COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 05 AVRIL 2023

PRUD’HOMMES

N° RG 19/06809 – N° Portalis DBVJ-V-B7D-LMGI

Société SYNERGIE

c/

Madame [I] [O]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 décembre 2019 (R.G. n°F 18/01469) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d’appel du 26 décembre 2019,

APPELANTE :

SA Synergie, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en

cette qualité audit siège social [Adresse 1]

N° SIRET : 329 925 010

représentée par M^e Pierre FONROUGE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX, avocat postulant, et par M^e Maud FAUCHON de la SELEURL EMF AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant,

INTIMÉE :

Madame [I] [O]

née le 22 Mai 1985 à [Localité 6] de nationalité Française Profession : Chargée affaires, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX, avocat postulant, et par M^e LAFOSSE-JAN Valérie, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 février 2023 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Bénédicte Lamarque, conseiller chargé d’instruire l’affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseiller

Greffier lors des débats : Séverine Roma

Greffier lors du prononcé : A.-Marie Lacour-Rivière

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Madame [I] [O], née en 1985, a été engagée en qualité de chargée de clientèle par la SA Synergie par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2008, avec reprise d’ancienneté au 11 juin 2007. Le contrat prévoyait une clause de non concurrence.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à l’accord national du 23 janvier 1986 relatif aux salariés permanents des entreprises de travail temporaire.

A compter du 1er janvier 2016, Mme [O] a travaillé à temps partiel.

Par courrier du 16 décembre 2016, Mme [O] a démissionné ; la société a accusé réception de ce courrier le 20 décembre et lui a indiqué qu’elle maintenait la clause de non-concurrence à son égard.

Mme [O] a été placée en arrêt de travail à compter du 1er janvier 2017 et jusqu’à la fin de la relation contractuelle, soit à l’expiration de la période de préavis, le 15 février 2017.

Mme [O] a ensuite travaillé pour la société Groupe Morgan services (GMS) à compter du 20 février 2017.

Alors que Mme [O] était liée par la clause de non-concurrence et en percevait la contrepartie financière, la société Synergie, se basant sur une attestation Pôle Emploi délivrée à la fin d’une mission d’un intérimaire, M. [S], par l’agence de [Localité 4] de la société GMS et faisant apparaître le nom de Mme [O], en a déduit que cette dernière avait violé la clause de non-concurrence.

La société Synergie a alors déposé deux requêtes afin de constat auprès du tribunal de grande instance de Bordeaux et de Paris, respectivement les 30 mai 2018 et 8 juin 2018.

Par ordonnance du tribunal de grande instance de Bordeaux du 6 novembre 2018, un huissier de justice a été commis avec pour mission de se rendre à l’agence Morgan Intérim de [Localité 4] et dans les locaux du siège de la société GMS, dans l’objectif de caractériser une embauche par cette dernière de Mme [O].

La société GMS, souhaitant faire invalider les procès-verbaux de constat dressés par l’huissier commis par la société Synergie,Maître [H], a sollicité la rétractation de l’ordonnance du président du tribunal de grande instance de Bordeaux.

Par ordonnance du 14 janvier 2019, cette demande de rétractation a été rejetée par le tribunal de grande instance de Bordeaux mais la décision a été infirmée par la cour d’appel de Bordeaux le 3 juillet 2019, qui a ordonné la rétractation de l’ordonnance et annulé les procès-verbaux des 29 juin 2018 et 6 novembre 2018.

Un pourvoi en cassation a été diligenté et, par arrêt du 25 mars 2021, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux en toutes ses dispositions.

La société GMS n’a pas saisi la cour d’appel de renvoi dans les délais requis.

Souhaitant voir constater la validité de la clause de non-concurrence et obtenir le remboursement d’une somme au titre de la contrepartie financière, ainsi qu’une indemnité forfaitaire contractuelle et la remise de documents sous astreinte, la société Synergie a saisi le 27 septembre 2018 le conseil de prud’hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 10 décembre 2019, a :

— jugé que la société Synergie n’a pas apporté la preuve du non-respect de la clause de non-concurrence par Mme [O],

— débouté la société Synergie de sa demande in limine litis relative à la communication des pièces nécessaires à la manifestation de la vérité,

— jugé que Mme [O] est recevable dans son action en contestation de la clause de non-concurrence, notamment en termes de délais,

— débouté la société Synergie de ses demandes,

— condamné la société Synergie à verser la somme de 900 euros à Mme [O] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Synergie aux dépens d’instance et frais éventuels d’exécution du présent jugement.

Par déclaration du 26 décembre 2019, la société Synergie a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 11 janvier 2023, la société Synergie demande à la cour de :

— juger que la clause de non-concurrence la liant à Mme [O] est valide,

— juger que la demande de nullité formée par Mme [O] est prescrite,

— juger que Mme [O] a été embauchée par la société Groupe Morgan Services, société concurrente de la société Synergie, en violation de sa clause de non-concurrence,

— juger la violation par Mme [O] de sa clause de non-concurrence,

— juger que Mme [O] travaille/a travaillé au sein de l’agence Groupe Morgan Services de [Localité 4] dans le département de la Gironde, au sein duquel la clause de non-concurrence maintenue lui interdit d’exercer une activité concurrente ou similaire à celle de la société Synergie,

— infirmer le jugement dont appel,

— condamner, à compter du prononcé de la décision à intervenir, Mme [O] à rembourser à la société Synergie la somme de 8.715,48 euros correspondant aux sommes perçues au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

— condamner, à compter du prononcé de la décision à intervenir, Mme [O] à payer la somme de 8.715,48 euros à la société Synergie, montant contractuellement fixé par l’avenant n°1 du contrat de travail de Mme [O],

— débouter Mme [O] de l’ensemble des demandes,

— condamner Mme [O] à verser à la société Synergie la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 10 janvier 2023, Mme [O] demande à la cour de’la recevoir et dire fondée en son action et, y faisant droit, de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

* débouté la société de sa demande in limine litis,

* jugé que la société n’apportait pas la preuve du non-respect de sa clause de non-concurrence par Mme [O],

* déclaré Mme [O] recevable dans son action en contestation de la clause de non-concurrence, notamment en termes de délais,

* débouté la société de l’ensemble de ses demandes,

* condamné la société à verser la somme de 900 euros à Mme [O] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens,

Y ajoutant,

— invalider la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail,

Subsidiairement,

— débouter la société Synergie de sa demande aux fins de paiement de la somme de 8.715,48 euros au titre des dommages et intérêts contractuels,

Y ajoutant,

— condamner la société Synergie au paiement de la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Parallèlement à l’action prud’homale, la société Synergie a assigné la société GMS en concurrence déloyale devant le tribunal de commerce de Bordeaux selon acte du 27 septembre 2018.

Suite à l’appel formé par la société Synergie contre le jugement rendu le 17 janvier 2020 par le tribunal de commerce, la cour d’appel de Bordeaux, a, par arrêt rendu le 25 octobre 2022, sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt de la chambre sociale de la cour d’appel de Bordeaux dans le litige opposant la société Synergie à Mme [O].

L’ordonnance de clôture a été rendue le 12 janvier 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 14 février 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la prescription de la demande de nullité de la clause de non-concurrence

La société soulève la prescription de la demande de nullité de la clause de non-concurrence formulée pour la première fois par Mme [O] dans ses conclusions du 11 février 2019, se fondant sur la prescription biennale prévue à l’article L. 1471-1 du code du travail pour toute demande portant sur l’exécution du contrat. Il ne peut, selon elle, y avoir d’effet interruptif de la prescription de la demande reconventionnelle qui porte sur la nullité de la clause quand l’action principale porte sur l’exécution du contrat et de la clause de non-concurrence. La société prend pour point de départ de la prescription le jour de la signature du contrat de travail en date du 1er septembre 2008.

Mme [O] conteste la prescription de sa demande, faisant valoir son lien avec l’action principale en violation de ladite clause, la saisine du conseil de prud’hommes ayant dès lors interrompu le délai biennal de prescription. Elle soutient que le point de départ de la prescription est le jour où elle a connu l’existence et l’étendue de ses droits et devoirs, c’est à dire la date de la rupture de son contrat de travail et plus précisément le jour où elle a notifié sa démission.

***

En application de l’article L. 1471-1 du code du travail, le délai de prescription des actions portant sur l’exécution du contrat de travail est de deux ans. S’agissant de la clause de non-concurrence, le délai court à compter du jour où l’employeur, qui peut choisir de s’en prévaloir ou non au moment de la rupture, la met en oeuvre, le salarié ayant dès lors connaissance des faits qui lui permettent d’agir et l’étendue de ses droits.

L’effet interruptif de la citation en justice ne s’étend pas à une autre action lorsque celle-ci n’a pas le même objet ou si les conséquences ne sont pas identiques. Toutefois, si, en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à l’autre, il en est autrement lorsque les deux actions au cours d’une même instance concernent l’exécution du même contrat de travail.

En l’espèce, l’examen de la validité de la clause de non-concurrence faisait partie des demandes principales de la société lors de la saisine du conseil des prud’hommes le 27 septembre 2018 ; la demande reconventionnelle de Mme [O] tendant à voir reconnaître la nullité de ladite clause en ce qu’elle ne serait pas valide, formulée pour la première fois devant le conseil des prud’hommes dans ses conclusions en date du 11 février 2019, n’est pas prescrite comme étant directement liée à la demande principale présentée par la société Synergie.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur la validité de la clause de non-concurrence

Mme [O] demande que soit prononcée la nullité de la clause de non-concurrence aux motifs suivants :

— le secteur géographique trop important ;

— l’insuffisance de la contrepartie financière, les contrats plus récents fixant cette contrepartie à 30%, la clause de non-concurrence prévoyant elle-même qu’elle serait réévaluée lors de son changement par l’accord de branche sans qu’elle l’ait été et comprenant un faible pourcentage par rapport aux sujétions et à la zone d’activité où elle a exercé la dernière année ;

— l’absence de protection des intérêts légitimes de l’entreprise dès lors qu’elle n’a pas eu de responsabilités particulières ni connaissance d’informations stratégiques, soutenant que l’accès aux tarifs ne serait pas une information confidentielle puisque tous les intérimaires y ont accès dès lors qu’ils travaillent avec toutes les entreprises de travail temporaire du secteur ;

— l’absence de prise en compte des spécificités de l’emploi car elle a toujours travaillé dans le domaine du travail temporaire ;

— le caractère disproportionné de son application au département de la Gironde et à 5 départements limitrophes quand son contrat de travail prévoyait qu’elle pouvait être mutée en tout lieu géographique, dans la limite du territoire national et ne pouvait donc apprécier ni anticiper le périmètre de sa zone d’exclusion au moment de la signature de son contrat de travail.

Mme [O] soutient en outre que cette limitation géographique n’était pas justifiée par les intérêts légitimes de l’employeur, car cela l’obligeait à aller travailler à plus de 100 km ou à changer de métier pendant 2 ans. La clause de non-concurrence portait enfin sur une zone où l’employeur n’avait pas de clientèle et donc n’était pas indispensable à ses intérêts légitimes ;

— la clause de non-concurrence se heurte aux dispositions relatives aux clauses d’adhésion puisque déterminée par avance par la société, ne permettant pas au salarié de la négocier et elle serait déséquilibrée, étant applicable à tous les salariés de l’entreprise, de manière contraire aux articles 1110, 1171 alinéa 1 et 1190 du code civil.

Pour voir dire valable la clause de non-concurrence, la société fait valoir que :

— cette clause était indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, Mme [O] ayant occupé un poste de chargée de clientèle au sein de la société Synergie, représentant l’employeur auprès de la clientèle, les prospects et les intérimaires tout en ayant accès à des informations confidentielles concernant la politique de l’entreprise et notamment les tarifs appliqués. La clause devait donc permettre d’éviter le détournement de son fonds de commerce et du personnel et de la protéger contre des actes de concurrence déloyale ;

— la clause prenait en compte les spécificités de l’emploi sans la placer dans l’impossibilité de travailler puisque Mme [O] pouvait accomplir des fonctions de commerciale, qui était son coeur de métier ;

— le délai de la clause était réduit à deux ans ;

— la limitation au département de la Gironde et aux départements limitrophes est classique ;

— la contrepartie financière n’est pas dérisoire ayant été fixée à 20% du salaire la 1ère année et 10% la seconde année, conformément à l’article 7.4 de la convention collective ;

— Mme [O] a signé sans contester la clause de non-concurrence et n’y a pas été contrainte, de sorte qu’elle ne pourrait invoquer avoir signé une clause d’adhésion. La société produit d’autres types de clause de non-concurrence applicables dans d’autres contrats pour des collaborateurs ou responsables et invoque l’absence de déséquilibre.

***

Selon l’article L. 1121-1 du code du travail, la clause de non-concurrence qui a pour objet d’interdire l’exercice d’une activité professionnelle concurrente postérieurement à la rupture du contrat de travail doit, tout en tenant compte des spécificités de l’emploi du salarié, remplir quatre conditions cumulatives:

— être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,

— être limitée dans le temps et l’espace ;

— comporter une contrepartie pécuniaire ;

— tenir compte des spécificités de l’emploi occupé par l’ancien salarié.

La contrepartie pécuniaire attachée à une clause de non-concurrence a pour cause l’interdiction faite au salarié postérieurement à la rupture du contrat de travail, de s’engager au service d’une entreprise concurrente de son ancien employeur.

Cette contrepartie, sans être dérisoire, doit être proportionnelle aux contraintes subies par le salarié postérieurement à la rupture du contrat.

Elle est due dès que le salarié, qui n’en a pas été libéré par l’employeur, respecte l’obligation de non-concurrence.

Il est constant que les clauses de non-concurrence sont d’interprétation stricte.

En l’espèce, l’accord national du 23 janvier 1986 applicable en l’espèce prévoit en son article 7-4 que 'lorsque le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence, celle-ci doit être limitée dans le temps – maximum 2 ans – et dans l’espace.

Elle comporte, en cas de rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur autre que dans l’hypothèse de faute grave ou lourde, pendant la durée de la non-concurrence, une contrepartie financière qui ne pourra, en tout état de cause, être inférieure à un montant mensuel égal à 20 % de la moyenne mensuelle de la rémunération du salarié au cours de ses 3 derniers mois de présence dans l’entreprise, pour la première année et à 10 % pour la seconde année. Toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, qui aurait été versée au salarié pendant cette période, ne sera prise en compte que prorata temporis.

Les modalités de versement de la contrepartie financière ci-dessus visée seront fixées dans le contrat de travail.

L’employeur, en cas de cessation d’un contrat de travail qui prévoit une clause de non-concurrence, peut se décharger de la contrepartie financière en libérant le salarié de la clause d’interdiction, mais sous condition de prévenir ce dernier par écrit dans les 15 jours qui suivent la notification du préavis ou, en cas de non-observation du préavis, dans le mois qui suit la rupture effective du contrat de travail.

Le contrat individuel de travail pourra également prévoir les modalités applicables en cas de non-respect par le salarié de l’engagement de non-concurrence.

Dans le cas de contrat à durée déterminée, la clause de non-concurrence ne peut excéder le double de la durée effective du contrat, avec une durée maximale de 1 an.'

La clause de non concurrence inscrite dans le contrat de travail de Mme [O] en date du 1er septembre 2008 était ainsi rédigée :

'Compte tenu de la nature des fonctions exercées par le collaborateur au sein de la société et en application de la convention collective des entreprises de travail temporaire des salariés permanents, celui-ci s’engage postérieurement à la rupture de son contrat de travail quelle qu’en soit la cause, à ne pas s’intéresser directement ou indirectement en qualité de salarié ou non, à quelque titre que ce soit, à une entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la Société.

Le collaborateur s’engage donc, à ne pas travailler en qualité de salarié (e) ou de non salarié (e) pour une entreprise concurrente et à ne pas créer, s’intéresser directement ou indirectement par personne interposée, d’entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société c’est-à-dire : activité principale ou accessoire de placement (cdd/CADI) activité principale ou accessoire du travail temporaire.

Le ou les secteurs d’activité concerné est celui ou ceux où le collaborateur a exercé au cours des deux dernières années au sein de la société en cas d’ancienneté supérieure à deux ans et en cas d’ancienneté inférieure, celui en cours au moment de la rupture du contrat de travail.

Le collaborateur reconnait également que cette interdiction est légitimée au regard de ses compétences, de son expérience, des informations stratégiques de nature commerciale, financière auxquelles l’intéressé a eu accès.

Cette clause est également justifiée par le fait que ses fonctions le mettent en contact direct avec des clients et candidats avec qui il a pu certes nouer des liens privilégiés, mais qui ont été amenés et résultent des relations instaurées par la société.

Cette clause est donc indispensable à la défense des intérêts légitimes de la société et le collaborateur déclare qu’elle n’a pas pour effet de l’empêcher d’exercer une autre profession dans une autre activité que celle de la Société.

Cette interdiction de concurrence est applicable pendant une durée de DEUX ANS dans le département de la GIRONDE et les départements limitrophes concernés par son périmètre d’activité.

En contrepartie de l’obligation de non-concurrence prévue ci-dessus, le Collaborateur percevra après la cessation effective de son contrat et pendant la durée de cette interdiction, une indemnité brute mensuelle d’un montant égal à 20% de la moyenne mensuelle de sa rémunération brute des trois derniers mois précédents la rupture, hors solde de tout compte, pendant la première année d’application de la présente clause et 10% pendant la deuxième année.

La contrepartie pécuniaire correspondant au montant déterminé par la convention collective des entreprises de travail temporaire du personnel permanent et sera réévaluée d’autant lors de son changement par la Branche (attente des montants proposés par la Branche).

Les parties, à la date de signature du présent contrat ont convenu que l’indemnité ci-dessus prévue, représentant en moyenne 15% de son salaire mensuel brut est satisfaisante et remplit le collaborateur de ses droits.

Le versement de cette contrepartie financière s’effectuera mensuellement et sous réserve que le Collaborateur respecte les obligations qui découlent de la clause de non-concurrence.

Toutefois, la Société pourra se décharger de cette contrepartie financière en déliant le Collaborateur de sa clause de non-concurrence, sous condition de prévenir celui-ci par écrit dans les 15 jours qui suivent la notification de préavis ou, en cas de

non-observation du préavis, dans le mois qui suit la rupture effective du contrat de travail.

Toute violation de la clause de non-concurrence exposera le Collaborateur au paiement d’une indemnité forfaitaire, globale et définitive, équivalente au montant de la contrepartie financière à la charge de l’entreprise et visée à l’alinéa ci-dessus et ce, sans préjudice de tous dommages intérêts éventuels et de la possibilité de faire ordonner, sous peine d’astreinte, la cessation de l’infraction'.

L’examen des pièces contractuelles met en évidence que la clause litigieuse est claire et précise. Elle est limitée dans le temps puisque prévue pour une durée de deux ans à compter du jour de la cessation effective du contrat de travail, limitée au seul secteur du travail temporaire mais non à d’autres activités commerciales.

Elle est en outre limitée dans l’espace aux 5 départements limitrophes de celui de la Gironde, ce qui n’est pas excessif au vu des contraintes liées à l’emploi, au bassin économique de la région de [Localité 5] et des infrastructures de transport.

Mme [O] avait par ailleurs une expérience générale de commerciale n’ayant pas exercé exclusivement en agence d’interim, comme en atteste son curriculum vitae, de sorte qu’en restreignant sa possibilité d’emploi au seul secteur de l’interim, pendant deux ans et uniquement dans les départements limitrophes de [Localité 5], la clause de non-concurrence n’était pas disproportionnée.

La cour considère en outre que la clause litigieuse prend suffisamment en compte la spécificité de l’emploi de la salariée en ce que Mme [O] exerçait les fonctions de chargée de clientèle, en lien tant avec les agents intérimaires qu’avec les entreprises clientes avec lesquelles elle avait noué des liens de proximité, qu’elle avait une connaissance de la politique de l’entreprise, et que la clause apparaît indispensable et proportionnée aux intérêts légitimes de la société, laquelle évolue dans un secteur concurrentiel et pourrait se trouver confrontée à un détournement et à une perte de clientèle.

La clause de non-concurrence est par ailleurs indemnisée puisqu’une contrepartie égale à 20% la première année et 10% la seconde année de la moyenne mensuelle des salaires des trois derniers mois précédant la rupture a été convenue et a été versée soit la somme de 8.715,48 euros. Cette contrepartie ne peut donc pas être qualifiée de dérisoire au regard de ses fonctions et des restrictions auxquelles elle était soumise.

La clause de non-concurrence en ce qu’elle est conforme aux dispositions de la convention collective, qui encadre sa rédaction par des critères précis et pa ce qu’il était possible à la société d’en moduler les effets dans le temps et l’espace, ce qu’elle justifie avoir fait pour d’autres salariés dont les contrats sont produits aux débats, et qu’elle n’était en aucune façon déséquilibrée comme analysée ci-dessus, ne peut s’analyser en une clause d’adhésion.

Il n’est ainsi pas démontré que la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail de Mme [O] était illicite et la demande de la salariée sera rejetée à ce titre.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la violation de la clause de non-concurrence

Il incombe à l’employeur, qui se prétend délivré de l’obligation de payer la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, de rapporter la preuve de la violation de cette clause par le salarié, faute de quoi, la contrepartie est due.

Pour voir reconnaître que Mme [O] a violé la clause de non-concurrence, la société soutient qu’elle n’a pas respecté les limites fixées par la clause, en signant un contrat de travail dès le 20 février 2017 en qualité de chargée d’affaires grands comptes, filière commerciale au sein de la société GMS, société concurrente, dans une agence à [Localité 4].

Elle s’appuie sur :

— la démission de Mme [O] le jour même où lui était proposé de signer un avenant à son contrat la faisant évoluer au poste de consultante commerciale, avec un salaire supérieur,

— l’extrait Kbis et le site intranet de la société GMS,

— le procès verbal de constat de Maître [H], huissier de justice à [Localité 8], en date du 29 juin 2018, qui produit en son annexe la déclaration préalable à l’embauche, les bulletins de paie de Mme [O] et son contrat de travail,

— l’adresse électronique de Mme [O] au sein de l’entreprise GMS et l’utilisation qu’elle avait de l’adresse électronique structurelle de l’agence de [Localité 4],

— l’attestation de fin de mission que Mme [O] a signée en qualité de représentante de la société GMS à Bègles et l’attestation Pôle Emploi d’un intérimaire employé par cette société, la signature de Mme [O] ayant été confirmée par un expert graphologue auprès de la cour d’appel de Paris,

— son affectation sur l’agence de [Localité 4] deux fois par semaine, comme attestée par le procès verbal de Maître [T], huissier de justice à [Localité 5], en date du 29 juin 2018, peu important qu’elle n’y soit que pour des tâches administratives, avec utilisation de l’adresse structurelle de [Localité 4] et la régularisation de l’attestation Pôle Emploi pour un intérimaire situé sur l’agence de [Localité 4], sans qu’elle ne puisse produire de frais de déplacement sur [Localité 3], agence dans laquelle Mme [O] prétend avoir été embauchée, ni de nuit d’hôtel.

La société considère que les fonctions de Mme [O] dans la société GMS sont identiques à celles qu’elle exerçait en son sein, son contrat de travail lui confiant les missions de développer les accords-cadres, une nouvelle clientèle, de respecter les agréments clients, d’effectuer des demandes d’encours … mais que même s’il devait être jugé que les fonctions étaient sans rapport avec la clientèle bordelaise, Mme [O] avait l’interdiction de travailler pour une société concurrente dans le département de la Gironde.

La société reproche à Mme [O] la violation de la clause de non-concurrence et non un acte de concurrence déloyale, de sorte qu’elle soutient qu’il n’est pas important de démontrer que des clients sont partis auprès de la société GMS.

Elle relève toutefois, à partir des chiffres communiqués par Mme [O], que depuis son départ, la société GMS a vu son activité et ses clients augmenter : pour Delat Construction, 599 prestations en trois ans et demi et 618 en un an et demi depuis le 16 décembre 2016, pour GTM SO TPGC, 165 prestations en trois ans et demi et 260 prestations en un an et demi à partir du 16 décembre 2016. La société décompte ainsi 50 intérimaires qui seraient ainsi partis pour travailler au sein de la société GMS.

La société produit des jugements et arrêts d’autres juridictions ayant condamné des salariés partis, en violation de leur clause de non-concurrence, au sein de la société GMS (M. [R], M. [F] et M. [W] embauchés par GMS sur un secteur proscrit) ainsi que la lettre de l’organisme professionnel des professionnels du recrutement et de l’intérim qui a invité le 4 décembre 2018 la société GMS à respecter le code de déontologie à ce propos.

Mme [O] conteste avoir violé la clause de non-concurrence et invoque les éléments suivants :

— sa démission aurait été motivée par l’absence d’évolution de carrière au sein de la société Synergie, comme en atteste le courrier envoyé le 25 décembre 2016 ;

— elle a quitté la société Synergie le 31 décembre 2016 pour entrer au service de la société GMS le 20 février 2017 ;

— ses fonctions au sein de la société GMS ne la placeraient plus en contact avec la clientèle ni les intérimaires locaux et elle n’interviendrait plus que dans la négociation des accords nationaux avec les 'gros’ clients et peu importe son implantation géographique puisqu’elle n’intervenait que dans la mise en place et le suivi des accords de référencement ;

— elle travaillait à l’agence de [Localité 3], en ayant maintenu sa résidence à [Localité 5], département non limitrophe de celui de la Gironde ;

— la violation lui est reprochée 18 mois après la rupture du contrat de travail,

— le défaut de preuve de la société, l’utilisation d’une adresse structurelle GMS n’étant pas établie, et en tout état de cause ne donnant pas d’indication sur le lieu d’exécution du contrat de travail,

— la falsification de l’attestation Pôle Emploi, qui aurait dû être signée par l’informaticien ou par Mme [K], personne visée dans le document, alors que l’intérimaire concerné par l’attestation dément l’avoir reçue : elle conteste l’expertise de la graphologue, retraitée, qui n’a travaillé que sur la base d’une copie, ajoutant que les attestations Pôle Emploi ne sont pas signées de manière générale ;

— le PV de constat d’huissier effectué sur l’agence de [Localité 5] ne permet pas de démontrer que Mme [O] travaillait à l’agence de [Localité 4], alors qu’en réalité la direction GMS l’avait autorisée à y venir travailler deux jours par semaine pour utiliser les infrastructures uniquement ; il s’agissait donc d’une autorisation de travailler en dehors de son lieu habituel de travail et elle utilisait la messagerie structurelle de [Localité 4] puisque justement, elle n’avait pas d’adresse mail personnelle dans cette agence ;

— la société Synergie ne démontre pas la baisse de son activité BTP sur l’agence d'[Localité 7] malgré les sommations de communiquer et la baisse qu’elle produit sur la seule agence de [Localité 5] [Localité 6] ne permet pas de démontrer que les intérimaires et clients auraient été repris par Mme [O] sur [Localité 5] ; Mme [O] explique la baisse du chiffre d’affaires de l’agence de [Localité 6] par la délocalisation de l’activité BTP de la société Synergie à [Localité 7] : elle soutient en effet que la société Synergie avait décidé de transférer son activité BTP à [Localité 7] au moment où elle donnait sa démission, ce qui a eu pour effet de réorienter des intérimaires sur d’autres sociétés de travail temporaire ;

— elle fait enfin valoir que l’agence de [Localité 4] travaillait déjà avec les clients BTP qui étaient aussi clients de Synergie, avant qu’elle ne change d’employeur.

***

Il ressort de l’ensemble des pièces versées aux débats que les missions de Mme [O] en qualité de chargée de clientèle au sein de la société Synergie couvraient des compétences dans le domaine commercial, de la gestion financière et du management, et visaient notamment à prévenir les situations de conflits avec les clients et les intérimaires.

L’avenant au contrat de travail du 1er janvier 2016 n’a pas modifié ces compétences.

Ses fonctions commerciales lui donnaient accès à des informations confidentielles concernant tant les sociétés clientes que les salariés candidats ou en poste sur son secteur de prospection, mais également aux procédures et méthodes employées dans l’entreprise.

Mme [O] a signé une clause de non-concurrence par contrat du 1er septembre 2009, réitérée dans l’avenant du 23 décembre 2015, et rappelée par l’employeur dans la lettre prenant acte de la démission en date du 20 décembre 2016.

Cette clause précise expressément qu’elle s’engage à ne pas travailler en qualité de salariée ou non salariée pour une entreprise concurrente et à ne pas créer, s’intéresser directement ou indirectement, par personne interposée, d’entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celle de la société, c’est à dire du travail temporaire.

Cette clause s’appliquait pendant deux ans à compter de la rupture du contrat de travail dans le département de la Gironde et ses départements limitrophes, soit les Landes, le Lot et Garonne, la Dordogne et la Charente-Maritime.

Si le contrat de travail de Mme [O] a pris fin par l’effet du préavis le 15 février 2017, elle a signé son nouveau contrat de travail avec la société GMS le 20 février 2017, société dont l’activité principale est le travail temporaire. Les deux entités commerciales sont bien concurrentes sur le marché des entreprises temporaires.

Suivant contrat de travail de Mme [O] avec la société GMS, elle a été embauchée sur des fonctions similaires à celles qu’elle occupait précédemment, mais à un niveau supérieur, en qualité de chargée d’affaires grands comptes, et avait pour mission de développer les accords cadres en vigueur dans la société ainsi qu’une nouvelle clientèle en respectant scrupuleusement les directives de la direction permettant d’obtenir un résultat bénéficiaire significatif sur l’agence attribuée.

Il ressort du contrat de travail de la salariée la liant à la société GMS, confirmé par ses bulletins de paie que le lieu d’affectation principale de Mme [O] était l’agence de [Localité 3], la direction l’ayant interrogée préalablement à sa démission sur le contenu de la clause de non-concurrence qui la liait à la société Synergie.

Si Mme [O] bénéficiait de la mise à disposition d’un véhicule de fonction pour se rendre sur [Localité 3], il ne saurait être déduit de l’absence de production de frais de véhicule ni de nuitées d’hôtel qu’elle ne s’y rendait pas.

La société Synergie ne démontre aucunement que Mme [O] exerçait en réalité sur l’agence de [Localité 4], deux huissiers de justice s’étant déplacés dans les locaux de la société GMS qui ont fait confirmer à la responsable des ressources humaines du groupe GMS son affectation sur [Localité 3] et l’accord de la direction pour exercer ses responsabilités de développement commercial sur [Localité 3] en bénéficiant des 'moyens informatiques et logistiques de l’agence de [Localité 4] les lundis et vendredis. Le reste de la semaine étant consacré à vos déplacements sur [Localité 3]'.

Le deuxième huissier se déplaçant sur l’agence de [Localité 4] n’a pas eu confirmation de l’existence d’un poste de travail dédié à Mme [O], ni de l’utilisation habituelle de l’adresse de l’agence de [Localité 4] pour l’exercice de ses fonctions.

Si Mme [O] a pu utiliser le courriel structurel de l’agence de [Localité 4], il n’est pas démontré que sa signature électronique l’affectait sur cette agence, l’huissier ayant pris connaissance des courriels qu’elle a adressés depuis cette adresse mais ne les ayant toutefois pas produits en annexe de son procès verbal de constat.

S’agissant de la signature apposée sur l’attestation Pôle Emploi du 5 janvier 2018 d’un agent intérimaire, l’expert graphologue, expert privé, conclut le 15 janvier 2019 que Mme [O] 'est sans aucun doute, l’auteur des mentions et de la signature de question figurant sur l’attestation Pôle Emploi’ ; ses conclusions sont issues d’une expertise non contradictoire, réalisée à partir d’une photocopie difficilement lisible de la signature de l’attestation et constitue à ce titre un élément de preuve dont il appartient à la cour de tirer les conséquences mais qui ne peut constituer une preuve en soi. Cette expertise est d’ailleurs contredite par M. [S], salarié concerné par l’attestation Pôle Emploi.

Malgré les démarches effectuées par la société Synergie, il n’est ainsi pas établi que Mme [O] a violé la clause de non-concurrence, ayant exercé son activité à la suite de sa démission dans le département 64, non limitrophe de celui de la Gironde, et en conformité avec cette clause.

Au surplus, et s’agissant des actes de concurrence déloyale que reproche la société Synergie à Mme [O] quant à la perte de clients BTP ainsi que des agents intérimaires, il apparaît en réalité que le départ de Mme [O] de la société a coïncidé avec le déplacement par la société Synergie de la gestion de son activité BTP sur une nouvelle agence à [Localité 7], éloignée de celle de [Localité 6], de sorte que les chiffres produits sur la baisse d’activité de la seule agence de [Localité 6] ne reflètent pas l’activité réelle de la partie BTP de cette société.

Il est par ailleurs attesté et non contesté que les contrats commerciaux des grands clients sont gérés directement par le siège, que les entreprises BTP sont clientes auprès de plusieurs agences d’interim, M. [M] et M. [E], clients de la société Synergie, attestant de l’éloignement de la nouvelle agence sur [Localité 7] et de leur préférence pour la société GMS située à [Localité 4]. L’huissier ayant instrumenté sur l’agence de [Localité 4] a ainsi saisi des documents avec le nom des principales sociétés BTP lesquelles sont également clientes de la société Synergie.

Enfin, la société Synergie ne démontre pas que le départ de certains clients, telle la société TPRC, ait été lié au recrutement par la société GMS de Mme [O], échouant à démontrer qu’elle aurait pris toutes les mesures pour poursuivre les relations commerciales avec ces clients, le responsable de la région SO de la société TPRC attestant avoir quitté la société Synergie après le départ de Mme [O] car il n’avait plus été démarché.

Mme [O] produit enfin plusieurs attestations selon lesquelles les intérimaires sont inscrits dans plusieurs agences d’intérim afin d’éviter les temps morts entre deux contrats et leur permettre une meilleure rémunération (M. [D], [A], [V], Mme [X] [P], M. [G] ) et que certains d’entre eux sont aussi en lien avec la société Synergie en plus de Manpower ou GMS et ont eu des contrats par l’intermédiaire de la société Synergie après le départ de Mme [O] et que la société Synergie dispose de plusieurs agences à [Localité 5] permettant une gestion de proximité des intérimaires.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef et les demandes financières de la société Synergie rejetées.

Sur les dépens et les frais irrépétibles.

La société Synergie, partie perdante sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’au paiement à Mme [O] de la somme complémentaire de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cours d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour

Déclare recevable la demande reconventionnelle de Mme [O],

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a déclaré la clause de non-concurrence non écrite et inopposable à Mme [O].

Statuant à nouveau,

Déboute Mme [O] de sa demande tendant à voir déclarer nulle la clause de non-concurrence figurant à son contrat de travail avec la société Synergie,

Condamne la société Synergie aux dépens ainsi qu’à verser à Mme [O] la somme complémentaire de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire