COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 20 DECEMBRE 2023

PRUD’HOMMES

N° RG 21/00702 – N° Portalis DBVJ-V-B7F-L5QM

S.A.S. UNIKALO CHARENTE

c/

Monsieur [R] [T]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 janvier 2021 (R.G. n°F 18/01824) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 04 février 2021,

APPELANTE :

SAS Unikalo Charente, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2]

N° SIRET : 439 765 322

représentée par M^e Françoise LENDRES substituant M^e Christophe BIAIS de la SELARL BIAIS ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉ :

Monsieur [R] [T]

né le 18 Juin 1962 à [Localité 3] de nationalité française demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Véronique LASSERRE, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 novembre 2023 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [R] [T], né en 1962, a été engagé aux termes d’un contrat de travail à durée indéterminée en date du 11 octobre 2004 à effet du 7 janvier 2005, en qualité de responsable de l’agence de [Localité 3] par la SAS Unikalo Charente, dont l’objet social est le négoce de peintures, de papiers peints et de divers revêtements.

Ses fonctions ayant évolué vers des missions de responsable commercial, M. [T] bénéficiait, au dernier état de la relation de travail, outre d’une rémunération fixe, d’un commissionnement sur la clientèle qu’il avait développée mais également sur le chiffre d’affaires des autres agents commerciaux et sur les ventes du magasin portant ainsi son salaire mensuel de référence à la somme de 21.668,60 euros bruts.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale du commerce de gros.

Par avenant en date du 13 mars 2006, une clause de non-concurrence a été insérée au contrat de travail de M. [T], l’employeur se réservant toutefois la faculté de lever unilatéralement cette obligation laquelle était ainsi libellée :

« Après la rupture du présent contrat, pour quelque cause que ce soit, Monsieur [R] [T] s’interdit pendant une durée de 2 ans à compter de la cessation effective de ses fonctions au sein de la Société d’exercer directement ou indirectement de fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein de la société Unikalo Charente.

Il s’engage donc à ne pas travailler en qualité de salarié ou de non-saIarié pour une entreprise concurrente et à ne pas créer, directement ou indirectement, par personne interposée, d’entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société Unikalo Charente, c’est-à-dire commercialisation de peintures, papiers peints, revêtements murs et sol, outillage et matériel.

Cette interdiction est toutefois limitée à la Gironde.

En contrepartie de cette obligation, et pendant toute la durée où il sera tenu de la respecter, la société versera à Monsieur [R] [T] une indemnité mensuelle fixée à 33% de mois sur la base du salaire moyen perçu par le salarié au cours des 12 derniers mois (après déduction des frais professionnels). En cas de rupture à l’initiative de Monsieur [R] [T] l’indemnité sera réduite de moitié.

En cas de violation de son obligation de non-concurrence, d’une part Monsieur [R] [T] cessera de percevoir l’indemnité prévue à l’alinéa 4 du présent article, d’autre part il versera à la société, à titre de dommages et intérêts, une somme égale au montant des salaires nets perçus au cours des 12 derniers mois précédant la fin effective de son contrat.

Par ailleurs, il est précisé que ces dispositions contractuelles sont conclues sans préjudice des dispositions prévues par la convention collective de commerce de gros.

La société se réserve toutefois, la faculté de lever cette obligation de non-concurrence ou d’en réduire la durée sous réserve d’en aviser Monsieur [R] [T] par lettre recommandée avec avis de réception au plus tard 15 jours après la cessation effective de ses fonctions au sein de la société.

Dans ce cas, l’indemnité prévue à l’alinéa 4 du présent article ne sera pas versée à Monsieur [R] [T] ou, en cas de réduction de la durée de l’ obligatíon de non-concurrence, ne sera versée que pendant la durée ainsi abrégée.'».

Par lettre datée du 4 juin 2018, M. [T] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 14 juin suivant, avec mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre datée du 12 juillet 2018, il a été licencié pour faute grave en raison du non-respect des pratiques de facturation, l’employeur ayant constaté des sorties de marchandises non suivies de facturation et l’effacement de données professionnelles lors de la restitution de ses téléphones portables. M. [T] a été dans le même temps délié de la clause de non-concurrence.

A la date du licenciement, M. [T] avait une ancienneté de 13 ans et 6 mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Le 21 août 2018, les parties ont signé un protocole transactionnel ensuite duquel l’employeur a remis au salarié un chèque d’un montant de 183.033 euros, mis à l’encaissement dès le lendemain.

Par courrier du 3 septembre 2018 auquel la société a répondu le 18 septembre suivant, le conseil de M. [T] a contesté a contesté le fond et la forme de ce protocole transactionnel ainsi que le motif du licenciement retenu.

Le 30 novembre 2018, M. [T] a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux demandant la nullité du protocole transactionnel signé le 21 août 2018, contestant la légitimité de son licenciement, réclamant le paiement du rappel de salaire retenu au titre de la mise à pied, des dommages et intérêts pour entrave à la liberté de travail, et à titre subsidiaire, des dommages et intérêts au titre d’une contrepartie financière dérisoire au regard de la clause de non-concurrence stipulée dans le protocole transactionnel.

Par jugement rendu le 8 janvier 2021, le conseil a :

— jugé que la transaction signée par les parties le 21 août 2018 est nulle et a pour conséquence la remise en l’état des parties à la date de la rupture du contrat de travail et la restitution par M. [T] de la somme nette perçue à ce titre de 183.033 euros,

— jugé que le licenciement de M. [T] est sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Unikalo Charente à lui verser les sommes suivantes :

* 60.000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 65.005,81 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 6.500 euros au titre des congés payés sur préavis,

* 4.453,45 euros au titre du remboursement du salaire retenu durant la mise à pied à titre conservatoire,

* 81.859,14 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 113.333,33 euros à titre de dommages et intérêts pour entrave à la liberté du travail,

* 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit, conformément aux dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois, cette moyenne étant de 21.811,50 euros,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamne la société Unikalo Charente aux dépens et frais d’exécution.

Par déclaration du 4 février 2021, la société Unikalo Charente a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 11 février 2022, la société Unikalo Charente demande à la cour de déclarer son appel recevable et bien fondé et de :

A titre principal,

— réformer intégralement le jugement entrepris,

— constater l’absence de vice de consentement et l’existence de concessions réciproques équilibrées,

— débouter le salarié de sa demande de nullité de la transaction,

— constater l’autorité de chose jugée de la transaction,

— débouter le salarié de l’intégralité de ses demandes principales en ce compris sa demande d’indemnisation au titre de l’entrave à la liberté de travail,

Si par extraordinaire la cour confirmait la nullité de la transaction,

— ordonner la restitution de l’indemnité transactionnelle versée par l’employeur au salarié, soit la somme nette de 183.033 euros,

— dire que le licenciement repose sur une faute grave,

— débouter le salarié de l’intégralité de ses demandes inhérentes à la rupture du contrat de travail,

En tout état de cause,

— le débouter de sa demande subsidiaire d’indemnisation au titre de l’entrave à la liberté de travailler,

— le condamner à lui verser une indemnité de 7.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux dépens et frais éventuels d’exécution.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 juillet 2023, M. [T] demande à la cour de':

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

* jugé nul le protocole transactionnel signé par les parties le 21 août 2018,

* jugé que la nullité dudit protocole a pour conséquence la remise en état des parties à la date de la rupture du contrat de travail et la restitution par ses soins de la somme nette perçue de 183.033 euros,

* jugé que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

* condamné la société Unikalo Charente à lui verser les sommes suivantes :

—  65.005,81 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 6.500 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

—  81.859,14 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  4.453,45 euros au titre du salaire retenu durant la mise à pied à titre conservatoire,

—  700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Sur appel incident et à titre principal, réformer le jugement et :

— condamner la société Unikalo Charente à lui verser les sommes de :

* 249.188,90 euros nets de CSG et de CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 170.000 euros à titre de dommages intérêts pour entrave à la liberté de travail,

Sur appel incident et à titre infiniment subsidiaire, dans l’éventualité où la cour d’appel jugerait qu’il n’y a pas lieu de prononcer la nullité du protocole d’accord transactionnel, condamner la société Unikalo Charente à lui verser la somme de 170.000 euros à titre de dommages et intérêts pour contrepartie financière dérisoire à la clause de non-concurrence insérée dans le protocole transactionnel,

En tout état de cause,

— la condamner à lui régler la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile devant la cour ainsi qu’aux dépens d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 octobre 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 13 novembre 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nullité du protocole transactionnel

Pour solliciter l’infirmation de la décision déférée ayant déclaré nul le protocole transactionnel signé le 21 août 2018 par les parties, la société appelante soutient que le salarié a librement consenti à cette transaction établie ensuite de concessions réciproques et conteste l’état de dépendance économique dont M. [T] se prévaut.

Elle invoque également l’autorité de la chose jugée attachée à cette transaction.

En réplique, M. [T] fait valoir que le protocole transactionnel est affecté d’un vice du consentement, considérant que son consentement ne pouvait être libre et éclairé en l’absence d’échanges préalables et de phases de négociation, l’employeur s’étant rendu chez lui pour obtenir son acquiescement à l’acte critiqué alors qu’il se trouvait placé en situation de faiblesse du fait de la perte de son emploi, de son état dépressif et de sa dépendance économique.

Il soutient enfin que ce protocole transactionnel est nul en raison du caractère dérisoire des concessions de l’employeur, au regard des éventuelles indemnités de rupture et de la contrepartie financière de la nouvelle clause de non-concurrence figurant à la transaction. Il estime que les termes de cette clause constituent une entrave à sa liberté de travail.

***

L’article 2044 du code civil dispose que la transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître.

Ce contrat doit être rédigé par écrit.

Les articles 2048 et 2049 du même code précisent que les transactions se renferment dans leur objet : la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions, ne s’entend que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu. Elles ne règlent que les différends qui s’y trouvent compris, soit que les parties aient manifesté leur intention par des expressions spéciales ou générales, soit que l’on reconnaisse cette intention par une suite nécessaire de ce qui est exprimé.

Par ailleurs, l’article 1130 du code civil dispose que l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté.

M. [T], commercial aguerri rompu aux négociations, âgé de 55 ans au moment de la signature du protocole, était en pleine capacité de signer un acte sous-seing privé et le certificat médical produit au soutien d’un éventuel état de faiblesse, faisant état d’une consultation chez un psychiatre le 4 septembre 2018, dont les conclusions reposent pour l’essentiel sur les doléances émises par le salarié, ne permet pas d’en déduire que le diagnostic de syndrome dépressif posé en des termes généraux a eu des conséquences sur les capacités cognitives et de réflexion générale du salarié.

Ainsi, alors que compte tenu de ses fonctions, M. [T] connaissait le sens à accorder à la signature d’un protocole transactionnel, que le médecin rencontré n’évoque pas une atteinte des capacités du patient l’empêchant de consentir librement, il n’est pas établi que M. [T] se trouvait dans un état de fragilité ou de vulnérabilité tel qu’il n’était pas en mesure d’apprécier la portée de son engagement en signant le protocole litigieux.

Par ailleurs, la transaction entraînant des concessions réciproques, le salarié ne doit plus être sous un lien de subordination pour pouvoir valablement décider de renoncer aux éventuels droits qu’il pouvait tenir de son licenciement, et étant un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître, il est nécessaire que le salarié ait une connaissance parfaite et indiscutable des motifs de son licenciement avant de transiger sur les conditions de la rupture de son contrat.

En l’espèce, le fait que l’employeur soit venu au domicile de M. [T] pour la signature de la transaction ne peut démontrer une quelconque pression de ce dernier, d’autant qu’à cette date, M. [T] n’était plus dans un état de subordination à l’égard de la société, le contrat ayant été rompu le mois précédent.

L’inquiétude que peut légitimement créer une fin de contrat ne saurait caractériser une pression exercée par l’employeur sur le salarié qui conserve sa liberté de négociation et de réflexion quant aux termes de l’accord proposé.

Enfin, l’encaissement du chèque d’un montant de 183.033 euros dès le lendemain de la signature du protocole démontre l’acquiescement de M. [T] à cet acte.

S’agissant de l’absence d’échanges préalables et de phases de négociation, il résulte des pièces produites et des explications fournies par les parties que M. [T], destinataire de la lettre de licenciement le 12 juillet 2018, ne peut sérieusement soutenir n’avoir eu aucune connaissance de l’étendue des conséquences de son licenciement avant de consulter son conseil.

Il ne produit d’ailleurs aucun élément au soutien de l’absence d’échanges préalables, lesquels sont pourtant évoqués dans le protocole transactionnel signé par ses soins.

Le contenu même de cet acte en atteste : «'Monsieur [R] [T] a contesté le motif invoqué à l’appui de son licenciement (') M. [R] [T] a ainsi fait savoir que les circonstances dans lesquelles était intervenu son licenciement justifieraient de sa part une action judiciaire à l’encontre de la société Unikalo Charente aux fins d’obtenir des dommages et intérêts réparant le préjudice financier, moral et professionnel subis notamment en raison de la conjoncture économique et financière d’aujourd’hui ('). Confrontés à une contestation sérieuse et conscientes qu’il est dans l’intérêt de chacune des parties d’éviter la publicité indésirable qu’apporterait inévitablement à cette affaire un contentieux prud’homal, les parties ont finalement décidé de se rapprocher ('). Après différents entretiens où elles ont pu librement débattre, les parties ont décidé de mettre fin au litige qui les oppose par des concessions ayant un caractère de réciprocité. ».

Le salarié argue d’une dépendance économique, constitutive d’une violence, liée d’une part, à ses charges financières consécutives à un emprunt immobilier important et d’autre part, à la volonté de la société de réaliser de substantielles économies en le licenciant pour un motif erroné et en lui proposant un montant de 183.000 euros en échange de son renoncement à faire valoir ses droits, ces éléments l’ayant ainsi contraint à signer ce protocole.

Toutefois la cour observe, à l’instar de l’employeur, que le salarié a bénéficié du maximum des allocations chômage (6.540 euros pour une durée maximum de 3 ans), ce dont il était avisé dès le 20 août 2018 (pièce 39), soit avant la signature de la transaction, tandis que son épouse contribuait également aux revenus du ménage.

En outre, il est établi aux termes de ses écritures, que M. [T] a eu la faculté d’interroger son conseil ensuite de la rupture de son contrat de travail, ayant eu, aux termes de ses écritures un rendez-vous le 8 août 2018, et était, ou aurait dû être, de la sorte parfaitement informé de ses droits et des conséquences de son licenciement. En considération de ces éléments, M. [T] échoue dans sa démonstration d’un consentement vicié affectant la signature de cette transaction.

***

M. [T] relève encore le défaut de véritables concessions de l’employeur et le caractère dérisoire du montant de l’indemnité transactionnelle, ce que conteste la société, arguant de concessions réciproques équilibrées, M. [T] ayant reconnu comme satisfaisante la concession de l’employeur aux termes de la transaction critiquée.

*

La validité d’une transaction implique l’existence de concessions réciproques des parties. Celles-ci conditionnent la validité de la transaction et doivent s’apprécier en fonction des prétentions des parties au moment de la signature de l’acte.

Le juge ne peut, sans heurter l’autorité de la chose jugée attachée à la transaction, trancher le litige que cette transaction avait pour objet de clore en se livrant à l’examen des éléments de fait et de preuve.

En l’espèce, l’acte, signé entre les parties le 21 août 2018, intitulé « protocole transactionnel » a pour dessein de :'« mettre un terme au litige qui les oppose par des concessions ayant un caractère de réciprocité », le litige étant ainsi exposé :

« Par courrier recommandé avec AR en date du 12 juillet 2018 la Société Unikalo Charente a notifié à Monsieur [R] [T] son licenciement pour faute grave portant sur des agissements consistant en une violation réitérée des règles et process internes à l’entreprise en matière de flux de marchandises,gestion des commandes, de livraison et facturation, Monsieur [R] [T] étant donc privé de tout droit à préavis.

Monsieur [R] [T] a contesté le motif invoqué à l’appui de son licenciement, son caractère réel et sérieux et constatait que la décision de licenciement qui lui avait été notifiée ne s’appuyait sur aucun grief sérieux, le licenciement prononcé ayant pour seul objectif de l’évincer à bon compte de la Société Unikalo Charente, sans réel motif. Monsieur [R] [T] a ainsi fait savoir que les circonstances dans lesquelles était intervenu son licenciement justifieraient de sa part une action judiciaire à l’encontre de la Société Unikalo Charente aux fins d’obtenir des dommages intérêts réparant le préjudice financier, moral et professionnel subis notamment en raison de la conjoncture économique et financière d’aujourd’hui.

Pour sa part, la Société Unikalo Charente a maintenu sa position quant au bien fondé de sa décision de licenciement et qu’en tout état de cause, les sommes réclamées par Monsieur [R] [T] à titre de dommages et intérêts présentaient un caractère excessif eu égard aux faits de la cause.

Confrontées à une contestation sérieuse et conscientes qu’il est dans l’intérêt de chacune des parties d’éviter la publicité indésirable qu’apporterait inévitablement à cette affaire un contentieux prud’homal, les parties ont finalement décidé de se rapprocher afin d’éviter les coûts, les délais et les aléas inhérents à tout contentieux, et d’engager des négociations afin d’arrêter à l’amiable ce litige. (') ».

Ce protocole a donc pour but de régler le différent né du licenciement du salarié pour faute grave.

Les concessions réciproquement consenties par les parties sont ensuite énoncées à l’article 2 du protocole dans les termes suivants :

« 2.1 Concessions de la société Unikalo Charente

La concession de la société Unikalo Charente est d’allouer une indemnité transactionnelle, forfaitaire et définitive. Il est rappelé que cette concession ne constitue aucunement une quelconque reconnaissance du bien fondé de la contestation de Monsieur [R] [T] sur la mesure de licenciement dont il a fait l’objet mais a pour objet de compenser l’ensemble des préjudices, de quelque nature qu’ils soient, notamment financier, professionnel et moral, que ce dernier soutient avoir subis du fait des conditions de la conclusion, l’exécution et de la rupture de son contrat a durée indéterminée.

La Société Unikalo Charente accepte de considérer que la rupture du contrat de travail de Monsieur [R] [T] lui a causé un préjudice financier, moral et professionnel et décide de verser à Monsieur [R] [T] une somme d’un montant brut de 230 000€ (deux cent trente mille EUROS), somme lui étant versée à titre d’indemnité transactionnelle calculée de manière forfaitaire et définitive en réparation de tous chefs de préjudices que Monsieur [R] [T] dit avoir subis.

Monsieur [R] [T] déclare être parfaitement informé sur le régime social et fiscal des sommes figurant à cet article 2.

ll est expressément convenu que le paiement de la CSG et de la CRDS sera directement effectué par la Société Unikalo Charente et précompté sur l’indemnité transactionnelle brute sans que ce versement ne puisse en aucun cas être considéré comme une prise en charge directe par la Société Unikalo Charente des dits impôts et, par conséquent, comme un avantage en nature.

Cette indemnité transactionnelle forfaitaire et définitive d’un montant net de 183 033€ (cent quatre-vingt-trois mille EUROS), est réglée par chèque libellé à l’ordre de Monsieur [R] [T] et dont Monsieur [R] [T] donne bonne et valable quittance.

(…)

La présente concession consentie par la Société Unikalo Charente, qui est reconnue comme satisfaisante par Monsieur [R] [T], englobe de manière forfaitaire et définitive tous dommages et intérêts relatifs aux conditions de la conclusion, l’exécution et de la rupture de son contrat à durée indéterminée et répare l’intégralité des préjudices qu’il estime subir.

Cette indemnité transactionnelle est acquise à Monsieur [R] [T] sous réserve du respect par ce dernier des obligations mises à sa charge au titre du présent protocole.

La Société Unikalo Charente renonce à exercer toute instance, action ou poursuite à l’encontre de Monsieur [R] [T].

2.2 Concessions de Monsieur [R] [T]

En contrepartie, la concession de Monsieur [R] [T] est d’accepter tant les modalités que les conséquences de la rupture de son contrat de travail.

Monsieur [R] [T] reconnaît être intégralement rempli, sans exception ni réserve, par la Société Unikalo Charente (') au titre de sa collaboration passée en qualité de salarié, de l’ensemble de ses droits, nés ou à naître, notamment à rémunération, quelle qu’en soit la dénomination s’agissant de tout élément de salaire, (dont commissions, indemnités kilométriques, heures supplémentaires, récupération de jours, heures de travail, primes, gratifications, indemnité compensatrice de préavis, indemnité compensatrice de congés payés, avantages et primes de toute dénomination, indemnité de non-concurrence, etc… cette liste n’étant pas exhaustive) et à remboursement de frais et débours professionnels,

— avoir reçu toutes les sommes auxquelles il pouvait ou pourrait prétendre au titre de ses relations de droit ou de fait existant ou ayant existé avec la Société Unikalo Charente ('),

— que les préjudices subis par lui du fait des conditions de la conclusion, l’exécution et de la rupture de son contrat à durée indéterminée que de la rupture de celui-ci sont entièrement réparés.

(')

Il s’engage définitivement à ne jamais lui réclamer aucun autre avantage et/ou indemnité, quels qu’ils soient, au titre de la conclusion, l’exécution et de la rupture de son contrat à durée indéterminée et spécialement tous salaires et accessoires, tous frais et débours professionnels, tous dommages et intérêts pour quelque cause que ce soit et indemnités de toute dénomination (indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, indemnité de clientèle, indemnité conventionnelle et indemnité spéciale de rupture, indemnité et dommages-intérêts pour inobservation de toute procédure légale ou conventionnelle de licenciement, pour non prise en charge par l’assurance chômage, indemnité pour licenciement non fondé sur une cause réelle et sérieuse, indemnité de rupture abusive ou autre, indemnité et dommages et intérêts pour préjudice moral, harcèlement moral, violation de l’obligation de sécurité de résultat indemnité de non-concurrence etc… cette liste n’étant pas exhaustive) (') ».

Par ailleurs, alors que le salarié avait été délié de la précédente clause de non-concurrence figurant à son contrat de travail par la lettre de licenciement, l’article 6 de la transaction portant « déclarations et engagements divers » stipule une nouvelle obligation de non-concurrence rédigée en ces termes :

« Monsieur [R] [T] s’engage à ne pas démarcher ou tenter de démarcher directement ou indirectement aucun client ou aucun client potentiel à son profit ou au profit d’un tiers. La présente clause développera ses effets pendant deux ans à compter de la date de la signature du présent protocole ».

Cette nouvelle clause entre ainsi dans le champ de la transaction et la mention relative à l’indemnité de non-concurrence figurant au titre des concessions consenties par M. [T], ne peut donc que s’y rattacher, l’article 8 précisant par ailleurs que :

« la présente transaction constitue un tout indivisible de telle sorte qu’aucune des parties ne saurait se prévaloir d’une stipulation isolée et l’opposer à l’autre indépendamment du tout ».

Dès lors il convient de statuer sur la validité de cette transaction réglant non seulement les conséquences du licenciement mais également les obligations nées de la nouvelle clause de non-concurrence qui y est insérée.

Si la juridiction n’a pas à se prononcer sur la réalité et le sérieux des motifs énoncés dans la lettre de licenciement, elle doit, pour apprécier si des concessions réciproques ont été consenties et si celles de l’employeur ne sont pas dérisoires, vérifier que la lettre de licenciement est motivée conformément aux exigences légales.

Pour déterminer le caractère réel ou non des concessions contenues dans la transaction, le juge peut, sans heurter l’autorité de chose jugée attachée à la transaction, restituer aux faits énoncés dans la lettre de licenciement leur véritable qualification.

En l’espèce, M. [T] a reçu notification de son licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception le 12 juillet 2018.

Il résulte des termes de cette lettre que les motifs du licenciement de M. [T] sont afférents au non-respect des pratiques de facturation, l’employeur ayant constaté de nombreuses sorties de marchandises non suivies de facturation ainsi que l’effacement de données professionnelles lors de la restitution de ses téléphones portables.

Il se déduit de l’examen de la lettre de licenciement que ces faits sont susceptibles de recevoir la qualification de faute grave qui est celle dont la gravité est de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et prive le salarié de toute indemnité.

L’indemnité transactionnelle doit également s’apprécier au regard de la clause de non-concurrence figurant au protocole transactionnel, qui ne comporte aucune limitation géographique et interdit au salarié de démarcher tout client potentiel à son profit ou au profit d’un tiers pendant deux ans, l’empêchant ainsi d’exercer toute activité dans son domaine professionnel dans lequel ses résultats étaient manifestement satisfaisants.

Dès lors le versement d’une indemnité nette de 183.033 euros par la société au salarié, dont le salaire mensuel de référence était de plus de 21.000 euros bruts, en contrepartie de son engagement de ne plus contester son licenciement et de ne plus exercer son activité dans son domaine de compétence sur l’ensemble du territoire national, voire au-delà, et ce, pendant deux ans, ne peut être considéré que comme une concession dérisoire de l’employeur.

En conséquence, en l’absence de concessions réciproques, la transaction signée par les parties le 21 août 2018 doit être annulée.

La décision des premier juges sera donc confirmée en ce qu’elle a également ordonné la restitution à l’employeur de la somme de 183 033 euros, conséquence de l’annulation de la transaction.

Sur le licenciement pour faute grave

La lettre de licenciement notifiée à M. [T] le 12 juillet 2018 est ainsi rédigée :

« Nous avons à déplorer de votre part un agissement constitutif d’une faute grave consistant en une violation réitérée des règles et process internes à l’entreprise en matière de flux de marchandises, gestion des commandes, de livraison et facturation.

Pour rappel, vous avez été embauché en qualité de Responsable d’agence depuis le 07 Janvier 2005, avec un statut cadre, niveau 9, échelon 1, fonctions qui ont depuis évolué vers des missions de Responsable Commercial.

Pour rappel, les procédures internes applicables à l’entreprise prévoient que :

— Un bon de livraison doit être remis à chaque client acheteur afin qu’il puisse être facturé.

— Chaque marchandise qui sort du magasin doit faire l’objet d’un bon de livraison informatique, signé par le client puis facturé.

Un inventaire initié quant aux stocks du magasin a révélé, le 21 Mai 2018, des écarts de stocks de marchandises confirmant l’existence de sorties de marchandises non suivies de facturation correspondante.

En consultant l’historique des bons de livraisons, nous avons découvert que des bons de livraison avaient été supprimés informatiquement sans fondement, ces bons de livraison ayant été également supprimés sous format papier alors qu’ils correspondaient à des commandes passées par des clients exclusivement suivis par vous, clients pourtant dûment livrés, savoir :

Bons supprimés le 8 février 2018, entre 13h54 et 13h 57 pour un total de 7300.96 € TTC

— bon de livraison n° L 201807004645, en date du 05 Février 2018, correspondant à une commande V201807005072, d’un montant de 1.590 € TTC, au bénéfice du client K PEINTURE, suppression effectuée le 08 Février 2018 à 13H54.49, concernant le même client K PEINTURE pourtant dûment livré,

— bon de livraison n° L 201807004701, en date du 05 Février 2018, correspondant à une commande V201807005133, d’un montant de 1.590 € TTC, au bénéfice du client K PEINTURE, suppression effectuée le 08 Février 2018 à 13H54.56, concernant le même client K PEINTURE pourtant dûment livré,

— bon de livraison n° L 201807004442, en date du 02 Février 2018, correspondant à une commande V201807004863, d’un montant de 1.268,58 € TTC, au bénéfice du client ACENSO WILFRIED, suppression effectuée le 08 Février 2018 à 13H55.03, concernant le même client ACENSO WILFRIED, pourtant dûment livré,

— bon de livraison n° L 201807004879, en date du 06 Février 2018, correspondant à une commande V201807005314, d’un montant de 1.637,81 € TTC, au bénéfice du client JULIE PEINTURES, suppression effectuée le 08 Février 2018 à 13H55.11, concernant le même client JULIE PEINTURES pourtant dûment livré,

— bon de livraison n° L 201807004714, en date du 05 Février 2018, correspondant à une commande V201807005147, d’un montant de 1.214,57 € TTC, au bénéfice du client Ass Marie de Luze, suppression effectuée le 08 Février 2018 à 13H56.14, concernant le même client Ass Marie de Luze pourtant dûment livré,

Bon supprimé le 14 mai 2018 pour 1225.46 € TTC

— bon de livraison n° L 201807019203, en date du 11 Mai 2018, correspondant à une commande V201807020838, d’un montant de 1.225,46 € TTC, au bénéfice du client ACENSO WILFRIED, suppression effectuée le 14 Mai 2018 à 10H22.43, concernant le même client ACENSO WILFRIED ; pourtant dûment livré,

Bons supprimés le 15 mai 2018 entre 11h 53 et 11h 55 pour un total de 7118.59 € TTC

— bon de livraison n° L 201807019501, en date du 14 Mai 2018, correspondant à une commande V201 807021 1 86, d’un montant de 3.086,39 € TTC, au bénéfice du client K PEINTURE, suppression effectuée le 15 Mai 2018 à 11H53.59, concernant le même client K PEINTURE pourtant dûment livré,

— bon de livraison n° L 201807019519, en date du 14 Mai 2018, correspondant à une commande V201 807021 1 98, d’un montant de 1.340,30 € TTC, au bénéfice du client Ass Marie de Luze, suppression effectuée le 15 Mai 2018 à 11H54.06, concernant le même client Ass Marie de Luze pourtant dûment livré,

— bon de livraison n° L 201807019521, en date du 14 Mai 2018, correspondant à une commande V201 807021 1 72, d’un montant de 2.691,90 € TTC, au bénéfice du client CJLA, suppression effectuée le 15 Mai 2018 à 11H54.14, concernant le même client CJLA, pourtant dûment livré,

Plus précisément, concernant les commandes V201807021186 et V201 807021 1 72, ce n’est que grâce à l’intervention de salariés qui avaient, le 14 mai 2018, photocopié les bons de livraison papier n° L 201807019501 et L 201807019521, que nous sommes parvenus à générer les factures correspondant aux dits bons de livraisons puisque, quelques jours après leur édition du 14 Mai 2018, ces membres du magasin constataient que ces bons de livraisons sous format papier et informatiques avaient disparu.

Or, en supprimant de la sorte des bons de livraisons informatiques, vous ne pouviez ignorer que vous empêchiez ainsi la génération automatique des factures correspondantes.

Malgré nos recherches, les autres bons de livraisons demeurent introuvables dans notre système informatique ACONEG et sous format papier. Et les sommes correspondant à l’ensemble de ces livraisons ne figurent pas en caisse.

Nous avons donc été amenés à rechercher au-delà des dits bons de livraison et nous sommes aperçus que pour ces clients, sans aucune raison valable, des montants significatifs de bons de livraison (au regard du chiffre d’affaires réalisé avec chacun d’eux), avaient été supprimés, à savoir :

— Client CJLA : 17689 € HT de bons de livraison supprimés de 2014 à 2018 – sur la même période, nous avons réalisé un chiffre d’affaires de 40978 € HT chez CJLA

— Client KPEINTURES : 8178 € HT de bons de livraison supprimés de 2017 à 2018 – sur la même période, nous avons réalisé un chiffre d’affaires de 34466 € HT chez K PEINTURES

— Client ACENSO Wilfried : 8165 € HT de bons de livraison supprimés de 2016 à 2018 – sur la même période, nous avons réalisé un chiffre d’affaires de 13019 € HT chez ACENSO WILFRIED

— Client association Marie de LUZE : 4328 € HT de bons de livraison supprimés de 2017 à 2018 – sur la même période, nous avons réalisé un chiffre d’affaires de 633 € HT chez association Marie de Luze.

Par ailleurs, dans le cadre de la procédure de mise à pied à titre conservatoire notifiée le 4 Juin 2018, nous avons été amenés à reprendre les deux téléphones qui vous ont été confiés. Or, nous avons pu constater étonnamment ils avaient été tous deux réinitialisés et ne contenaient plus aucune donnée. De la même façon, votre messagerie professionnelle ne contient plus aucun message entre le 17 Janvier 2017 et le 4 Juin 2018.

De tels faits ne sont pas admissibles.

Vous ne pouviez ignorer que, ce faisant, vous ne respectiez pas les procédures internes applicables à l’entreprise, votre obligation de vous conformer aux dispositions conventionnelles de l’entreprise, ainsi que celles spécifiées au règlement intérieur.

Cette conduite met en cause la bonne marche du service auquel vous êtes rattaché.

Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 14 Juin 2018 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet.

C’est pourquoi nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave. Cette gravité est d’autant plus avérée que, de par vos fonctions et votre positionnement dans la société, vous vous devez de donner l’exemple aux salariés placés sous votre subordination.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible ; le licenciement prendra donc effet immédiatement à la date d’envoi de cette lettre, sans indemnité de préavis ni de licenciement.

Nous vous rappelons que vous faites l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire. Par conséquent, la période non travaillée du 4 Juin 2018 (date à laquelle vous a été présenté le courrier vous notifiant votre mise à pied à titre conservatoire) à la date d’envoi de cette lettre, nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement, ne sera pas rémunérée.

A cet égard, lors de la remise de votre convocation par Madame [F], vous avez indiqué que vous alliez partir avec toute la clientèle de la société. Nous vous mettons en garde sur les conséquences d’un tel comportement susceptible de caractériser des actes de concurrence déloyale.

(') Nous vous précisons que nous avons décidé de vous délier de la clause de non-concurrence figurant à l’article VX à l’avenant de votre contrat de travail en date du 13 mars 2006. Nous n’aurons donc pas à vous verser l’indemnité compensatrice de non-concurrence (') ».

Pour infirmation de la décision entreprise, la société fait valoir essentiellement qu’à la suite d’un inventaire des stocks du magasin, réalisé le 21 mai 2018, il a été décelé des écarts de stock de marchandises mettant en exergue la sortie de marchandises non suivie des facturations correspondantes pour certains des clients exclusifs de M. [T], les bons de livraisons afférents ayant été supprimés alors que les marchandises avaient été effectivement livrées.

Elle ajoute que le salarié, rompu aux procédures internes, n’a pas respecté les process de la société qu’il ne pouvait ignorer.

Elle reproche par ailleurs au salarié d’avoir, le jour de sa mise à pied conservatoire, supprimé toutes les données professionnelles contenues dans ses deux téléphones portables professionnels et/ou de les avoir transférées sur son téléphone portable personnel afin de les utiliser ou les vendre à un concurrent.

Pour confirmation de la décision en ce qu’elle a dit que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, M. [T] expose que les pièces versées par l’employeur ne sont pas probantes et considère que les explications de celui-ci sont incompréhensibles.

Il soutient qu’incombe à l’employeur de prouver qu’il a effectivement pris connaissance de la disparition de ces bons uniquement le 21 mai 2018 en raison des règles de la prescription applicables.

Il précise avoir eu pour seule obligation de rechercher des clients et de les fidéliser, qu’il ne disposait pas des clefs du magasin, qu’il ne maîtrisait pas l’outil informatique et qu’il n’avait jamais établi le moindre bon de livraison. Il fait valoir que ceux disparus, stockés au secrétariat, ont été établis par les vendeurs travaillant au comptoir du magasin.

Il prétend que les relevés bancaires de l’entreprise justifieraient de sa présence ou non au magasin, au regard de ses frais de déplacements, ce que l’employeur avait refusé de communiquer.

M. [T] conteste le témoignage de M. [N], condamné pénalement à plusieurs reprises, selon lequel il se serait engagé à lui livrer des fûts de peinture contre rémunération en numéraires mais n’aurait pas honoré son engagement malgré le paiement, de sorte qu’en représailles, M. [N] avait tenté de cambrioler le magasin Unikalo le 30 juin 2019.

S’agissant de l’effacement des données de ses téléphones professionnels, il indique avoir fait transférer sur son nouveau téléphone personnel ses données et contacts personnels avant restitution mais soutient que les données professionnelles auraient été effacées « semble-t-il » par le vendeur de ce nouveau téléphone.

***

L’employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d’un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise.

Les motifs retenus par l’employeur au soutien de la faute doivent contenir des griefs précis, objectifs et matériellement vérifiables.

En outre, selon l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Ce n’est pas la date des faits qui constitue le point de départ du délai de la prescription mais celle de la connaissance par l’employeur des faits reprochés. Cette connaissance par l’employeur s’entend d’une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits et peut dépendre de la réalisation de vérifications auxquelles l’employeur doit procéder pour s’assurer de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés.

*

S’agissant du premier grief, l’employeur verse notamment aux débats:

— un document intitulé « procédure générale de gestion des flux de marchandises », aux termes duquel, dans le cas d’une commande d’un professionnel, il est prévu de générer un bon de commande puis un bon de livraison qui doit être émargé par le client. Il y est également indiqué que : « toute sortie de marchandise doit suivre le cheminement informatique suivant : Commande => Bon de Livraison=>facture ' livraison de la marchandise : lors de l’envoi ou de la sortie du magasin de la marchandise, le bon de commande informatique est récupéré … et est transformé informatiquement en BL … pour les clients professionnels les BL ..sont ensuite être agrafés avec la facture de fin de mois soit au dépôt soit au siège. » ;

— la mise à pied à titre conservatoire notifiée à M. [T] le 4 juin 2018 après la découverte des faits, que ce dernier n’a pas contestée ;

— la déclaration de main courante déposée le 12 juin 2018 auprès des services de police par l’employeur ayant déclaré : « lors de l’inventaire il y a eu un écart significatif de 60 000 euros qui a été découvert. Des recherches ont pu nous permettre d’établir que des bons de livraisons après livraison ainsi que des bons de commandes informatiques avaient disparu ainsi que les archives papiers. Il s’agit presque toujours des mêmes clients pour lesquels nous avons constaté un chiffre d’affaire faible par rapport aux bons de commandes. Le même commercial s’occupe de ces clients. Nous désirons mener notre enquête interne avant tout dépôt de plainte » ;

— une fiche ouverture client pour la société K Peintures en date du 10 février 2017 sur laquelle est renseigné le nom de M. [T] au titre du commercial. Le responsable légal de l’entreprise est M. [N] [P] ;

— une fiche ouverture client pour l’association Marie de Luze en date du 30 janvier 2014 sur laquelle est renseigné le nom de M. [T] au titre du commercial en charge des ventes ;

— un relevé du chiffre d’affaires de M. [T] pour la période 2016-2017 dont il résulte qu’il avait pour clients les sociétés CJLA, Julie Peintures, Ascenso Wilfried et l’association Marie de Luze ;

— un tableau récapitulatif de 9 bons de livraison pour les sociétés K Peintures, Association Marie de Luze, CJLA, Julie Peintures, Acenso Wilfried supprimés informatiquement les 8 février 2018 entre 13 heures 54 et 13 heures 56, 14 mai 2018 à 10 heures 22 et 15 mai 2018 à 11heures 54 ;

— les 9 bons de livraisons papiers correspondant à ceux supprimés informatiquement, pour un montant total de 15.645,01 euros qui ne sont pas signés par les clients de sorte qu’ils n’ont pu générer les factures correspondantes ;

— les relevés des livraisons effectuées correspondant aux 9 bons de livraison supprimés ;

— la procédure pénale diligentée à l’encontre de M. [O] [N], lequel a été condamné par le tribunal correctionnel de Bordeaux le 22 octobre 2021 pour une tentative de vol par effraction à l’encontre du magasin Unikalo Charente, sis à Mérignac, commise le 30 juin 2019 et au cours de laquelle ce dernier a justifié les faits commis en expliquant avoir, à plusieurs reprises, donné à M. [T] du numéraire en échange de fûts de peinture mais n’avoir rien reçu en échange des 5.000 euros donnés à ce dernier, qu’il avait pris pour le co-gérant de la société. Malgré plusieurs relances, M. [T] ne s’était pas exécuté de sorte qu’il avait décidé de cambrioler le magasin.

En réplique, le salarié soutient qu’il n’a pu procéder aux suppressions reprochées dans la mesure où il ne disposait pas des clefs du magasin, ne savait pas se servir de l’outil informatique et ne se trouvait pas sur site les jours où elles se sont produites.

Il verse à cet effet un historique client établi par l’hôtel L’Hotan Portet le 1er août 2018, sur lequel il est indiqué sans précision quant aux horaires, que M. [T] a eu une note de bar le 8 février 2018 et a séjourné à l’hôtel du 15 mai au 17 mai 2018, ce qui n’est pas incompatible avec les suppressions constatées les 8 février 2018 entre 13 heures 54 et 13 heures 56, 14 mai 2018 à 10 heures 22 et 15 mai 2018 à 11heures 54.

En considération de l’ensemble de ces éléments, ce grief est ainsi établi et n’est pas prescrit au regard de l’engagement des poursuites intervenu le 4 juin 2018, l’employeur n’ayant eu pleinement connaissance des faits reprochés qu’à partir de l’inventaire réalisé en mai 2018, et à tout le moins le jour de la dernière suppression intervenue le 15 mai 2018.

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S’agissant de l’effacement des donnée professionnelles contenues dans les téléphones dont était doté le salarié, la société produit un courriel de M. [S], responsable informatique, adressé le 12 juin 2018 à l’employeur faisant état d’une ré-initialisation d’un téléphone confié à M. [T], ce qui a eu pour effet d’effacer toutes les données, notamment, une partie de sa messagerie professionnelle.

Toutefois, la lettre de licenciement ne permet pas de comprendre quelle serait la nature exacte des données effacées sur les téléphones portables ni en quoi ces données présentaient une importance pour la société.

Ce grief n’est donc pas démontré.

Le fait d’avoir supprimé la trace de certains bons de livraison alors que la marchandise correspondante avait été livrée à ses clients, empêchant ainsi toute facturation, a incontestablement créé un manque à gagner important pour l’employeur de sorte que la mesure de licenciement prise à son encontre est pleinement justifiée et proportionnée à la faute commise, nonobstant l’absence de toute sanction disciplinaire antérieure.

Il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement ayant dit que le licenciement de M. [T] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et de débouter en conséquence celui-ci de toutes ses demandes indemnitaires au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande au titre de l’entrave à la liberté de travailler

M. [T] sollicite l’allocation d’une somme de 170.000 euros, considérant que la clause insérée à la transaction a les caractéristiques d’une clause de non-concurrence illicite constituant une entrave à sa liberté de travailler, ce que conteste l’employeur évoquant une clause de style qui se rapporterait à des règles de loyauté commerciale sans interdire au salarié de travailler sur son secteur d’activité.

Ainsi qu’il a été précisé dans les développements précédents, en interdisant à M. [T] de démarcher directement ou indirectement tout client ou client potentiel à son profit ou celui d’un tiers, la clause de non-concurrence insérée au protocole de transaction, qui de plus, ne prévoit aucune limitation géographique, comporte des restrictions exorbitantes ayant privé le salarié de sa liberté de travailler notamment eu égard à son expérience dans ce domaine d’activité et donc de la possibilité de retrouver un emploi pendant deux années.

Par voie de conséquence, il sera alloué au salarié la somme de 170 000 euros, dans la limite de sa demande, en réparation de son préjudice.

La décision de première instance sera confirmée en son principe mais infirmée en son quantum.

Sur les autres demandes

Partie partiellement perdante à l’instance et en son recours, la société Unikalo Charente sera condamnée aux dépens et à verser à M. [T] la somme complémentaire de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme la décision entreprise en ce qu’elle a:

— jugé que le protocole transactionnel signé le 21 août 2018 entre M. [T] et la société Unikalo Charente est nul, cette nullité ayant pour conséquence la remise en l’état des parties à la date de la rupture du contrat de travail et la restitution par M. [T] de la somme nette perçue à ce titre de 183.033 euros,

— condamné la société Unikalo Charente aux dépens ainsi qu’à verser à M. [T] la somme de 700 euros au titre des frais irrépétibles,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M. [T] repose sur une faute grave,

Déboute M. [T] de ses demandes indemnitaires au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Unikalo Charente à verser à M. [T] les sommes suivantes:

—  170.000 euros en réparation de l’entrave à sa liberté de travailler,

—  2.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Condamne la société Unikalo Charente aux dépens.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire