

Sur le coemploi

M. X soutient qu’il a été coemployé par la société J, la société J K, la société J Développement et la société RSE France, la société mère s’immisçant de manière permanente dans la gestion économique et sociale de ces filiales qui n’ont aucune autonomie à son égard en ce que :

— concernant la gestion économique, la société J signe et gère des contrats 'nationaux’ pour le compte de ces filiales, elles exécutent ces contrats ainsi que les agences territoriales, il est chargé de contrôler la gestion des contrats au sein des filiales et dirige les directeurs généraux ;

— concernant la gestion sociale, tous les dirigeants des filiales exercent leur fonction en qualité de subordonnés de la société mère, ils travaillent pour celle-ci à hauteur de 30 à 40% de leur temps de travail alors qu’ils sont salariés des filiales et ils exercent à l’intérieur de celles-ci le pouvoir de la société mère.

Il ajoute que ses fonctions sont une preuve de l’immixtion de la société J dans la gestion économique et sociale des filiales.

Il fait valoir que la lettre de licenciement ne lui ayant pas été adressée par l’ensemble de ses co-employeurs, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Les sociétés J, J K, J Développement et RSE France font valoir qu’il appartient à M. X de démontrer l’existence d’un coemploi ce que, selon elles, il ne fait pas au vu des documents qu’il produit aux débats. Elles soutiennent que la société J K dispose

d’équipes de direction et d’encadrement totalement indépendantes de la société J qui n’intervient pas dans sa direction. Elle souligne que M. X a été mis à disposition de la société J K et rapportait dans le cadre de ses fonctions au directeur général de cette filiale. Elle ajoute que s’agissant des sociétés J Développement et RSE France, M. X n’invoque aucune prérogative de direction de la part de la société J.

Hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de coemployeur du personnel employé par une autre que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

Il convient en premier lieu de rappeler que M. X a été engagé par la société J de sorte que le coemploi qu’il revendique consiste en un coemploi par les sociétés filiales d’un salarié de la société mère. La notion de coemploi impliquant la perte d’autonomie de la société employeur en raison d’une immixtion permanente d’une société du groupe dans sa gestion conduisant à une perte totale de son autonomie, il conviendrait que M. X démontre que la société mère J a été l’objet d’une immixtion de la part de ses filiales ce qui a conduit à sa perte totale d’autonomie d’action, démonstration que M. X n’effectue pas puisqu’au contraire il soutient que les sociétés filiales ont été victimes d’une immixtion permanente par la société employeur du salarié.

En second lieu, au titre d’une immixtion permanente de la société J dans la gestion économique de ses sociétés filiales, M. X vise dans ses conclusions et produit deux extraits de la revue mensuelle des contrats (pièces 50 et 51) et un exemple de contrat qu’il a signé (pièce 53). Les extraits de la revue listent les contrats conclus par plusieurs sociétés J dont la société J K, les sociétés J Développement et RSE France n’y figurant pas, et sur la pièce 51, figurent des commentaires et des difficultés relevées sur ces contrats. Figure en en-tête de ces documents le logo 'J'. Ces seuls documents insérés dans une revue du groupe afin de présenter l’ensemble des contrats conclus dans son périmètre sont insuffisants pour démontrer comme le soutient le salarié, que la société J a démarché tous les clients, qu’elle signe tous les contrats, qu’elle les pilote et que les interventions sont facturées par les filiales. En tout état de cause, comme le font valoir les sociétés, le fait qu’une société mère demande à ses filiales des remontées d’information sur les contrats conclus ressort du fonctionnement d’un groupe. Le contrat cadre conclu par M. X comporte une annexe 7 citée par l’appelant comme significative d’une immixtion permanente de la société mère dans la gestion économique des filiales en ce que la société J est pilote national et qu’elle a un relai commercial dans chaque J afin de suivre la progression du contrat sur leur territoire respectif. Il est stipulé en tête de cette annexe que le fournisseur qui est la société J doit fournir à son cocontractant, la société Vinci Construction France, la liste des membres de son réseau commercial et l’informer de toute modification. Ces coordonnées sont fournies, le pilote national étant un membre de la société J et des coordonnateurs locaux étant désignés comme la société J K. Ces éléments ressortent du fonctionnement normal d’un groupe qui peut confier à ses sociétés filiales des missions consistant en une déclinaison de sa politique commerciale et ne caractérisent pas une immixtion permanente dans la gestion économique. La cour relève en outre qu’aucun document n’est produit au titre d’une immixtion permanente dans la gestion économique des sociétés J Développement et RSE France.

En dernier lieu, au titre d’une immixtion permanente de la société J dans la gestion sociale des sociétés J K, J Développement et RSE France, M. X produit une note du 21 mai 2012 et un courriel du 22 mai 2012 (pièces 6 et 7) annonçant la nomination de M. X en qualité de directeur commercial de la société J K. La note est établie par M. Y, directeur général de la société J K. Le fait que ce document porte en tête le logo de la société mère, J, est indifférent dès lors que la mention 'J K SAS’ figure en pied de

page comme le soulignent à juste titre les sociétés. Il en va de même de la diffusion par M. Y par courriel du 22 mai d’une note de M. C, directeur général de la société J, annonçant cette nomination au sein de la société J K car elle ne procède pas de la décision de la société mère mais, comme exposé précédemment, d’une convention de mise à disposition conclue par les deux sociétés dans le cadre des dispositions des articles L. 8241-1 et L. 8241-2 du code du travail et d’un avenant conclu entre le salarié et la société J, son employeur. Il ne peut donc pas se déduire de ces éléments comme le soutient M. X qu’il existe au niveau du recrutement des salariés une confusion totale entre les diverses entités. M. X verse également aux débats une pièce qui selon lui démontre que les courriels échangés entre les salariés et les membres de la direction sont signés à la fois par la société mère et par les filiales qui est un courriel de M^me D du 14 mars 2014 (pièce 55) informant M. X et M. E de la date de l’assemblée générale de la société RSE. Il affirme que la rédactrice du courriel est l’assistante personnelle de M. C mais il ne le démontre pas. M. X affirme ensuite que tous les dirigeants des sociétés filiales exercent leur fonction en qualité de subordonnés de la société mère. Il vise à ce titre dans ses conclusions un organigramme (pièce 46) qui ne corrobore pas ses dires. Enfin, il fait valoir que sa situation au regard de ses fonctions de directeur commercial au sein de la société J K illustre cet état de fait. Mais comme évoqué précédemment, M. X a exercé ces fonctions temporairement dans le cadre d’une mise à disposition.

Enfin, il a été précédemment retenu que ni la société J K ni la société RSE France n’ont exercé de lien de subordination à l’égard de M. X.

En conséquence, la cour retient que M. X n’a pas été coemployé par les sociétés J, J K, J Développement et RSE France.

La décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

Sur les licenciements de fait afférents à ses fonctions au sein des sociétés J K et RSE France

M. X soutient qu’il a été licencié par ses coemployeurs respectifs le 1^er octobre 2014, date de son remplacement au sein de la société J K, et le 5 mai 2015, date de son remplacement au sein de la société RSE France.

La cour a précédemment retenu que M. X n’était pas salarié de ces deux sociétés de sorte qu’à défaut de contrat de travail, il n’a pas pu en être licencié. Il sera débouté de ses demandes à ce titre.

En conséquence de ce qui précède les sociétés J K, J Développement et RSE France seront mises hors de cause.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ces chefs de demande.

Sur la modification du contrat de travail

La cour relève que les premiers juges n’ont pas statué sur cette demande.

M. X soutient que la société J a modifié à deux reprises son contrat de travail en lui imposant de travailler au sein de la société J K et au sein de la société RSE France.

La société J soutient que son contrat de travail n’a pas été modifié unilatéralement lorsqu’il a été mis à disposition de la société J K car un avenant a été conclu et elle fait valoir que ses fonctions de directeur général de la société RSE ne relevait pas du droit du travail.

La cour a précédemment retenu que M. X avait été regulièrement mis à disposition de la société

J K par la signature d’un avenant au contrat de travail. Aucun élément produit aux débats ne démontre que la société J lui a imposé de prendre les fonctions de directeur général de la société RSE.

En conséquence, la cour retient que la société J n’a pas modifié unilatéralement le contrat de travail de M. X et il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée :

' (…) Nous nous voyons contraints de vous notifier par la présente, votre licenciement.

Nous vous rappelons les motifs de cette rupture contractuelle, tels que nous vous les avons détaillés lors de l’entretien susvisé.

Vous avez été embauché en contrat à durée indéterminée par J SA le 12 septembre 2011 et occupez depuis les fonctions de Directeur Commercial.

Pendant des années vous avez accompli vos fonctions conformément à vos obligations contractuelles. Cependant, depuis plusieurs mois et malgré nos nombreuses tentatives d’alerte, nous déplorons un changement total dans leur exécution : vous ne réalisez désormais plus vos missions conformément à nos attentes légitimes.

En effet, nous constatons de trop nombreux manquements et carences dans le cadre de vos activités depuis près d’un an et plus sensiblement depuis notre refus de vous accorder un congé sabbatique.

Le 12 octobre 2016, nous réceptionnons une lettre recommandée de votre part dans laquelle vous sollicitez l’obtention d’un congé de 11 mois, débutant le 31 janvier 2017, afin de rejoindre votre famille désormais installée à l’étranger, en Ecosse.

Comme nous y autorise la loi, nous avons été contraints de ne pas donner une suite favorable à votre demande, compte tenu des conséquences particulièrement préjudiciables à la bonne marche de l’entreprise qu’aurait eue votre absence.

Dans notre courrier de réponse du 09 novembre 2016, nous vous expliquions qu’étant donné votre niveau de responsabilité et les compétences spécifiques requises pour occuper votre poste, votre absence prolongée et la difficulté voire l’impossibilité à vous remplacer même temporairement, auraient des répercutions contraires à l’intérêt de l’entreprise.

Tout d’abord sur le fonctionnement du service commercial, par une désorganisation et des difficultés de fonctionnement de toute la Direction commerciale et de ses équipes. Ensuite sur la mise en oeuvre de la politique commerciale, avec une rupture dans la continuité de la définition de la stratégie et du déploiement de cette politique commerciale dont vous êtes en charge au sein du Groupe J.

Depuis lors, vous adoptez un comportement, manifestement en réaction à la position prise par la Direction suite à votre demande de congé sabbatique, tendant à vous dédouaner de vos obligations contractuelles.

Nous ne pouvons pas laisser perdurer la situation actuelle plus longtemps.

1- En premier lieu nous sommes au regret de constater que vous ne prenez pas la place nécessaire et suffisante à vos responsabilités professionnelles, au management de vos équipes, au déploiement de la politique commerciale ainsi qu’au simple respect de votre convention de forfait-jours.

Comme nous n’avons pas manqué de vous le rappeler dans nos courriers et courriels :

- du 20 Janvier 2017 ;

- du 28 avril 2017 ;

- et du 24 mai 2017.

Depuis septembre 2016 au moins et de manière plus récurrente en 2017, outre vos nombreuses absences justifiées par la prise répétée et fragmentée de jours de congés et de RTT ou par des arrêts maladies (absences représentant à elles seules près de 40% du temps sur l’année 2017), vous ne garantissez pas une présence minimale et suffisante auprès de vos équipes. En effet, vous n’avez eu de cesse de reprendre systématiquement tardivement vos fonctions de manager lorsque vous étiez de retour à votre poste et à les quitter de manière anticipée pour bénéficier de week-end et de périodes de repos prolongés. Vous ne dissimulez pas dans vos correspondances le fait que cela est dû à votre impossibilité à faire coïncider votre vie privée et vos responsabilités professionnelles au détriment de celles-ci.

Dans votre courrier du 18 novembre 2016 par exemple, vous rappelez avoir besoin 'd’aménager votre temps de travail dans l’exercice de vos fonctions’ afin de bénéficier de 'flexibilité pour maintenir une vie de famille normale’ selon vous.

Dans votre courriel du 05 mai 2017 vous indiquez que vos absences, je vous cite : 'est une conséquence directe de mes déplacements hebdomadaires durant les weekends afin de retrouver ma famille qui vit à l’étranger […] les horaires d’avion m’obligent à partir jeudi soir ou vendredi midi pour rejoindre ma famille, et me font revenir dans la journée du lundi'.

Il n’est pas acceptable que vos équipes soient laissées à l’abandon en raison de vos absences nombreuses, les obligeant de plus à solliciter les directeurs commerciaux des filiales du groupe sur lesquels vous finissez par faire peser le travail que vous n’assurez pas.

2- D’autre part, vous ne tenez plus votre rôle vis-à-vis des collaborateurs et des membres du COMEX. Vous n’êtes pas seulement salarié d’J SA. Vous êtes également l’un de ses représentants aussi bien vis-à-vis de ses clients internes qu’externes. A ce titre il est indispensable que votre engagement ne soit pas sujet à polémique en termes d’exemplarité.

Vous devez donc vous montrer constamment exemplaire dans l’accomplissement de vos missions et ne devez pas donner l’impression de vous désintéresser des réunions d’élaboration et de mise en 'uvre de la stratégie d’une part, ni des événements importants de la vie de l’entreprise en termes d’image et de communication d’autre part. C’est pourtant ce que vous avez fait ces derniers mois, en manquant d’implication dans nos activités, dans le quotidien de vos équipes et dans la diffusion des résultats de l’entreprise.

Alors que vous rappelez vous-même dans votre courriel du 05 mai 2017 avoir systématiquement assisté à toutes les réunions où votre présence était nécessaire jusqu’en 2016, cela n’est plus le cas.

Votre changement d’attitude est de ce fait d’autant plus visible et critiquable, puisque difficilement passée inaperçue.

Vous avez été absent aux réunions sur le 'grand portail', notre futur site WEB de commercialisation, sans avoir apporté la contribution pourtant essentielle de la part du Directeur Commercial.

Vous n’avez pas participé au repas organisé le 13 janvier 2017 avec vos collaborateurs en ne les prévenant qu’au tout dernier moment par mail.

Vous n’avez pas participé à la grande Convention des 16 et 17 mars 2017 à Paris, où était exposée la Stratégie du Groupe sur les 3 ans à venir.

De plus, vous avez également quitté de manière précipitée la réunion de présentation de cette même stratégique 2017-2020 du 20 avril 2017, animée par la Direction Générale du Groupe à l’intention des collaborateurs du siège d’J. Ce qui fait que vous n’avez jamais assisté complètement à une présentation de la stratégie par la Direction Générale du Groupe, où le volet commercial y est pourtant très présent.

Vous n’avez ni participé aux festivités des 150 ans du groupe (diner du 20 avril 2017), ni à la soirée des 'clients Bâtiment BGC'.

En outre, votre comportement lors des réunions du COMEX (retards, absence de salutation, désintérêt perçu par les autres participants, Directeurs Généraux des J SAS) complique les échanges avec ses membres.

Vos fonctions impliquent de diffuser et de soutenir les décisions de la Direction d’J SA.

Vos derniers écrits attestent pourtant de votre défiance vis-à-vis de celle-ci et notamment vis-à-vis de moi-même, votre Directeur Général, lorsque vous remettez en cause mon management et mes décisions stratégiques, au terme d’un propos inexact et excessif.

Compte tenu de votre position au sein de l’entreprise et de votre désapprobation affichée, cela ne peut à terme qu’affecter la mise en oeuvre des décisions d’entreprise.

3- A un niveau plus opérationnel, depuis plusieurs mois, vous n’assurez plus l’animation des Directeurs Commerciaux (DC) des filiales d’J SA, alors que votre fonction de Directeur Commercial de la société mère J SA vous y oblige et que vous assuriez cette mission jusqu’à votre demande de congé sabbatique.

En effet vous ne réalisez plus, ou de manière très insuffisante, les nécessaires points de concertation réguliers avec les Directeurs Commerciaux des J SAS, permettant d’échanger sur l’activité, les actions stratégiques à mettre en oeuvre, les objectifs à atteindre individuellement et collectivement, ainsi que les résultats atteints et restant à atteindre.

Ainsi vous n’avez réalisé aucune revue de performance en 2017, afin :

- d’échanger sur les actions de prospection réalisées et à réaliser,

- d’identifier et de développer le portefeuille de clients stratégiques

- d’établir et de suivre les indicateurs de performances pertinents et harmonisés

- de réaliser et diffuser aux équipes des reporting réguliers sur les résultats

Suite à la Convention des 16 et 17 mars 2017 à laquelle vous n’avez pas pu assister (pour un motif de maladie que nous ne remettons évidemment pas en cause), il était impératif de mettre en oeuvre des actions de déploiement de la politique commerciale du Groupe au sein des différentes Business Lines. Cela signifiait au minimum l’animation réelle et soutenue des équipes afin de les motiver dans l’atteinte des objectifs à réaliser. Les Directeurs Commerciaux des filiales d’J SA font état d’une absence d’intervention de votre part notamment sur ce sujet et la nécessité pour eux de pallier vos lacunes.

Ces derniers mois, les équipes commerciales évoquent votre absence de déploiement de la stratégie commerciale.

J’ai reçu plusieurs plaintes à ce sujet notamment de la part de plusieurs directeurs commerciaux.

A titre d’exemple, vous 'bottez en touche’ lorsque M. Z, Directeur Commercial de la filiale J K, dans un mail du 29 mars 2017 vous propose de planifier une réunion de concertation sous deux mois afin de traiter de sujets prioritaires. Alors que vous auriez déjà dû être vous-même à l’initiative d’une telle réunion entre Directeurs Commerciaux, et le cas échéant mettre tout en oeuvre pour rattraper le retard déjà pris sur les points à traiter suite à la proactivité de M. Z, vous choisissez pourtant de ne pas répondre à sa sollicitation.

Si pour le moment, les équipes ont réussi à combler seules ou avec l’appui d’autres interlocuteurs vos carences, nous ne pouvons pas prendre le risque de voir leur activité en être affectée dans un avenir proche. Ni encore accepter qu’un salarié ayant votre niveau de responsabilités n’assume pas l’intégralité de ses obligations professionnelles à plein temps et avec toute l’efficacité nécessaire et légitimement attendu par son employeur.

Pour toutes les raisons évoquées dans le présent courrier, nous vous notifions votre licenciement. (…)'.

M. X soutient que son licenciement pour insuffisance professionnelle est dépourvu de cause réelle et sérieuse car :

— il a donné toute satisfaction à son employeur jusqu’à sa demande de congé sabbatique ce dont témoigne l’évolution du chiffre d’affaires qu’il a réalisé ;

— au mois de mai 2017, il a remporté un important contrat avec la société Veolia ;

— il a toujours été présent auprès de ses équipes et a animé des réunions mensuelles.

La société soutient que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. X est bien fondé en ce que malgré plusieurs courriers qui lui ont été adressés, il a selon elle manqué d’investissement dans ses fonctions comme développé dans la lettre de licenciement.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

L’insuffisance professionnelle qui se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié d’exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement distincte de la faute. L’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir de l’employeur. Pour autant, l’insuffisance alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de ce dernier. Pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents et matériellement vérifiables et le salarié doit avoir bénéficié des moyens nécessaires pour accomplir sa mission.

En l’espèce, la société développe dans ses conclusions les trois griefs énoncés dans la lettre de licenciement :

— le fait de ne pas prendre la place nécessaire et suffisante à ses responsabilités professionnelles, au management de ses équipes, au déploiement de la politique commerciale ainsi que de ne pas respecter sa convention de forfait-jours ;

— de ne pas tenir son rôle vis-à-vis des collaborateurs et des membres du COMEX ;

- de ne plus assumer l’animation des membres de son équipe et des directeurs commerciaux des filiales de la société J.

Sur le fait de ne pas prendre la place nécessaire et suffisante à ses responsabilités professionnelles, au management de ses équipes, au déploiement de la politique commerciale ainsi que de ne pas respecter sa convention de forfait-jours

M. X fait valoir qu’il a toujours été présent auprès des équipes qu’il coordonnait.

La société fait valoir qu’à la suite du refus de son congé sabbatique, M. X a fait preuve d’un manque d’investissement et d’un absentéisme qui l’ont conduite à trois reprises à le rappeler à l’ordre par des courriers du 20 janvier 2017 et du 28 avril 2017 ainsi que par courriels du 3 mai 2017. Elle reproche à M. X une absence pendant 86 jours entre le 1^er septembre 2016 et le 30 avril 2017, ses arrivées tardives le lundi et ses départs anticipés le vendredi et le fait que son agenda électronique à compter de la fin de l’année 2016 soit moins renseigné que précédemment.

La cour constate que les absences reprochées à M. X correspondent à des jours de congés payés ou à des jours de RTT accordés par l’employeur. La société a refusé au salarié un congé pour la journée du 5 mai 2017 et aucun élément produit aux débats ne démontre qu’il s’est absenté. Dès lors, ses absences autorisées par l’employeur ne peuvent pas être reprochées au salarié et il ne peut pas être déduit de la prise de ces jours de congés un manque d’investissement alors qu’ils correspondent à un droit acquis par le salarié en raison du travail qu’il a précédemment accompli.

M. X a exposé à la société les difficultés qu’il allait rencontrer compte tenu de la nomination de son épouse en Ecosse et a sollicité le 30 mai 2016 auprès de M^me F, directrice des ressources humaines, un entretien en lui précisant qu’il effectuerait des allers-retours tous les week-ends. En réponse au courriel du 28 avril 2017 de M. C, directeur général de la société, lui reprochant des prises de congés et de RTT morcelées sollicitées à bref délai et des arrivées ainsi que des départs ne correspondant pas aux horaires des salariés de son équipe, M. X a indiqué que ses arrivées tardives le lundi et ses départs anticipés le vendredi correspondaient aux horaires de l’avion pour Aberdeen, qu’il sollicitait des congés payés ou des jours RTT pour ces plages horaires et qu’il était toujours présent auprès de ses équipes. La cour relève que le contrat de travail de M. X stipule une convention de forfait en jours lui laissant une liberté d’organisation et que son organisation expliquée par sa situation personnelle dont l’employeur a été informé à plusieurs reprises et de manière anticipée, ne pourrait lui être reprochée que pour autant qu’elle a nui à la qualité et à l’efficacité de son travail.

Enfin, il ne peut se déduire du seul fait que son agenda électronique soit moins renseigné à compter de la fin de l’année 2016, une absence d’activité.

Sur le fait de ne pas tenir son rôle vis-à-vis des collaborateurs et des membres du COMEX

M. X fait valoir que ces reproches sont inventés de toutes pièces et qu’il était présent auprès de ses équipes.

La société soutient que M. X ne participait plus aux réunions d’élaboration et de mise en oeuvre de la stratégie ni aux événements importants de la vie de l’entreprise. Elle précise qu’il a été absent aux réunions sur le 'grand portail', qu’il n’a pas participé à un repas organisé par ses collaborateurs le

13 janvier 2017 non plus qu’à la grande Convention des 16 et 17 mars 2017 et qu’il a quitté précipitamment la réunion du 20 avril 2017 au cours de laquelle la stratégie du groupe pour les années 2017 à 2020 était présentée, qu’il n’a pas participé aux festivités du groupe pour ses 150 ans, notamment au dîner du 20 avril, ni à la soirée des 'clients Bâtiments BGC'.

A l’appui de ses dires concernant l’absence de M. X à des événements, la société produit deux attestations de M^me F et de M. L M. Ces témoins n’évoquent pas le départ précipité de la réunion du 20 avril 2017. L’absence de M. X à la grande convention citée par les deux témoins ne peut pas être retenue alors que dans la lettre de licenciement, l’employeur indique qu’il ne lui reproche pas son absence dans la mesure où il était en arrêt de travail. M^me F affirme que M. X a été absent aux autres événements.

S’agissant de son absence à des événements précis, M. X indique de manière générale que ces faits sont inventés par l’employeur mais il ne conteste pas de manière circonstanciée avoir été absent à ces événements et ne produit pas de pièces relatives à ceux-ci comme par exemple des attestations de personnes présentes, une intervention de sa part, un commentaire.

La cour retient en conséquence qu’il est établi que M. X a été absent aux événements suivants : réunions sur le 'grand portail', repas organisé par ses collaborateurs le 13 janvier 2017 festivités du groupe pour ses 150 ans, notamment au dîner du 20 avril et soirée des 'clients Bâtiments BGC'.

Sur le fait de ne plus assumer l’animation des membres de son équipe et des directeurs commerciaux des filiales de la société J

M. X soutient qu’il a toujours animé les réunions mensuelles relatives aux résultats commerciaux. Il cite à cet égard une présentation le 23 mai 2017 au COMEX des sociétés filiales des résultats commerciaux du mois de mai 2017 et son animation d’une réunion des responsables des axes de développement groupe toute la journée du 16 mai 2017.

La société reproche à M. X à ce titre de ne pas avoir réalisé de revue de performance en 2017, de ne pas avoir apporté de réponse à des propositions qui lui étaient faites et de ne pas avoir organisé une réunion de coordination des directeurs commerciaux des filiales.

La société ne communique aucun élément relatif à la revue de performance et à sa tenue chaque année. Elle produit aux débats une attestation de M. G, directeur division grands comptes, qui affirme que sa division a réalisé en 2016 et 2017, un chiffre d’affaires de plus de 4% par an, qu’il a établi les réponses aux appels d’offre, que M. X n’est de manière générale pas intervenu ni sur la politique des prix ni sur la stratégie de réponse à ces appels d’offre, que la quasi totalité des soutenances a été faite en son absence et qu’il a dû présenter aux COMEX en 2016 et en 2017 à la dernière minute et à sa place l’actualité commerciale, des dysfonctionnements et proposer des solutions.

La cour relève que cette attestation est établie par un salarié de la société, placé sous un lien de subordination, et qu’elle n’est pas corroborée par l’attestation d’un autre salarié. Elle constate que la lettre de licenciement n’énonce pas que M. X était absent aux COMEX puisqu’au contraire elle critique son comportement lors de ceux-ci et que dans ses écritures, la société n’invoque pas l’absence de M. X à ceux-ci. Les autres affirmations de M. G ne sont corroborées par aucun élément objectif alors qu’il aurait été aisé pour la société de produire des exemples de réponses à appels d’offre formalisées par ce témoin au lieu et place de M. X. Dès lors, la cour retient que cette attestation est dépourvue de valeur probante suffisante.

La société reproche ensuite à M. X de ne pas avoir organisé de réunion de concertation. Elle produit une attestation de M. Z, directeur commercial, l’attestation de M. L M et un courriel de M. X du 2 mars 2017.

Il résulte de ces éléments que M. X avait mis en place une réunion trimestrielle des directeurs commerciaux. Alors que cette réunion était prévue au mois de mars 2017, M. X l’a reportée sans date par un courriel du 2 mars 2017. M. Z lui a demandé la fixation de cette réunion par un courrier du 29 mars 2017, celui-ci énonçant à la suite des thèmes qu’il souhaitait aborder.

Concernant l’absence de réponse à des propositions, la société produit une demande de M. Z adressée le 13 et le 18 novembre 2016 à M. X au sujet de l’impression d’une plaquette et l’attestation de ce dernier.

Au terme de cette analyse prenant en compte les éléments des deux parties, la cour retient qu’il est établi que M. X n’a pas reprogrammé une réunion trimestrielle. Cependant, elle relève en premier lieu la teneur des échanges entre M. X et M. Z qui dénote des tensions, M. X répondant à ses demandes en sollicitant la communication de son carnet de commandes. Elle constate en outre que M. X a été convoqué à un entretien préalable le 10 juillet 2017 de sorte qu’un bref délai s’est écoulé entre la demande de réunion et l’engagement de la procédure de licenciement. La cour retient en outre que M. X a été absent à des événements (réunions sur le 'grand portail', repas organisé par ses collaborateurs le 13 janvier 2017, festivités du groupe pour ses 150 ans, notamment au dîner du 20 avril et soirée des 'clients Bâtiments BGC') et qu’il n’a pas répondu à une demande relative à l’impression d’une plaquette. Cependant, la cour relève que parmi les événements, seul un d’entre eux correspondait à une réunion de travail sur le fond et que la société ne produit pas d’élément (convocation, ordre du jour, compte rendu) permettant à la cour de vérifier l’incidence de cette absence au regard des obligations professionnelles de M. X. Il en va de même de l’absence de réponse à une demande d’impression d’une plaquette alors que la société n’expose pas en quoi consistait cette plaquette et l’incidence d’une absence d’impression.

Dès lors, la cour retient que le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. X, de son âge, 42 ans, de son ancienneté, 6 ans, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, étant précisé que M. X ne produit pas d’élément sur sa situation postérieurement à son licenciement, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, une somme de 110 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur la convention de forfait en jours

M. X soutient que le forfait jours est illicite dans la mesure où il n’a jamais bénéficié d’un entretien avec le directeur général auquel il était rattaché afin d’évoquer la convention de forfait jours, sa charge de travail, l’équilibre entre sa vie personnelle et sa vie professionnelle, la gestion du temps de travail et le droit à la déconnexion.

La société J soutient que la convention de forfait jours est licite, que M. X ne s’est jamais plaint au cours de la relation de travail d’une surcharge de travail ou d’une incompatibilité entre sa vie personnelle et sa vie professionnelle. Elle fait valoir que le 22 septembre 2016, il a bénéficié d’un entretien.

Le contrat de travail stipule une convention de forfait en jours à raison de 216 jours par an.

Au termes de l’article L. 3121-46 du code du travail, un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

La société se prévaut d’un entretien du 22 septembre 2013. Elle invoque à ce titre une lettre de M. X du 18 novembre 2016 adressée à la société dans laquelle il indique : 'Cette proposition fait suite à mes premières demandes d’aménagement de temps de travail dans l’exercice de mes fonctions que nous avions évoquées ensembles durant notre entretien du 22 septembre 2016 notamment, et dont l’objectif était de bénéficier d’un minimum de flexibilité afin de me permettre de maintenir une vie familiale normale'. Cependant, cette lettre fait suite au refus par la société du congé sabbatique sollicité par le salarié et les discussions relatives à des demandes d’aménagement du temps de travail par le salarié ne se substituent pas à l’entretien annuel individuel qui doit être organisé par l’employeur et a les finalités sus énoncées. Il est indifférent à cet égard que le salarié ne se soit pas plaint d’une surcharge de travail au cours de l’exécution du contrat de travail. La cour constate dès lors que M. X n’a pas bénéficié au cours de ses années d’emploi d’un tel entretien individuel et qu’en conséquence la convention de forfait en jours est dépourvue d’effet.

Sur les heures supplémentaires

M. X soutient qu’il a effectué de nombreuses heures supplémentaires.

La société fait valoir que M. X doit être débouté de cette demande car il ne présente pas d’éléments justifiant sa demande.

Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable à l’espèce qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. X produit un tableau des heures de travail qu’il affirme avoir accomplies du 1^er août 2014 au 31 juillet 2017 en mentionnant son temps de travail chaque jour et en établissant un total des heures travaillées et des heures supplémentaires.

Il présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société fait valoir que ce tableau a été renseigné de manière systématique, que la comparaison entre ce tableau et les agendas du salarié qu’elle produit, révèle des incohérences, M. X indiquant avoir travaillé certains jours alors qu’il est indiqué sur son agenda qu’il était absent ou en RTT ou qu’il était en congé. Elle ajoute que de très nombreuses pages sont vierges sur son agenda en 2015, 2016 et 2017.

La cour relève qu’il ne se déduit pas de l’absence de mention sur les agendas, une absence de travail mais qu’il doit être tenu compte des journées au cours desquelles M. X a indiqué être absent.

En conséquence, après analyse des éléments produits par les deux parties, la cour retient que M. X a effectué des heures supplémentaires et qu’il lui est dû à ce titre la somme de 102 554 euros à titre de rappel de salaire au paiement de laquelle la société J sera condamnée.

La décision des premiers juges sera infirmée.

Sur les dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de l’absence de suivi de la charge de travail

M. X soutient qu’il a subi du fait de l’absence de suivi de sa charge de travail un préjudice important.

La société fait valoir que M. X ne justifie pas de l’existence d’un préjudice distinct, le grief résultant de l’illicéité de la convention de forfait étant réparé par le paiement d’heures supplémentaires.

La cour retient que M. X ne justifie pas suffisamment de l’existence d’un préjudice résultant de l’absence de suivi de sa charge de travail.

Il sera débouté de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera infirmée.

Sur le rappel de rémunération variable

M. X soutient qu’en vertu de son contrat de travail, une rémunération variable lui est due au titre de l’année 2016 et au prorata de l’année 2017 et fait valoir que M. C, directeur général de la société, lui avait indiqué dans son courriel du 6 juin 2017 que sa situation serait régularisée.

La société soutient qu’au regard du comportement de M. X au titre de son licenciement, il n’a pas oeuvré à la réalisation des objectifs de la direction commerciale du groupe, de sorte que l’atteinte de ses objectifs ne sont pas de son fait et qu’il ne peut pas prétendre à la part variable de sa rémunération.

Le contrat de travail stipule :

' A cette rémunération brute s’ajoutera une prime annuelle se décomposant comme suit :

- Une prime liée à l’atteinte d’un objectif de croissance de chiffre d’affaires de 4% d’un montant de 15 000 Euros (quinze mille Euros) versée proportionnellement à l’atteinte de cet objectif,

- Une prime liée à l’atteinte des objectifs de résultats nets de 2% en 2012, 4% en 2013 et 5% en 2014 d’un montant de 15 000 Euros (quinze mille Euros) versée proportionnellement à l’atteinte de ces objectifs,

- Une prime liée à votre contribution au sein d’J d’un montant de 20 000 Euros (vingt mille Euros) si les objectifs sont atteints.(…)

Cette rémunération est forfaitaire et fonction du nombre annuel de jours de travail fixés ci-dessus'.

Il a été précédemment retenu que le licenciement de M. X pour insuffisance professionnelle était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La cour constate qu’il n’est pas justifié de ce que M. X s’est vu notifier des objectifs à atteindre afin d’obtenir sa rémunération variable, que la société ne communique pas les objectifs fixés et les résultats obtenus par la direction commerciale alors qu’elle détient ces éléments. En outre, il a été

convenu entre les parties que la rémunération variable était fonction du nombre de jours de travail et elle s’acquiert au fur et à mesure du travail du salarié. En conséquence, la cour condamne la société à payer à M. X la somme de 80 000 euros au titre de la rémunération variable soit la somme de 50 000 euros au titre de l’année 2016 et celle de 30 000 euros au prorata de l’année 2017.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur les dommages et intérêts pour refus du congé sabbatique

M. X soutient qu’il remplissait les conditions légales pour bénéficier du congé sabbatique de 11 mois qu’il a sollicité et que la société avait l’obligation de le lui consentir.

La société fait valoir qu’elle employait environ 80 salariés et qu’elle pouvait refuser ce congé sabbatique dès lors qu’il aurait eu des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l’entreprise.

Par lettre du 10 octobre 2016, M. X a sollicité un congé sabbatique de 11 mois afin de rejoindre sa famille installée à l’étranger ce à compter du 21 janvier 2017. Par courrier du 9 novembre 2017, la société a refusé ce congé au motif des 'conséquences particulièrement préjudiciables à la bonne marche de l’entreprise. (…) Compte tenu de votre niveau de responsabilité et des compétences spécifiques requises pour occuper votre poste, votre absence prolongée et la difficulté voire l’impossibilité à vous remplacer temporairement et ce dès février, aura des conséquences néfastes :

- sur le fonctionnement du service commercial que vous dirigiez : désorganisation et difficultés de fonctionnement de la Direction commerciale et de ses équipes notamment,

- sur la mise en oeuvre de la politique commerciale de l’entreprise : rupture dans la continuité de la définition de la stratégie et du déploiement de politique commerciale de l’entreprise et du groupe dont vous êtes en charge,

ce qui aura nécessairement un impact sur la politique générale et la bonne marche de notre entreprise. (…)'.

La délégation unique consultée le 9 novembre 2016 a émis un avis défavorable au souhait de la direction de refuser ce congé sabbatique.

Aux termes des dipositions combinées des articles L. 3142-28, L. 3142-34 et L. 3142-113 du code du travail, le salarié qui a acquis une ancienneté dans l’entreprise de 3 ans a droit à un congé sabbatique. Dans les entreprises de moins de 300 salariés, l’employeur peut refuser ce congé s’il estime qu’il aura des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l’entreprise.

En l’espèce, M. X expose que cette demande de congé correspondait à son souhait de rejoindre sa famille en Ecosse alors que sa fille souffre d’un handicap.

La cour relève que M. X justifie de la résidence de sa famille en Ecosse et du handicap dont souffre sa fille. Sa demande de congé s’inscrivait donc dans le cadre des congés d’articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale.

Si la société tire de l’article L. 3142-13 du code du travail la possibilité de refuser ce congé dès lors qu’elle employait moins de 300 salariés, il lui appartient de justifier des conséquences préjudiciables de ce congé qu’elle invoque. En effet, l’article L. 3142-28 du même code consacre le droit de tout salarié au congé sabbatique de sorte que déduire des seules fonctions du salarié une impossibilité d’accorder un congé sabbatique reviendrait à exclure une catégorie de salariés du bénéfice de ces dispositions légales et à les méconnaître. En l’espèce, la société ne justifie pas concrètement des conséquences préjudiciables qu’aurait eu le congé sabbatique de M. X sur son fonctionnement.

M. X a subi du fait de ce refus non justifié un préjudice au regard de sa situation familiale qui sera réparé par l’allocation de la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts au paiement de laquelle la société J sera condamnée.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur le remboursement des prestations chômage à Pôle Emploi

Conformément aux dispositions de l’article. L.1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner à la société J de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. X du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Sur le cours des intérêts

En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur l’exécution provisoire

La décision n’étant susceptible que d’un pourvoi en cassation, recours qui est dépourvu d’effet suspensif, il n’y a pas lieu à assortir les condamnations prononcées de l’exécution provisoire.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Partie perdante, la société J sera condamnée au paiement des dépens exposés en cause d’appel. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a mis les dépens à sa charge.

La société J sera condamnée à payer à M. X la somme de 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, la décision des premiers juges étant confirmée à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement sauf en ce qu’il a mis hors de cause les sociétés J K, J Développement et RSE France, en ce qu’il a débouté M. H X de ses demandes au titre d’un licenciement au sein de la société J K et de la société RSE France et en ce qui concerne les dépens et les frais irrépétibles,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

DIT que le licenciement de M. H X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société J à payer à M. H X les sommes suivantes :

—  102 554 eurosau titre des heures supplémentaires ;

—  80 000 euros à titre de rappel de rémunération variable pour les années 2016 et 2017,

avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société J de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes ;

CONDAMNE la société J à verser à M. H X les sommes de :

—  110 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du refus du congé sabbatique,

avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision ;

DÉBOUTE M. H X de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de l’absence de suivi de sa charge de travail ;

CONFIRME le jugement pour le surplus ;

Y ajoutant,

DÉBOUTE M. H X de sa demande de dommages et intérêts au titre de la modification de son contrat de travail,

ORDONNE à la société J de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. H X du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d’indemnité,

CONDAMNE la société J à payer à M. H X la somme de 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

CONDAMNE la société J aux dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE