COUR D’APPEL DE BORDEAUX

QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 02 AVRIL 2025

N° RG 23/00915 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NEEU

Madame [O] [R] épouse [M]

c/

Monsieur [P] [L]

S.A.S. MIXCITE

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 janvier 2023 (R.G. 2022F00244) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 24 février 2023

APPELANTE :

Madame [O] [R] épouse [M], née le [Date naissance 2] 1966 à [Localité 6] (33), de nationalité Française, demeurant [Adresse 3]

Représentée par Maître Sandrine MAS-BLANCHOT, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉS :

Monsieur [P] [L], né le [Date naissance 1] 1971 à [Localité 6] (33), de nationalité Française, demeurant [Adresse 5]

Non représentée

S.A.S. MIXCITE, inscrite au RCS de Bordeaux sous le numéro 523 187 847, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 4]

Représentée par Maître Annie BERLAND de la SELARL RACINE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître Sybille DE COMPIEGNE de la SELARL RACINE PARIS, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 janvier 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Sophie MASSON, Conseiller chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président,

Madame Sophie MASSON, Conseiller,

Madame Anne-Sophie JARNEVIC,Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

Greffier lors du prononcé : Monsieur Vincent BRUGERE

ARRÊT :

— par défaut

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE :

1. Mme [O] [R], aux côtés de M. [B] [Z] et M. [U] [Z], a créé en 2009 et 2010 le groupe Crear, constitué notamment de la société Crear Patrimoine, ayant pour objet l’activité de marchand de biens, promoteur et entreprise générale du bâtiment, et la société Crear Immo, agence immobilière.

Les sociétés Mixcité et Wallace, sa filiale, ont été créées principalement par Monsieur [P] [L], Madame [J] [D] et Monsieur [T] [V] et exerçaient une activité de promotion immobilière.

Poursuivant un objectif de développement commun, les associés des sociétés Crear Patrimoine et Crear Immo d’une part, Mixcité et Wallace d’autre part ont engagé des pourparlers en vue d’élaborer un protocole d’accord, qui a été conclu le 5 février 2016, aux fins notamment d’entrée de Mme [R] et MM. [Z] au capital de la société Mixcité et de cession des fonds de commerce des sociétés Crear Immo et Crear Patrimoine aux société Wallace et Mixcité, M. [L], alors président des sociétés Mixcité et Wallace se portant fort des engagements de celles-ci.

Monsieur [B] [Z] et Monsieur [U] [Z] ont été engagés par la société Mixcité tandis que Mme [R] a été embauchée par la société Wallace en qualité de directrice d’agence.

La société Wallace a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire par jugement du 29 janvier 2020, ce qui a entraîné le licenciement de Mme [R].

Mme [R] a, le 13 avril 2021 mis en demeure la société Mixcité d’avoir à convoquer sous 8 jours une assemblée générale extraordinaire aux fins d’attribution à titre gratuit des actions nouvelles promises ou, à défaut, de lui verser la somme de 70 368,75 euros.

A la suite du refus de la société Mixcité, Mme [R] a, le 3 décembre 2021, mis en demeure Monsieur [P] [L], en sa qualité de porte-fort, d’avoir à lui verser la somme de 70 368,75 euros.

2. Madame [O] [R], par acte de commissaire de justice du 14 janvier 2022, a assigné la société Mixcité et M. [L] devant le tribunal de commerce de Bordeaux aux fins de solliciter leur condamnation in solidum à lui payer principalement la somme de 70 368,75 euros au titre de son préjudice économique et celle de 20 000 euros au titre de son préjudice moral.

Par jugement du 12 janvier 2023, le tribunal de commerce de Bordeaux a :

— dit recevables les demandes de Mme [O] [R] épouse [M] à l’encontre de la société Mixcité et de M. [P] [L] ;

— débouté Mme [O] [R] épouse [M] de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la société Mixcité et de M. [P] [L] ;

— condamné Mme [O] [R] épouse [M] à régler à la société Mixcité la somme de 1 500 euros et à M. [P] [L] la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamne Mme [O] [R] épouse [M] aux entiers dépens.

Par déclaration au greffe du 24 février 2023, Madame [O] [R] a relevé appel de ce jugement, intimant la société Mixcité et M. [P] [L].

La société Mixcité a formé un appel incident.

L’appelante a signifié sa déclaration d’appel le 7 avril 2023 à M. [L], intimé non constitué.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

3. Par dernières conclusions notifiées par message électronique le 22 mai 2023, Madame [O] [R] demande à la cour de :

— infirmer le jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 12 janvier 2023 en ce qu’il a débouté Mme [R] de ses demandes formées à l’encontre de la société Mixcité et de Monsieur [P] [L] ;

— confirmer pour le surplus la décision entreprise ;

— débouter la société Mixcité et Monsieur [P] [L] de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

— condamner solidairement la société Mixcité et Monsieur [P] [L] à verser à Madame [O] [R] une indemnité de 70 368,75 euros en réparation du préjudice économique ;

— condamner solidairement la société Mixcité et Monsieur [P] [L] à verser à Madame [O] [R] la somme de 20 000 euros en réparation de son préjudice moral ;

— condamner la société Mixcité et Monsieur [P] [L] au paiement d’une indemnité de 5 000 euros chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de l’instance.

4. Par dernières écritures notifiées par message électronique le 23 décembre 2024, la société Mixcité demande à la cour de :

A titre principal,

— infirmer le jugement en ce qu’il a déclaré recevables les demandes de Madame [O] [R] à l’égard de la société Mixcité ;

Et, statuant à nouveau,

— déclarer irrecevables les demandes de Mme [O] [R] à l’égard de la société Mixcité pour défaut d’intérêt à agir ;

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Madame [O] [R] de toutes ses demandes ;

En tout état de cause,

— condamner Madame [O] [R] à payer à la société Mixcité la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner Mme [O] [R] aux dépens.

***

L’ordonnance de clôture est intervenue le 31 décembre 2024.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, il est, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, expressément renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions écrites déposées.

5. Par message transmis le 24 janvier 2025 par RPVA, la cour a invité le conseil de Mme [R] à préciser si ses conclusions notifiées le 22 mai 2023 par RPVA avaient été signifiées à M. [L], intimé non comparant et, le cas échéant, à en justifier.

A défaut de cette signification, la cour a invité les parties à présenter leurs observations sur la caducité encourue de l’appel formé contre M. [L], en application des articles 908 et 911 du code de procédure civile, et sur l’irrecevabilité des demandes formées à son encontre.

La société Mixcité a communiqué une note en délibéré le 7 février 2025 et Mme [R] le 10 février suivant.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1. Sur la caducité de l’appel

6. La société Mixcité observe que Mme [R] n’a pas signifié ses conclusions à M. [L], intimé non comparant. Elle en tire la conséquence, au visa des articles 908 et 911 du code de procédure civile, de la caducité de la déclaration d’appel à l’égard de l’ensemble des parties.

L’intimée fait en effet valoir à titre principal que la déclaration d’appel revêt un caractère unique et indivisible et, à titre subsidiaire, que le présent litige est indivisible.

La société Mixcité explique que Mme [R] recherche la responsabilité contractuelle de la société Mixcité au titre de manquements divers à ses obligations et celle de M. [L] qui s’était porté fort des obligations de la société Mixcité ; qu’il en résulte que les prétentions à l’égard des deux intimés sont indivisibles, l’engagement de la responsabilité de l’un dépendant de celle de l’autre.

7. Mme [R] confirme tout d’abord que ses conclusions n’ont pas été signifiées à M. [L].

L’appelante répond à l’intimée, au visa des articles 1309 et 1320 du code civil, que seule la caducité partielle de l’appel est encourue, ce au bénéfice de M. [L]. Elle soutient en effet que la condamnation de M. [L] ne peut intervenir sans la reconnaissance des fautes de la société Mixcité puisque celui-ci s’est porté fort des engagements de la société mais que, à l’inverse, la reconnaissance de la responsabilité de M. [L] n’est pas un préalable nécessaire à celle de la société Mixcité.

Mme [R] conclut que le litige est donc potentiellement indivisible entre M. [L] et la société Mixcité mais ne l’est pas entre cette société et M. [L] et fait par ailleurs valoir que le fait qu’elle réclame une condamnation solidaire des deux intimés ne suffit pas à caractériser l’indivisibilité du litige.

Sur ce,

8. L’article 908 du code de procédure civile dispose :

« A peine de caducité de la déclaration d’appel, relevée d’office, l’appelant dispose d’un délai de trois mois à compter de la déclaration d’appel pour remettre ses conclusions au greffe.»

L’article 911 du même code, dans sa version ici applicable, énonce :

« Sous les sanctions prévues aux articles 905-2 et 908 à 910, les conclusions sont notifiées aux avocats des parties dans le délai de leur remise au greffe de la cour. Sous les mêmes sanctions, elles sont signifiées au plus tard dans le mois suivant l’expiration des délais prévus à ces articles aux parties qui n’ont pas constitué avocat ; cependant, si, entre-temps, celles-ci ont constitué avocat avant la signification des conclusions, il est procédé par voie de notification à leur avocat.»

Selon les articles 1217 à 1219 du code civil, dans leur rédaction applicable au contrat objet du litige, l’obligation est divisible ou indivisible selon qu’elle a pour objet ou une chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans l’exécution, est ou n’est pas susceptible de division, soit matérielle, soit intellectuelle.

L’obligation est indivisible, quoique la chose ou le fait qui en est l’objet soit divisible par sa nature, si le rapport sous lequel elle est considérée dans l’obligation ne la rend pas susceptible d’exécution partielle.

La solidarité stipulée ne donne point à l’obligation le caractère d’indivisibilité.

9. Le contrat dont il s’agit, conclu le 5 février 2016, place à la charge de la société Mixcité deux obligations, détaillées aux paragraphes 4.3 et 4.4 : une augmentation de capital de la société Mixcité aux fins, notamment, d’entrée de MM. [B] et [U] [Z] et de Mme [R] au capital de cette société, et l’émission de bons de souscription d’action au bénéfice des trois nouveaux associés.

M. [L] s’est porté fort de ces deux obligations par le même contrat, aux paragraphes 4.3 et 4.4.

10. Il est constant en droit que la promesse de porte-fort est une garantie indemnitaire par laquelle le porte-fort promet l’exécution par un tiers d’une ou plusieurs obligations envers le bénéficiaire.

Il en résulte que le sort de l’obligation du porte-fort est lié à celui de l’obligation du tiers puisque l’inexécution par le tiers de son obligation atteste de l’inexécution par le promettant de sa propre obligation.

L’obligation du porte-fort est en conséquence indivisible de celle du tiers et l’obligation du tiers, obligation principale garantie, est indépendante de celle du porte-fort ; elle en est donc divisible.

11. Il résulte de ces éléments que l’action formée contre M. [L] dépend de l’appréciation de l’exécution de ses obligations par la société garantie et que l’action engagée contre la société Mixcité ne dépend pas de celle qui pouvait être engagée contre M. [L].

12. Dès lors, la sanction prévue par l’article 911 du code de procédure civile n’est applicable qu’à l’égard de l’appel formé contre M. [L] ; l’appel formé à l’encontre de M. [L] sera donc déclaré caduc.

2. Sur la recevabilité des demandes de Mme [R]

13. La société Mixcité fait grief au jugement déféré d’avoir retenu que les demandes de Mme [R] à son encontre étaient recevables.

L’intimée explique que l’appelante lui reproche l’absence d’émission d’actions alors que la société n’a pas pu s’engager elle-même à émettre des actions gratuites puisque cela relève de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire de donner l’autorisation au président ou à l’organe de gestion désigné par les statuts d’émettre des actions gratuites ; qu’elle n’est donc pas débitrice de l’engagement dont Mme [R] poursuit l’exécution et ne dispose dès lors d’aucun intérêt à défendre.

14. L’appelante n’a pas répondu à cette fin de non recevoir.

Sur ce,

15. En vertu des articles 31 et 32 du code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ; est de plus irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir.

16. Le protocole d’accord global sur lequel Mme [R] fonde ses demandes stipule, au paragraphe 4.4 : « La société Mixcité émettra des bons de souscription d’actions (BSA) en faveur des trois associés susvisés de la société Crear Patrimoine, ce dont Monsieur [P] [L] se porte fort, et l’exercice de ces bons sera subordonné à la réalisation d’objectifs précis par les bénéficiaires salariés.»

Le 21 novembre 2017, Mme [R], associée de la société Crear Patrimoine, a adressé la lettre suivante à la société Mixcité : « En application de l’article 4.4 émanant du protocole d’accord global signé le 5 février 2016, je vous informe par la présente de ma décision expresse de renoncer à tout droit concernant l’émission de bons de souscription d’actions (BSA) au sein de la société Mixcité en contrepartie de la promesse d’attribution gratuite de 675 actions nouvelles de ladite société à mon profit.»

17. La personne morale société Mixcité, alors dûment représentée à l’acte par son président M. [L], par ailleurs porte-fort à titre personnel, s’est donc expressément engagée au bénéfice de Mme [R], créancière de cette obligation d’émission de bons de souscription d’actions, peu important la procédure interne d’émission de bons de souscription d’actions ou d’attribution gratuite de 675 actions nouvelles.

L’appelante est dès lors recevable à agir contre la société Mixcité en responsabilité contractuelle.

18. Le jugement déféré sera dès lors, par substitution de motifs, confirmé de ce chef.

3. Sur l’action de Mme [R]

19. L’appelante, au visa de l’article 1147 du code civil applicable à la date du contrat, fait grief au tribunal de commerce de l’avoir déboutée de sa demande en dommages et intérêts.

Mme [R] indique qu’elle poursuit la responsabilité contractuelle de l’intimée qui n’a pas exécuté son obligation de mettre en oeuvre la procédure d’émission d’actions nouvelles ; elle fait valoir que le préjudice résultant de cette inexécution est constitué par la valeur du fonds de commerce de la société Crear Patrimoine puisque le lien entre le prix de cession du fonds et l’émission des actions au bénéfice des anciens associés est incontestable et résulte des termes du protocole d’accord du 5 février 2016.

20. La société Mixcité répond que l’émission d’actions gratuites n’avait pas pour objet de rémunérer la cession du fonds de commerce de la société Crear Patrimoine, ce qui aurait constitué une fraude fiscale et un abus de biens sociaux ; que la cession du fonds était prévue au protocole par le paiement d’une somme de 3.000 euros, montant modeste en raison de la situation financière de la société Crear Patrimoine qui présentait alors une perte de 225.000 euros.

L’intimée indique que le préjudice dont l’appelante pourrait réclamer l’indemnisation est la perte de chance de recevoir les actions litigieuses ; que les conditions d’attribution de ces actions n’étaient pas remplies, de sorte que la perte de chance n’est pas établie.

Sur ce,

21. L’article 1147 du code civil dispose :

« Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.»

22. Il doit tout d’abord être observé que le protocole d’accord litigieux prévoit la vente du fonds de commerce de la société Crear Patrimoine à la société Mixcité au prix de 3.000 euros ; que cette cession porte sur le fichier clientèle, le matériel immobilisé et la marque.

Le paragraphe 4.3 de ce protocole prévoit une augmentation de capital de la société Mixcité par apport en numéraire estimé à environ 150.000 à 200.000 euros pour l’ensemble des trois associés de la société Crear Patrimoine, dont Mme [R].

Ainsi qu’il a été indiqué au point 16 supra, le paragraphe 4.4 du protocole du 5 février 2016 prévoit l’émission par la société Mixcité de bons de souscription d’actions (BSA) en faveur des trois associés de la société Crear Patrimoine.

Il est également stipulé : « (…) l’exercice de ces bons est subordonné à la réalisation d’objectifs précis par les bénéficiaires salariés. Ces objectifs consisteront à réaliser les deux bilans d’opération annexés aux présentes :

— si ces objectifs de marge sont atteints, les trois associés pourront exercer les BSA de façon à détenir conjointement 20 % du capital de Mixcité, en conservant une répartition proportionnelle à la répartition actuelle des parts dans Crear Patrimoine (')

— si les résultats réalisés sont inférieurs à ceux projetés en annexe, la relution au capital de Mixcité sera diminuée d’autant : par exemple une réalisation de 50 % des résultats attendus autorisera une relution globale de 10 % du capital de Mixcité, etc.»

23. Il résulte de ces éléments que l’exercice des bons de souscription d’actions était soumis à deux conditions cumulatives : la qualité de salarié de la société Mixcité ou de la société Wallace -partie au protocole du 5 février 2016- et la réalisation d’objectifs relatifs à deux projets immobiliers engagés par la société Crear Patrimoine avant la cession de son fonds de commerce.

Il n’est pas discuté par les parties que la renonciation par Mme [R] à ses droits relatifs aux BSA en contrepartie de la promesse, par la société Mixcité, de l’attribution gratuite de 675 actions nouvelles de cette société n’a pas modifié les deux conditions cumulatives détaillées ci-dessus.

La société Wallace a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire par jugement du 29 janvier 2020, ce qui a entraîné le licenciement de Mme [R].

L’un des deux projets annexés au protocole litigieux n’a été achevé que le 21 décembre 2021, soit postérieurement au licenciement de l’appelante.

24. Dès lors, Mme [R], qui ne réunit pas les conditions cumulatives exigées par le protocole du 5 février 2016, ne peut demander la mise en oeuvre de la procédure d’attribution d’actions gratuites.

Par ailleurs, ainsi qu’il a été mentionné supra, l’émission de BSA ou l’attribution d’actions gratuites ne pouvaient avoir pour objet de rémunérer la cession du fonds de commerce de la société Crear Patrimoine, de sorte que l’évaluation du préjudice par référence à la valeur de ce fonds est inopérante, outre que la détermination de cette valeur à hauteur de 70.368,75 euros n’est pas étayée.

Egalement, l’intimée est fondée à avancer que le préjudice de Mme [R] ne pourrait s’analyser qu’en la perte de la chance d’avoir pu bénéficier de ces actions gratuites et que, puisque les conditions d’attribution de ces actions n’étaient pas réunies, ce préjudice n’est pas établi.

25. Enfin, Mme [R] produit aux débats une attestation de la présidente de la société Wallace, selon laquelle les finances de la société liquidée ont été affaiblies par le défaut de paiement des commissions dues par la société Mixcité à la société Wallace, chargée de commercialiser les programmes immobiliers de l’intimée.

Toutefois, il n’est produit aucun élément au soutien de cette argumentation, par exemple les documents relatifs aux missions de Mme [R] à ce titre. De plus, l’appelante ne tire pas les conséquences juridiques de ce comportement prêté à l’intimée et qui aurait eu pour objet, in fine, de provoquer la déconfiture de l’entreprise employeur de la bénéficiaire de la promesse du 5 février 2016.

26. La cour confirmera donc le jugement déféré en ce qu’il a débouté Mme [R] de sa demande en dommages et intérêts ainsi que de sa demande accessoire au titre de la réparation de son préjudice moral ; les chefs de dispositif relatifs aux frais irrépétibles des parties et à la charge des dépens de première instance seront également confirmés.

Mme [R], tenue au paiement des dépens de l’appel, sera condamnée à verser à la société Mixcité une somme de 3.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement par arrêt rendu par défaut en dernier ressort,

Prononce la caducité de l’appel formé contre Monsieur [P] [L].

Dans les limites de sa saisine,

Confirme le jugement prononcé le 12 janvier 2023 par le tribunal de commerce de Bordeaux.

Y ajoutant,

Condamne Madame [O] [R] à payer à la société Mixcité la somme de 3.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne Madame [O] [R] à payer les dépens de l’appel.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, président, et par Monsieur Vincent BRUGERE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président