COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 17 AVRIL 2025

PRUD’HOMMES

N° RG 22/03800 – N° Portalis DBVJ-V-B7G-M2VC

Madame [Z] [K]

c/

S.A.S. LE BON CONSEIL

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

M^e Clémence DARBON, avocat au barreau de BORDEAUX

M^e Edwige HARDOUIN, avocat au barreau de BORDEAUX

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 juillet 2022 (R.G. n°F 19/01756) par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de BORDEAUX, Section encadrement, suivant déclaration d’appel du 04 août 2022.

APPELANTE :

[Z] [K]

née le 20 Mai 1970 à [Localité 2]

de nationalité Française

Profession : Agent immobilier, demeurant [Adresse 1] – [Localité 3]

Représentée par M^e Clémence DARBON, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

S.A.S. LE BON CONSEIL SAS LE BON CONSEIL

Société par Actions simplifiées au capital social de 10.000 euros, inscrite au RCS de Bordeaux sous le numéro 821848850 Sise [Adresse 4] – [Localité 2] Prise en la personne de Monsieur [L] [F], Président en exercice domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Edwige HARDOUIN, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 907 et 805 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 24 février 2025 en audience publique, devant Madame Marie-Paule Menu, présidente chargée d’instruire l’affaire, et monsieur Jean Rovinski, magistrat honoraire, qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Madame Sophie Lésineau, conseillère,

Madame Valérie Collet, conseillère,

greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

FAITS ET PROCEDURE

1.Mme [K], compagne de M. [F], directeur de la société employeur dont elle s’est séparée, a été engagée par la société Le bon conseil par contrat de travail à durée indéterminée du 1er novembre 2016 en qualité de VRP exclusif moyennant une rémunération mensuelle brute de 1900 euros et des primes variables en fonction du chiffre d’affaires réalisé, définies par avenant au contrat de travail. Placée en arrêt de travail pour maladie du 8 janvier au 12 mars 2018 puis du 25 janvier au 28 février 2019, la salariée a été convoquée à un entretien préalable fixé au 27 février 2019 par courrier du 18 février précédent et mise à pied à titre conservatoire. Mme [K] a été licenciée pour faute grave par lettre recommandée du 11 mars 2019.

2.Par requête reçue le 18 décembre 2019, Mme [K] a saisi la juridiction prud’homale en contestation de son licenciement et en paiement d’indemnités et de rappels de rémunération variable. Par jugement du 8 juillet 2022, rendu en formation de départage, le conseil de prud’hommes de Bordeaux :

— a condamné la société Le bon conseil à payer à Mme [K] la somme de 1 726,39 euros bruts au titre du solde de primes dues avec exécutoire de plein droit

— a débouté Mme [K] de ses demandes

— a dit que chaque partie conserverait ses dépens et rejeté les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Mme [K] a fait appel de ce jugement.

PRETENTIONS

3.Par conclusions du 25 janvier 2025, Mme [K] demande :

— l’infirmation du jugement

en ce qu’il a condamné la société Le bon conseil à lui payer la somme de 1 726,39 euros bruts au titre du solde de primes dues

en ce qu’il l’a déboutée de ses autres demandes et dit que chaque partie conserverait les dépens qu’elle a engagés et a rejeté les demandes des parties sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et statuant à nouveau :

— que son licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse

— la condamation de la société Le bon conseil à lui payer les sommes suivantes :

.mise à pied conservatoire 2 700,80 euros

.indemnité de licenciement 2 076,78 euros

.indemnité compensatrice de préavis 10 680,63 euros (3 mois)

.indemnité de congés payés sur préavis 1 068 euros

.indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 35 602,10 euros

.indemnité pour manquement à l’obligation de sécurité 17 801,05 euros

— la condamnation de la société Le bon conseil à lui payer la somme de 11 538,30 euros au titre des primes sur le chiffre d’affaires mensuel dues

— la condamnation de la société Le bon conseil à communiquer l’état détaillé des comptes pour les exercices clos au 31 janvier 2016, 31 janvier 2017, 31 janvier 2018 et 31 janvier 2019, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, à compter du 8ème jour suivant la signification de la décision à intervenir

— la condamnation de la société Le bon conseil au paiement des primes sur chiffre d’affaires annuel soit la somme de 49 285,02 euros

— la condamnation de la société Le bon conseil aux dépens et à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

4.Par conclusions n°2 du 27 janvier 2025, la société Le bon conseil demande :

— la confirmation du jugement

— qu’en conséquence, le licenciement soit déclaré fondé sur la faute grave

— le rejet des demandes de Mme [K] afférentes à la rupture de son contrat de travail

— le rejet de l’intégralité des demandes de Mme [K]

— que soient déclarées irrecevables les nouvelles demandes de rappel de salaires de Mme [K] au titre des primes sur chiffres d’affaires pour les années 2016, 2017 et 2018 pour un montant de 49 285,02'

— que ces demandes soient subsidiairement déclarées irrecevables pour cause de prescription en application de l’article L. 3245-1 du code du travail

— la condamnation à titre reconventionnel de Mme [K] à lui payer la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail

— la condamnation de Mme [K] aux dépens et à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le licenciement

Exposé des moyens

5.Mme [K] fait valoir qu’il lui est reproché :

— d’avoir commis des actes de déloyauté et de concurrence à l’encontre de la société employeur

— d’avoir utilisé les prestataires de l’agence à son profit

— d’avoir manqué de professionnalisme en tenant notamment des propos déplacés

— que la charge de la preuve incombe à la société employeur et qu’elle est défaillante à démontrer les griefs allégués

— que l’article 4 de son contrat de travail constitue une clause de style sans rapport avec l’exercice de son métier et que la société employeur fonctionne avec plusieurs sortes de mandats (mandats exclusifs-mandats non exclusifs-mandats de recherche) et la pratique de l’inter-cabinet qui consiste à travailler avec d’autres agences avec lesquelles les informations relatives aux biens et acquéreurs mais également les mandats et commissions sont partagés

— que cette pratique peut être mise en oeuvre sans qu’un mandat de vente ne soit conclu et lorsque les agents immobiliers échangent des informations sur des prospects ou des biens qu’ils cherchent à rentrer dans leurs portefeuilles

— que les gérants de la société employeur demandaient aux salariés, dont les VRP exclusifs, de pratiquer l’inter-cabinet pour des raisons de rentabilité financière, comme il résulte de la rédaction des actes de ventes d’immeubles par la société Le bon conseil et comme il est établi par les attestations de l’ancien président de la société employeur M. [LC] (pièce n°49) et des salariés et stagiaires de celle-ci (M. [E]-Mme [V]-M. [C]-Mme [O]), les clients de la société Le bon conseil étant informés de cette pratique (attestation de M. [WI])

— qu’elle n’a jamais détourné de clientèle à son profit ou au profit d’une autre agence, notamment l’agence Lieu de vie, et n’a jamais réalisé d’opérations commerciales pour son propre compte (attestation de Mme [O])

— qu’elle n’a pas commis d’actes de concurrence déloyale concernant les clients et prospects visés dans la lettre de licenciement (dossiers [D]-[B]-[IN] et [Y])

— que M. [D] a dénoncé le mandat simple de sa propre initiative, empêché de vendre du fait de la présence de locataires devant être sortis des lieux

— que la société Le bon conseil n’a jamais signé de mandat de vente concernant le bien de M. [D] situé à [Localité 6], le bien ayant été mis en vente auprès de l’agence Lieu de vie dont l’un des agents immobiliers était son ami de longue date, tandis qu’elle s’est contentée de lui transférer les diagnostics

— que la maison de [Localité 7] que M. [D] a achetée était en vente au sein de l’agence Barokel Immobilier, ce dernier ayant sollicité auprès d’elle et de M. [U] (agence Lieu de vie) des conseils et informations sur le prix de cet immeuble

— que Mme [AR] est une amie de M. [F], en sorte que son attestation n’est pas probante s’agissant du détournement de clientèle alléguée

— qu’elle n’a pas procédé à la visite du bien de M. [B] le 1er février 2019, alors qu’elle était en arrêt pour maladie à cette date, l’estimation de la valeur de l’immeuble ayant été effectuée le 17 janvier 2019, donnant lieu à la signature d’un mandat de vente le 23 janvier 2019 qu’elle a récupéré chez M et Mme [B] le 24 janvier 2019

— que le mandat de vente versé aux débats par la société employeur a été falsifié (numéro barré en en-tête et date inscrite ne correspondant ni à son écriture, ni à celle de Mme [B])

— qu’il en est de même de l’écriture sur les registres qui n’est pas la sienne

— que le mandat signé n’était pas exclusif, les époux [R] ayant décidé de se rétracter dans le délai utile en choisissant deux autres agences plus prestigieuses

— qu’aucun mandat de vente n’a été signé avec Mme [IN], dès lors qu’elle n’a effectué qu’une estimation du bien avec Messieurs [F] et [LC], la société Le bon conseil ayant pratiqué l’inter-cabinet afin de trouver un potentiel acquéreur, en sorte qu’elle a pu correspondre avec d’autres agences, la cliente ne souhaitant plus finalement conclure un mandat de vente avec les agences immobilières et ayant décidé de vendre seule son bien immobilier

— que le fils de Mme [Y] est un de ses amis et a fait appel à elle sans souhaiter conclure un mandat de vente avec la société Le bon conseil, laquelle connaissait l’existence de l’estimation enregistrée dans la base de données de l’agence

— qu’au cours des réunions hebdomadaires obligatoires, elle faisait part de son activité et de l’ensemble des biens visités en informant son employeur des estimations réalisées

— qu’au cours de l’une de ces réunions, il a été convenu, compte tenu de l’inter-cabinet, de transférer l’estimation à M. [U], de l’agence Lieu de vie, laquelle n’a pas vendu le bien de Mme [Y].

Mme [K] ajoute au visa de l’article L. 1332-4 du code du travail que la société Le bon conseil avait nécessairement connaissance du fait qu’elle pratiquait l’inter-cabinet depuis son entrée dans l’entreprise, l’agence percevant les commissions issues de cette pratique depuis 2016 tandis que l’acte de vente de M. [O] du 22 décembre 2017 indique la répartition des honoraires entre la société Le bon conseil et l’agence Pichet (attestations de M. [WI] et [C]), ce dont il résulte que les faits fautifs, à les supposer établis, étaient prescrits.

Mme [K] précise qu’elle n’a pas utilisé à son profit les prestataires de l’agence et notamment les diagnostiqueurs et maîtres d’oeuvre, aucun d’eux n’étant lié par contrat à la société Le bon conseil (attestations de M. [N] et de M. [RF]), qu’elle n’a de ce fait commis aucune faute en mettant en relation ces entrepreneurs avec des personnes ou d’éventuels prospects qui lui demandaient des noms de maîtres d’oeuvre ou de diagnostiqueurs.

Mme [K] explique n’avoir jamais eu un comportement inapproprié avec certains clients, aucune remarque ne lui ayant été faite au cours de la relation de travail et la lettre de licenciement étant particulièrement imprécise sur ce reproche, les attestations versées aux débats par la société Le bon conseil étant partiales et mensongères (pièces n°20,39 et 40,41) tandis qu’elle verse aux débats des attestations propres à établir son professionnalisme et ses qualités humaines et relationnelles (pièces n°9,21,22,23,24,25,26,27,28,29,30,31,32,42,49,16,23 et 19). Elle considère que la société Le bon conseil a cherché seulement à se débarrasser d’elle, suite à la séparation d’avec M. [F] (pièce n°49).

6.La société Le bon conseil rétorque qu’en sa qualité de VRP exclusif, Mme [K] était tenue à une obligation d’exclusivité à son égard et qu’en transmettant des informations commerciales confidentielles à une entreprise concurrente et en utilisant le réseau de son employeur pour son propre intérêt durant son arrêt pour maladie, la salariée a exercé une activité concurrente constitutive d’une faute grave, que l’avenant n°31 du 15 juin 2006 à la convention collective nationale de l’immobilier dispose, en son article 1.1, que le VRP exclusif 'représente son employeur auprès de la clientèle, exerce sa profession à titre exclusif et constant, prospecte la clientèle à l’extérieur de l’agence et lui rend visite en vue de prendre et de transmettre des commandes. Il ne réalise par d’opérations conmmerciales pour son compte personnel.' , que l’article 4 du contrat de travail de la salariée mentionne que celle-ci doit respecter le secret professionnel pour tout ce qui concerne son activité de négociateur (fichiers clients-informations relatives aux biens en vente-dossiers en cours etc) et qu’elle est tenue de réserver son activité à la société employeur et de n’apporter, pendant toute la durée du contrat, aucun concours direct ou indirect à une autre entreprise, quelle qu’elle soit, dans quelque secteur que ce soit et ce, sauf autorisation écrite de la société ; que la salariée était également tenue en application de l’article 11 de son contrat de travail à une obligation de discrétion dans les termes suivants : 'Le négociateur s’engage à conserver, de la façon la plus stricte, la discrétion la plus absolue sur l’ensemble des renseignements, informations, méthodes de commercialisation qu’il pourrait être amené à recueillir à l’occasion de ses fonctions et/ou du fait de sa présence dans l’entreprise.', que l’inter-cabinet ou inter-agence permet de travailler en partenariat avec un autre professionnel de l’imobilier sur un dossier de vente qui se formalise par une 'délégation de mandat’ fournie par l’agence qui détient le mandat de vente ; qu’il n’y a jamais eu d’inter-cabinet avec l’agence Lieu de vie, contrairement aux affirmations de Mme [V] et de M. [E], dans leurs attestations partiales tandis que Mme [K] ne justifie d’aucune délégation de mandat, que les attestations de Madame [O], Messieurs [W] et [WI] sont générales et ne portent nullement sur les relations avec l’agence Lieu de vie ; que M. [LC] a quitté la société Le bon conseil dans un climat conflictuel et a créé une agence immobilière concurrente avec un ancien associé, M. [A], et qu’il produit une attestation de pure complaisance ; qu’il est démontré que Mme [K] a contrevenu à ses obligations contractuelles en fournissant des clients de la société employeur ou, à tout le moins, de potentiels clients, à l’agence Lieu de vie concurrente, laquelle a été mise en demeure le 9 mai 2019 de cesser ses agissements de concurrence déloyale.

La société employeur précise que l’activité de concurrence déloyale créé nécessairement un préjudice à l’employeur, le manquement du salarié à son obligation de loyauté rendant impossible son maintien dans l’entreprise, que les faits de concurrence déloyale sont précisés dans la lettre de licenciement (dossier [D] dans lequel la salariée a incité le client à arrêter la commercialisation de son bien de la [Adresse 8], a informé le client pendant son arrêt pour maladie le 1er février 2019 du prix retenu de 450' pour le diagnostic de la maison d'[Localité 6] en vue de sa mise en vente, sollicitant le même jour le prestataire habituel de l’agence, lequel a le 7 février 2019 transmis à la salariée le rapport d’expertise que la salariée, au mépris de son statut de VRP exclusif, a transféré à l’agence Lieu de vie concurrente qui a procédé à la vente du bien – dossier [B] dans lequel la salariée a eu la charge de l’exécution du mandat de vente signé le 29 janvier 2019, en non le 23 janvier comme il est prétendu à tort par Mme [K], laquelle se trouvait en arrêt pour maladie depuis le 25 janvier 2019 et qui a programmé avec le client une visite le 1er février 2019 alors qu’elle était toujours en arrêt de travail pour maladie, visite suivie le 2 février 2019 d’un courrier de rupture de mandat de M. [B] adressé à l’agence employeur pour s’adresser à l’agence Lieu de vie – dossier [IN] dans lequel la salariée a transmis le 6 février 2019 les informations relatives au bien à la société concurrente Lieu de vie- dossier [Y] dans lequel la salariée a réalisé le premier jour de son arrêt pour maladie le 25 janvier 2019 une estimation du bien après visite et transmis par courriel du 5 février 2019 l’intégralité des informations à la société concurrente Lieu de vie).

La société employeur ajoute que la salariée a utilisé des prestataires de l’entreprise employeur à titre personnel et a eu recours au maître d’oeuvre travaillant habituellement pour son compte afin de réaliser l’estimation d’un bien appartenant à M. [I], tandis qu’elle a assuré le suivi des travaux alors même qu’elle se trouvait en arrêt de travail pour maladie.

La société employeur ajoute que Mme [K] a eu un comportement inapproprié à l’égard de certains clients (commerce Boal Eat – attestations de Mme [J]-M. [S]-M. [P]) et au sein de l’agence (attestation de M. [P]- M. [M]), la lettre de licenciement étant particulièrement précise sur les griefs reprochés.

Réponse de la cour

7. En application de l’article L. 1231-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. L’employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d’un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise.

L’avenant n°31 du 15 juin 2006 à la convention collective nationale de l’immobilier, en son article 1.1, rappelé au contrat de travail, dispose que le VRP exclusif représente son employeur auprès de la clientèle, exerce sa profession à titre exclusif et constant, prospecte la clientèle à l’extérieur de l’agence et lui rend visite en vue de prendre et de transmettre des commandes. Il ne réalise pas d’opérations commerciales pour son compte personnel.

L’article 4 du contrat de travail (VRP exclusif, négociateur immobiler, hors classification) de Mme [K] du 1er novembre 2016 mentionne que la salariée s’engage à respecter le secret professionnel pour tout ce qui concerne son activité de négociatrice et qu’elle est tenue de réserver son activité à la société Le bon conseil et de n’apporter, pendant toute la durée du contrat, aucun concours direct ou indirect à une autre entreprise, quelle qu’elle soit, dans quelque secteur que ce soit, sauf autorisation écrite de la société employeur. Son article 11 dispose que le négociateur s’engage à conserver, de la façon la plus stricte, la discrétion la plus absolue sur l’ensemble des renseignements, informations, méthodes de commercialisation qu’il pourrait être amené à recueillir à l’occasion de ses fonctions et/ou du fait de sa présence dans l’entreprise.

La société Le bon conseil reproche à Mme [K] d’avoir violé ses obligations dans plusieurs dossiers [D], [B], [IN] et [Y].

S’agissant du dossier [D], Mme [K], par courriel du 1er février 2019, a indiqué à M. [D] le tarif préférentiel de 450' pour les diagnostics de son bien immobilier [Adresse 5] à [Localité 6], lui précisant en avoir besoin pour la mise en vente (pièce n°9 employeur). Par courriel du même jour, Mme [K] a confié à la société Diagimmo 33 la réalisation de l’expertise du bien, laquelle lui a transmis le 7 février 2019 le rapport d’expertise (pièces n°10 et 11 employeur). Mme [K] a transmis le 8 février 2019 le rapport à l’agence Lieu de vie (pièce n°12 employeur), le bien apparaissant à la vente sur le site Internet de cette agence le 18 février 2019 (pièces n°14 et 15 employeur). Comme il a été constaté par le premier juge, aucune mandat de vente n’a été conclu entre M. [D] et la société Le bon conseil, le bien dont s’agit n’ayant pas été enregistré dans le fichier de l’agence.

S’agissant du dossier [IN], une expertise a été réalisée par la société Le bon conseil le 9 janvier 2019. Par courriel du 6 février 2019, Mme [K] a transmis les informations à l’agence Lieu de vie.

S’agissant du dossier [Y], l’évaluation de l’immeuble a été réalisée par Mme [K] le 25 janvier 2019 (pièce employeur n°24) tandis qu’elle a, par courriel du 5 février 2019, transmis les documents concernant le bien à l’agence Lieu de vie (pièce employeur n°27). Dans son attestation, Mme [Y] précise avoir reçu Mme [K], une connaissance de son fils, le 21 janvier 2019, pour estimer son bien à titre d’information dès lors qu’elle n’avait pas l’intention dans l’immédiat de le vendre (pièce n°PA17 employeur).

S’agissant du dossier [B], la société Le bon conseil était titulaire d’un mandat de vente non exclusif du 29 janvier 2019 et M. [B] a mis fin au mandat de vente le 2 février 2019, en mettant en oeuvre son droit de rétractation (pièces n°16, 19 et PA16 employeur).

Comme il a été constaté par le premier juge, Mme [K] a fait procéder à l’estimation d’un bien appartenant à M. [I] le 8 février 2019, lequel n’était pas enregistré dans le fichier client de la société Le bon conseil (pièce employeur n°22).

Mme [K] a été placée en arrêt de travail pour maladie du 8 janvier au 12 mars 2018 puis du 25 janvier au 28 février 2019.

Comme il a été constaté par le premier juge :

— la salariée a fait procéder, alors qu’elle se trouvait en arrêt de travail et que son contrat de travail était suspendu, des expertises de biens de propriétaires avec lesquels elle était personnellement en relation et la salariée a transmis à une agence concurrente les informations concernant ces biens immobiliers, sans qu’un mandat de vente ne soit conclu au bénéfice de la société Le bon conseil. Ce faisant, elle a exercé son activité de négociatrice au bénéfice d’une autre agence immobilière en faisant perdre à la société Le bon conseil d’éventuels clients

— Mme [K] ne peut pas se prévaloir de la pratique de l’inter-cabinet, pratique inter-agence qui impose une délégation de mandat de la part de l’agence titulaire d’un mandat de vente, Mme [O], négociatrice pour l’agence Pichet expliquant qu’elle a échangé à plusieurs reprises des informations avec Mme [K] sur des biens que celle-ci avait à la vente chez Plaza Immobilier et vice-versa tandis qu’aucun mandat de vente n’a été conclu entre M. [D], M. [IN] et Mme [Y] avec la société Le bon conseil, en sorte que les informations les concernant ont été transmises par Mme [K] à l’agence Lieu de vie en l’absence de tout mandat de vente et de toute délégation de mandat de vente

— Mme [K], qui a travaillé pendant son arrêt de travail, ce que démontre les courriels envoyés, affirme sans le démontrer qu’elle était autorisée à communiquer à d’autres agences les informations qu’elle recueillait.

L’exercice par Mme [K] de son activité de négociatrice immobilière à titre exclusif au profit d’une agence concurrente constitue la violation de ses obligations contractuelles issues des articles 4 et 11 précités de son contrat de travail (obligation de loyauté et d’exclusivité). Les manquements reprochés et établis à l’encontre de Mme [K] étaient de nature à fonder son licenciement pour faute grave, au regard de leur nature et de ce qu’ils rendaient impossible son maintien dans l’entreprise. Il y a lieu dès lors à confirmation du jugement en ce qu’il a dit le licenciement de Mme [K] fondé sur la faute grave.

Sur le manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité

Exposé des moyens

8. Mme [K] fait valoir que M. [F] a multiplié les attaques personnelles à son égard suite à la dégradation de leur relation amoureuse, ce qui a eu pour effet une dégradation de ses conditions de travail, conduisant à ses arrêts pour maladie et même son hospitalisation du 12 janvier au 27 février 2018. Mme [K] précise au visa de l’article L. 4121-1 du code du travail que lors de sa reprise, après 64 jours d’arrêt de travail, elle n’a pas passé de visite médicale de reprise et que, pendant ses arrêts pour maladie, la société Le bon conseil l’a sollicitée pour lui demander de travailler pour les clients et prospects de l’entreprise, en sorte qu’en ne lui interdisant pas de répondre par des courriels aux sollicitations de ces derniers, la société employeur a manqué à son obligation de sécurité alors qu’elle se trouvait dans une situation psychologique fragile. Mme [K] demande la condamnation de la société Le bon conseil à lui payer la somme de 17801,05' (5 mois de salaires) en réparation de son préjudice.

9. La société employeur rétorque que le certificat du docteur [T] du 22 novembre 2019 est de pure complaisance, établi plus de huit mois après le licenciement de la salariée et émanant d’un ancien compagnon de cette dernière. Elle précise que la salariée ne verse aux débats aucune pièce propre à démontrer que l’employeur aurait été responsable de la dégradation de son état de santé. Elle précise encore qu’elle n’a jamais demandé à la salariée de répondre à ses courriels professionnels durant ses arrêts pour maladie.

Réponse de la cour

10. Dans son attestation(pièce n°PA 9 employeur), M. [E], stagiaire en janvier et février 2019 au sein de l’agence, déclare: 'Elle (Mme [K]) a toujours été très professionnelle, polie et respectueuse avec les clients. Je l’ai vu aussi faire de l’inter-cabinet. Aucune autorisation de la direction n’était nécessaire. Il s’agissait d’une pratique courante au sein de l’agence, j’ai même fait des visites en inter-cabinet avec [Z] [K]. Au contraire, ils étaient (les directeurs d’agence) contents qu’elle fasse du chiffre. Les lundi matin, après les réunions obligatoires de la direction (M. [F] et M. [LC]), il n’était pas rare que cela soit virulent. Mme [Z] [K] avait souvent les larmes aux yeux, pression sur le chiffre, rentrée de mandats et pression psychologique. Nous ne pouvions pas (les stagiaires) assiter aux réunions du lundi matin à l’étage, nous devions rester en bas dans l’agence et pourtant nous entendions le ton monter bien souvent.'

Cette attestation n’est pas suffisante à démontrer les pressions subies par Mme [K], dès lors que M. [E] a déclaré ne pas avoir assisté personnellement aux réunions qu’il décrit virulentes tandis qu’il n’a été présent à l’agence, en même temps que Mme [K], que pendant seulement trois semaines en janvier 2019.

Mme [K] affirme sans le démontrer que la société Le bon conseil l’aurait obligée à travailler pendant son arrêt de travail, M. [E] attestant par ailleurs qu’au moment du départ de la salariée en arrêt de travail, la société Le bon conseil a supprimé son accès au logiciel immobilier et que Mme [K] ne peut pas sérieusement prétendre que la société Le bon conseil lui a demandé pendant son arrêt de travail d’envoyer des informations par courriels à des agences concurrentes au sujet des biens immobiliers d’éventuels clients.

Le certificat médical du médecin traitant de Mme [K] faisant état d’un syndrome anxio-dépressif nécessitant un traitement et un suivi psychologique débuté en janvier 2018 et le justificatif d’une hospitalisation en établissement de santé mentale du 22 janvier au 27 février 2018 sont insuffisants à démontrer que les problèmes de santé de Mme [K] sont consécutifs à ses conditions de travail et aux manquements de la société employeur à son obligation de sécurité à son égard et non à sa situation personnelle affective, précision donnée que Mme [K] ne justifie pas avoir alerté son employeur sur la dégradation de ses conditions de travail à laquelle la société Le bon conseil aurait dû remédier (pièces employeur PA 2 et PA8)

Mme [K] a repris le travail après son arrêt de travail du 8 janvier au 12 mars 2018 sans avoir bénéficié d’une visite médicale, mais ne démontre pas le préjudice y consécutif, précision donnée qu’elle a assuré son activité professionnelle pendant dix mois sans signaler à son employeur d’éventuelles difficultés quant à l’exercice de ses fonctions.

Il y a lieu en conséquence, par motifs propres et adoptés du premier juge, de rejeter la demande de dommages et intérêts présentée par Mme [K], faute de la démonstration de tout manquement imputable à la société Le bon conseil.

Sur les demandes indemnitaires de la salariée

Exposé des moyens

11. Mme [K] demande :

-2 700,80' au titre de la mise à pied conservatoire (18 février au 11 mars 2019)

-3 560,21' au titre de l’indemnité de licenciement tenant compte de son ancienneté de deux ans et quatre mois

-10 680,63' au titre de l’indemnité de préavis (trois mois) outre 1 068' au titre de l’indemnité de congés payés afférente

12. La société employeur demande le rejet des prétentions de Mme [K].

Réponse de la cour

13. Le bien-fondé du licenciement pour faute grave de Mme [K] fonde le rejet de ses prétentions indemnitaires.

Sur la demande de la salariée en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Exposé des moyens

14. Mme [K] fait valoir qu’en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, les dommages et intérêts sont compris entre 3 et 3,5 mois de salaires (10 680,63' et

12 460,73'), que l’appréciation de son préjudice doit être effectuée in concreto et ne saurait porter atteinte disproportionnée à ses droits, qu’elle s’est trouvée au chômage pendant plus d’un an jusqu’au mois de mars 2020 et qu’elle ne perçoit pas de salaire, en sa qualité d’agent commercial de l’agence Préférences Immo mais seulement des commissions sur ventes, ce qui est source d’instabilité financière. Elle souligne avoir subi un préjudice moral, les griefs à son encontre étant vexatoires et faux, ce qui fonde sa réclamation au paiement de la somme de 35 602,1' et à tout le moins, en cas d’application du barème, celle de 12 460,73'.

15. La société employeur rétorque que la somme réclamée est exorbitante au regard de l’ancienneté de la salariée et qu’en toute hypothèse, celle-ci ne peut prétendre à indemnité en raison de la faute grave commise.

Réponse de la cour

16. Le bien-fondé du licenciement pour faute grave de Mme [K] fonde le rejet de sa demande de dommages et intérêts.

Sur le paiement des primes

Exposé des moyens

17. Mme [K] se prévaut des articles 7 et 13 de son contrat de travail du 1er novembre 2016, de l’article 7b de l’avenant au contrat de travail du 1er novembre 2016 et de l’article 7b de l’avenant de rémunération au contrat de travail du 1er janvier 2018 et souligne qu’elle n’a pas reçu le détail des comptes, tandis qu’elle n’a pas été payée des primes sur chiffres d’affaires mensuelles et des primes sur chiffre d’affaires annuel.

Mme [K] considère que la société Le bon conseil a manqué à ses obligations contractuelles et précise qu’elle est créancière d’une somme de 11 538,30' au titre des primes sur le chiffre d’affaires mensuel, sous réserve des affaires ayant été menées à leur terme dans les six mois suivant la cessation du contrat de travail, que le tableau produit par la société employeur est fantaisiste.

Mme [K] demande le paiement des primes sur le chiffre d’affaires annuel, à défaut de production par la société Le bon conseil d’un état détaillé des comptes, sur la base des commissions mensuelles perçues au cours de l’année 2018, soit les sommes de 22 746,94 euros pour chacune des années 2018 et 2017 et celle de 3 791,14 euros pour l’année 2016.

Mme [K] précise que sa demande n’est pas nouvelle puisqu’elle était déjà présentée devant le conseil de prud’hommes et qu’en application de l’article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent, peu important ici que sa demande n’ait pas été chiffrée en première instance.

18. La société employeur rétorque que Mme [K] réclame des sommes qui ne sont pas expliquées, que l’avenant au contrat de travail n’était valable que pour l’année 2018 et n’a pas été renouvelé pour l’année 2019 tandis que la salariée a perçu toutes ses commissions en net et non en brut comme cela devait être le cas, ce dont elle justifie par la production d’un tableau récapitulatif des ventes réalisées par Mme [K] et des commissions perçues, la somme de 1 726,39' validée par le premier juge ayant été payée dans le cadre de l’exécution provisoire de la décision.

La société employeur ajoute que s’agissant de la demande de Mme [K] en paiement de la somme de 49 285,02' au titre des primes sur chiffres d’affaires pour les années 2016, 2017 et 2018, celle-ci est irrecevable car nouvelle en application de l’article 564 du code de procédure civile, ajoutant que la demande est également prescrite en application de l’article L. 3245 du code du travail, précision donnée que la saisine du conseil de prud’hommes devant lequel les demandes n’étaient pas chiffrées, alors qu’elles étaient chiffrables, n’a pas interrompu la prescription (Cass soc 3 mars 1988 n°8545007). La société employeur fait valoir encore que les demandes sont dépourvues de fondement juridique, à les supposer recevables.

Réponse de la cour

19. Il est versé aux débats :

— le contrat de travail de la salariée, article 7b, aux termes duquel 'l’ensemble des éléments de rémunération variable attribués au négociateur, sera fixé par avenant au présent contrat de travail et sera révisé selon les conditions prévues à l’avenant.'

— l’avenant de rémunération au contrat de travail conclu le 1er novembre 2016, article 7, aux termes duquel : 'Le négociateur percevra les sommes suivantes selon les conditions énoncées:

— prime sur chiffre d’affaires mensuel : le montant de la prime brute (raturé net) est de 10% du chiffre d’affaires mensuel hors taxes réalisé par le négociateur (mandat entrant et sortant).'

— l’avenant de rémunération au contrat de travail conclu le 1er janvier 2018, article 7, aux termes duquel : 'Rémunération variable : le négociateur percevra les sommes suivantes selon les conditions énoncées :

— prime sur chiffre d’affaire annuel : le montant de la prime brute est de 10% du chiffre d’affaires mensuel hors taxes réalisé par le négociateur (mandat entrant et sortant). Cette prime sera versée au prorata du temps de présence contractuel du négociateur dans la société et uniquement si celle-ci est encore présente au moment du versement de la prime. Celle-ci sera versée mensuellement le mois suivant la constatation comptable du chiffre d’affaires.

— prime sur chiffre d’affaires réalisé : le montant de la prime est exprimé selon le chiffre d’affaires réalisé par le négociateur :

800' bruts pour tout chiffre d’affaires de 80 000' hors taxes

1 000' bruts pour tout chiffre d’affaires de 100 000' hors taxes

1 200' bruts pour tout chiffre d’affaires de 120 000' hors taxes

1 500' bruts pour tout chiffre d’affaires de 150 000' hors taxes;

Cette prime sera versée au prorata du temps de présence contractuel du négociateur dans la société et uniquement si celle-ci est encore présente au moment du versement de la prime. Le montant des primes n’est pas cumulable et le compteur de chiffre d’affaires est remis à zéro à chaque fin d’année civile. Celle-ci sera versée le mois suivant la constatation comptable du chiffre d’affaires.'

S’agissant de la recevabilité de la demande de Mme [K] afférente au paiement des primes sur chiffre d’affaires annuel, l’article 566 du code de procédure civile dispose que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. Devant le premier juge, Mme [K] demandait la condamnation de la société employeur à lui payer la somme de 11 538,30' au titre des primes sur le chiffre d’affaires mensuel et sa condamnation au paiement des primes sur le chiffre d’affaires annuel en deniers ou quittances. Mme [K] demandait par ailleurs la communication aux débats par la société Le bon conseil de l’état détaillé de ses comptes pour les exercices clos au 31 janvier des années 2016 à 2019.

Le premier juge a relevé que Mme [K], qui produit un tableau des affaires dont elle dit avoir eu connaissance de l’aboutissement, ne produit aucune pièce de nature à contredire le tableau produit par la société Le bon conseil, comprenant le récapitulatif des ventes réalisées par elle encaissées en 2017, 2018 et 2019 et des commissions réglées et faisant apparaître certaines ventes revendiquées par Mme [K]. Constatant, au vu de ce tableau récapitulatif, que la société Le bon conseil était débitrice de la somme de 1 726,39 euros, le premier juge a condamné celle-ci au paiement de cette somme à Mme [K]. Le premier juge a par ailleurs débouté Mme [K] de sa demande de communication de l’état détaillé des comptes de la société Le bon conseil pour les exercices clos au 31 janvier des années 2016 à 2019.

Il est versé aux débats :

— le tableau récapitulatif de l’employeur des commissions sur les années 2016/2017, 2018 et 2019

— le tableau de la salarié des opérations ayant abouties ou susceptibles d’avoir abouties sur la même période (pièces salariée n°7 et 7bis).

Il n’est pas versé aux débats les avenants annuels afférents aux années 2017 et 2019, propres à établir les bases du paiement des primes sur chiffres d’affaires mensuel et annuel. En tout état de cause, Mme [K] se limite à qualifier le tableau récapitulatif de la société Le bon conseil de fantaisiste, en affirmant qu’il ne correspond pas à son activité réelle, alors même qu’il fait apparaître des commissions sur vente qu’elle a réalisées et dont elle revendique le paiement (affaires [X], [G], [FZ] et [H]).

Mme [K] ne saurait prétendre au paiement de la prime sur chiffre d’affaires annuel sur les années 2017 et 2019, faute de justification de l’avenant qui fonderait sa réclamation, tandis que, s’agissant des exercices 2016 et 2018, l’avenant ne prévoit aucune prime sur le chiffre d’affaires annuel pour la première année et n’explique pas, contre le tableau récapitulatif produit par l’employeur faisant apparaître un chiffre d’affaires réalisé par la négociatrice s’élevant à la somme de 128 183,34', sur quelle base il lui serait dû celle de 22 746,94' correspondant à 10% de la somme de 227469,40' au titre du chiffre d’affaires qu’elle aurait réalisé, lequel ne correspond pas aux opérations qu’elle revendique dans son tableau récapitulatif (ses pièces n°7 et 7bis). Sa demande qui est recevable, en application des articles 563 et suivants du code de procédure civile, bien qu’elle n’ait pas été chiffrée devant le conseil des prud’hommes, apparaît dès lors dépourvue de tout fondement et doit être, par motifs propres et adoptés du premier juge, rejetée.

Sur les demandes accessoires

20. La société Le bon conseil demande reconventionnellement la condamnation de Mme [K] à lui payer la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts, en raison de la violation de son obligation de bonne foi dans l’exécution de son contrat de travail et du préjudice résultant de ses actes de concurrence déloyale (perte de commissions à hauteur de 100 000').

Réponse de la cour

21. Si la société Le bon conseil justifie de la déloyauté de Mme [K] dans l’exécution de son contrat de travail, elle est en revanche dans l’impossibilité de justifier la réalité de son préjudice qui en serait résulté, en suite du transfert à une entreprise concurrente de dossiers qui auraient pu donner lieu à des ventes et à la perception de commissions prétendues à hauteur de 100 000'. En conséquence, la société Le bon conseil doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts.

22. Mme [K] demande la condamnation de la société Le bon conseil au paiement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Le bon conseil demande la condamnation de Mme [K] au paiement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Réponse de la cour

23. Mme [K] doit être condamnée aux dépens d’appel, ceux de première instance conservés par chaque partie comme il a été dit dans le jugement, et à payer à la société Le bon conseil la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement :

— en ce qu’il a condamné la société Le bon conseil à payer à Mme [K] la somme de 1 726,39 euros bruts au titre du solde des primes dues sur chiffre d’affaires mensuel

— en ce qu’il a débouté Mme [K] de ses autres demandes

— en ce qu’il a laissé à chaque partie la charge de ses dépens de première instance et rejeté les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Et, y ajoutant :

Rejette la demande de Mme [K] en paiement de somme au titre des primes de chiffre d’affaires annuel sur les années 2016 à 2019

Rejette la demande de la société Le bon conseil en paiement de dommages et intérêts

Condamne Mme [K] aux dépens d’appel et à payer à la société Le bon conseil la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps MP. Menu