RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRÊT DU 22 JANVIER 2021

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/18424 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAXJ2

Décisions déférées à la Cour :

Arrêt du 07 Mai 2019 -Cour de Cassation de PARIS 01 – Pourvoi n° F17-19.968

Arrêt du 17 Mars 2017 – Cour d’appel de PARIS – RG n° 15/04285

Jugement du 02 Février 2015 – Tribunal de Commerce de PARIS – RG n°2013018269

DEMANDERESSES À LA SAISINE

SASU X.COM

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 425 085 875

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée de M^e Kathy RIBEIRO LEITE de la SAS BREDIN PRAT, substituant M^e Jean-Daniel BRETZNER et M^e Eve DUMINY, avocat au barreau de PARIS, toque T12

DÉFENDERESSES À LA SAISINE

SARL Y’S

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 335 174 074

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au dit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090

Assistée de M^e Arnaud DIMEGLIO, avocat au barreau de MONTPELLIER

SARL EUROPE 1 DIGITAL anciennement dénommée LAGARDERE NEWS,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 415 096 502

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au dit siège

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

SARL ETAINS DU CAMPANILE anciennement dénommée PEWTER PASSIONCOM,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 408 133 189

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au dit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090

Assistée de M^e Arnaud DIMEGLIO, avocat au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 Octobre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre, laquelle a été préalablement entendue en son rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Denis ARDISSON, Président de la chambre

M^me Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre

M^me Isabelle PAULMIER-CAYOL, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Karine ABELKALON.

ARRÊT :

• contradictoire,

• par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

• signé par M^me Marie-Ange SENTUCQ, Président de chambre et par M^me Saoussen HAKIRI, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

La société Etains du Campanile, aujourd’hui dénommé Y’s, commercialise des objets en Z dans son magasin sis […], à […].

La société Z A, aujourd’hui dénommée Pewterpassion, a pour objet de promouvoir et développer la vente des produits du Magasin Etains du Campanile sur Internet sur son site à partir de son domaine http://etainpassion.com.

La société Lagardère News, éditrice de titres de presse, dont Le Journal du Dimanche et Paris Match, exploite notamment les sites « parismatch.com » et « lejdd.fr ».

La société X.com édite le site internet « X.com » lequel référence de manière payante des marchands et leurs produits. Le contenu de ce site est diffusé également sur des sites partenaires dont ceux de Lagardère News.

Par un arrêt du 28 septembre 2011, la cour d’appel de Paris, dans le litige opposant les mêmes parties, a condamné X.com à identifier sur ses sites les espaces dans lesquels sont référencés de manière payante les marchands et les produits ayant un contenu à caractère publicitaire et ce dans le respect de l’article 20 de la loi du 21 juin 2004.

Par arrêt en date du 4 décembre 2012, n 11-27.729, Bull.IV, n° 221, F1719968, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par X.com. Celle-ci ne s’étant pas exécuté, elle a été condamnée par plusieurs jugements du juge de l’exécution près le tribunal de grande instance de Paris.

Les demandes des sociétés Z du Campanile et Z A ne portaient pas sur les sites des partenaires de la société X.com comme ceux de la société Lagardère, dans lesquels elle diffuse un contenu. Les sociétés Z du Campanile et Z A ont alors demandé par lettre du 4 juin 2012 à Lagardère News d’identifier clairement le contenu publicitaire sur les sites internet provenant de la société X.com.

Lagardère News a estimé ne pas avoir la maîtrise du contenu du service « shopping» des sites « lejdd.fr» et «parimatch.com» et a transmis la demande à la société X.com. Celle ci n’a pas apporté de réponse. Les demanderesses ont alors assigné X.com devant le juge de l’exécution pour l’identification de sa publicité sur l’ensemble des sites partenaires et ont donc refusé de liquider l’astreinte concernant ces sites.

Il a été établi par procès verbal de constat d’huissier du 17 janvier 2013 que les contenus ne sont pas identifiés comme des espaces publicitaires dans lesquels sont référencés de manière payante des marchands et des produits.

Les sociétés Z du Campanile et Z A ont demandé à ce que le contenu publicitaire soit identifié sur les sites en cause.

Par acte du 11 mars 2013, les sociétés Pewterpassion.com et Y’s ont saisi le tribunal de commerce de Paris.

Par jugement du 2 février 2015, le tribunal de commerce de Paris a :

— Dit les demandes des sociétés Pewterpassion.com et de Y’s recevables ;

— Pris acte du désistement d’instance et d’action des sociétés Z A et Etains du Campanile à

l’égard de la société Lagardère News ;

— Condamné la société X.com, sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard, 15 jours après la signification du jugement, à :

identifier, en faisant précéder des mentions « publicité » ou « communiqué », ou « annonce payante », les espaces dans lesquels sont diffusés dans les sites de presse en ligne partenaires de X.com tels que http://lejdd.fr/ http://parismatch.com/, les annonces payantes des marchands et leurs produits,

identifier de manière claire et loyale, comme étant un contenu à caractère publicitaire, les espaces dans lesquels sont diffusées, dans les sites partenaires de la Sa X.com, tel que http://shopping.voila.fr, les annonces payantes des marchands et leurs produits ;

identifier de manière claire, loyale et précise son contenu à caractère publicitaire, relatif à son offre « Référencement Prioritaire » diffusée par les moteurs de recherche par l’insertion des mots « Publicité » ou « Annonce payante », notamment dans les balises « titre », « description » et « alt » du code source des pages de ses sites, espace dans lesquels sont référencés de manière payante les marchands et leurs produits ;

— Condamné la Sa X.com à payer à la Sarl Pewterpassion.com et à la Sarl Y’s les sommes de : 10.000 euros en réparation du préjudice subi et 12 000 euros au titre des frais irrépétibles ;

— Ordonné l’exécution provisoire ;

— Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

— Condamné la SA X.com aux dépens en ce compris les frais de constat d’huissier en date des 17 janvier 2013, 12 septembre 2013, 20 janvier et 7 mars 2014 dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 128,24 euro dont 21,32 euros de TVA.

Sur l’appel interjeté par la société X.com, la cour d’appel de Paris a, par arrêt du 17 mars 2017, confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions et débouté les parties de leurs plus amples prétentions.

La société X.com a formé un pourvoi à l’encontre de cette décision.

Par un arrêt n°17-19.968 du 7 mai 2019 la Cour de cassation, sur le quatrième moyen pris de l’article L 120-1 alinéa 2 du code de la consommation a :

— Cassé et annulé mais seulement en ce qu’il condamne la socie’te’ X.com, sous astreinte, a’ identifier de manière claire et loyale, comme e’tant un contenu a’ caracte’re publicitaire, les espaces dans lesquels sont diffuse’s, dans les sites partenaires de X.com, tel que http://shopping,voila.fr, les annonces payantes des marchands et leurs produits, la condamne a’ payer a’ la socie’te’ Pewterpassion.com et la Sarl Y’s la somme de 10 000 euros en re’paration du pre’judice subi et en ce qu’il statue sur les de’pens et l’application de l’article 700 du code de proce’dure civile, l’arrêt rendu le 17 mars 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; a remis en conse’quence, sur ces points, la cause et les parties dans l’e'tat ou’ elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant cette cour autrement compose’e,

— Condamné la socie’te’ Y’s et la socie’te’ Etains du Campanile aux de’pens ;

— Vu l’article 700 du code de proce’dure civile, a rejeté leur demande et les a condamnées a’ payer a'

la socie’te’ X.com la somme globale de 3 000 euros ;

La motivation de l’arrêt est reproduite ainsi qu’il suit :

' Attendu que pour condamner la société X.com à identifier, sous astreinte, de manière claire et loyale, comme étant un contenu publicitaire, les espaces dans lesquels sont diffusés dans les sites partenaires les annonces payantes des marchands et des produits, l’arrêt énonce qu’il appartient à la société X.com d’identifier tous les contenus publicitaires qu’elle diffuse sur les sites de ses partenaires et que le non respect de cette prescription est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement du consommateur au sens de l’article L 120-1 du code de la consommation en ce qu’elle ne lui permet pas de prendre une décision en connaissance de cause alors qu’en se déterminant ainsi, sans expliquer au regard d’éléments précis, en quoi l’insuffisance des informations communiquées était susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, la cour d’appel a privé sa décision de base légale.

La société SASU X.com a saisi la cour le 27 septembre 2019 d’une déclaration de saisine sur renvoi enrôlée le 15 octobre 2019.

PRETENTIONS DES PARTIES

La société X.com a signifié des conclusions par voie dématérialisée le 26 novembre 2019.

La SARL Y’s et Z du Campanile ont signifié des conclusions en réponse par voie dématérialisée le 24 janvier 2020 puis de nouvelles conclusions le 26 octobre 2020 ainsi que de nouvelles pièce numérotées 58 à 68.

Dans ses dernières conclusions signifiées par voie dématérialisée le 27 octobre 2020, la société X.com demande à la cour de :

Vu les articles L.121-1 et suivants du Code de la consommation re’sultant de la transposition de la Directive CE du 11 mai 2005 relative aux « pratiques commerciales de’loyales a’ l’e'gard des consommateurs » ;

Vu l’article L.111-7 du Code de la consommation ;

Vu l’article 20 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 ;

Vu les articles 1353 et 1240 du Code civil ;

Vu le de’cret n° 2017-1434 du 29 septembre 2017 relatif aux obligations d’informations des ope’rateurs de plateformes nume’riques.

Dire et juger recevable et fonde’e la saisine sur renvoi apre’s cassation de X ;

A titre liminaire, dire et juger que les conclusions et les pièces n°67 et 68 de Y’s et d’Z A signifiées le 26 octobre 2020 sont tardives,

En conséquence, écarter des débats les conclusions et les pièces n°67 et 68 de Y’s et d’Z A signifiées le 26 octobre 2020

Sur l’absence de fait ge’ne’rateur de responsabilite’ susceptible d’être impute’ a’ X a’ raison du contenu de ses (anciens) « sites partenaires » ou de ses « balises me’ta » :

Dire et juger qu’en l’absence de toute preuve d’une alte’ration ou d’un risque d’alte’ration du comportement e’conomique du consommateur moyen, aucun grief de

« pratique commerciale de’loyale » fonde’ sur les articles L.121-1 et suivants du Code de la consommation ne pouvait être formule’ a’ l’encontre de X a’ raison du contenu de ses « sites partenaires » et/ou de ses « balises me’ta » ;

Dire et juger qu’aucun grief fonde’ sur l’article 20 de la LCEN et/ou sur les articles L.111-7 ou L.121-4 du Code de la consommation ne saurait davantage être formule’ a’ l’encontre de X a’ raison du contenu de ses « sites partenaires » et/ou de ses « balises me’ta » ;

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a conside’re’ qu’un grief pouvait etre impute’ a’ X a’ raison du contenu des « sites partenaires » et des « balises me’ta » ;

Infirmer le jugement en ce qu’il condamne la SA X.COM, sous astreinte de 2.000 EUR par jour de retard, 15 jours apre’s la signification du jugement a’ :

Identifier de manie’re claire et loyale, comme e’tant un contenu a’ caracte’re publicitaire, les espaces dans lesquels sont diffuse’s, dans les sites partenaires de la SA X.COM, tel que http://shopping.voila.fr les annonces payantes des marchands et leurs produits ;

Identifier de manière claire, loyale et précise son contenu à caractère publicitaire relatif a’ son « Re’fe’rencement Prioritaire’ diffusés par les moteurs de recherche pour l’insertion des mots « Publicite’ » ou « Annonce Payante », notamment dans les balises « titre », « description » et « alt. » du code source des pages de ses sites, espaces dans lesquels sont re’fe’rence’s de manie’re payante les marchands et leurs produits ;

En toute hypothe’se, dire et juger que les griefs formule’s par Y’S et Z A ne peuvent le cas e’che’ant concerner que la pe’riode ante’rieure a’ l’entre’e en vigueur du de’cret n° 2017-1434 du 29 septembre 2017 ;

Subsidiairement, sur l’absence de pre’judice indemnisable susceptible d’être invoque’ par Y’S et par Z A,

Dire et juger que le pre’judice alle’gue’ par Y’S et par Z A n’est de’montre’ par aucune pie’ce ;

Dire et juger que ce pre’judice ne peut être pre’sume’ ;

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamne’ X a’ indemniser Y’S et Z A a’ hauteur de 10.000 euros en re’paration du pre’judice subi et a’ hauteur de 12.000 euros au titre de l’article 700 du CPC ;

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il condamne la SA X.COM aux de’pens, en ce compris les frais de constat d’huissier en date des 17 janvier 2013, 12 septembre 2013, 20 janvier et 7 mars 2014, dont ceux a’ recouvrer par le greffe, liquide’s a’ la somme de 129,24 € dont 21,32 € de TVA

En tout e’tat de cause,

De’bouter Y’S et Z A de toutes demandes, fins ou conclusions contraires ;

Condamner Y’S a’ s’acquitter entre les mains de X d’une somme de 20.000 euros en application de l’article 700 du Code de proce’dure civile ;

Condamner Z A a’ s’acquitter entre les mains de X d’une somme de 20.000 euros en application de l’article 700 du Code de proce’dure civile ;

Les condamner aux entiers de’pens, dont distraction au profit de LEXAVOUE PARIS- VERSAILLES.

Dans leurs dernières conclusions signifiées le 26 octobre 2020, la Sarl Y’s et Z du Campanile demandent à la cour de :

Vu les articles 6 et 2 f) de la directive 2000/31/CE du Parlement europe’en et du Conseil du 8 juin 2000 « commerce e’lectronique »

L’article 20 de la loi du 21 juin 2004 relative a’ la confiance dans l’e'conomie nume’rique

Les articles L. 120-1 (121-1 nouveau), L. 121-1, 121-3 et L. 121-1-1 (121-4 nouveau) du code de la consommation

Les articles 5 et 7 de la directive

CONFIRMER LE JUGEMENT ENTREPRIS,

Et statuant a’ nouveau,

DIRE et JUGER que la pratique de la socie’te’ X.com consistant a’ ne pas indiquer le caracte’re publicitaire des annonces des marchands et de leurs produits, diffuse’es dans les sites partenaires de X.com, tel que http://shopping.voila.fr, est contraire a’ :

L’article 20 de la LCEN

L’article L. 111-7 et D. 111-7 du code de la consommation

Les articles L.120-1 (121-1 nouveau) et s. du code de la consommation

DIRE et JUGER que cette pratique est trompeuse au sens de L’article 121-1 II (121-3 nouveau) du Code de la consommation en ce qu’elle :

— Omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambigüe ou a’ contretemps une information substantielle (le caracte’re publicitaire des annonces), et qu’elle n’indique pas sa ve’ritable intention commerciale laquelle ne ressort pas de’ja’ du contexte.

— Alte’re, ou est susceptible d’alte’rer de manie’re substantielle, le comportement e’conomique du consommateur normalement informe’ et raisonnablement attentif et avise', a’ l’e'gard d’un bien ou d’un service.

DIRE et JUGER que cette pratique est re’pute’e trompeuse au sens de L. 121-1-1 (121-4 11°nouveau) du code de la consommation en ce qu’elle a pour objet :

— D’utiliser un contenu re’dactionnel dans les me’dias pour faire la promotion d’un produit ou d’un service alors que le professionnel a finance’ celle-ci lui-même, sans l’indiquer clairement dans le contenu ou a’ l’aide d’images ou de sons clairement identifiables par le consommateur

— Qu’e'tant re’pute’e trompeuse, elle alte’re ne’cessairement le comportement e’conomique du consommateur normalement informe’ et raisonnablement attentif et avise', a’ l’e'gard d’un bien ou d’un service.

DIRE et JUGER que cette pratique a cre’e' un pre’judice aux socie’te’s Y’S et Z A (ETAINS du CAMPANILE) en raison de leur manque a’ gagner,

CONFIRMER, par conse’quent le jugement entrepris en ce qu’il a :

Condamne’ la SA X.COM, sous astreinte de 2.000 EUR par jour de retard, 15 jours apre’s la signification du jugement a’ :

— Identifier de manie’re claire et loyale, comme e’tant un contenu a’ caracte’re publicitaire, les espaces dans lesquels sont diffuse’s, dans les sites partenaires de la SA X.COM, tel que http://shopping.voila.fr les annonces payantes des marchands et leurs produits ;

— Indemniser Y et Z A (devenue Etains du campanile) a’ hauteur de 10.000 euros en re’paration du pre’judice subi et a’ hauteur de 12.000 euros au titre de l’article 700 du CPC

— Payer les de’pens, en ce compris les frais de constat d’huissier en date des 17 janvier 2013, 12 septembre 2013, 20 janvier et 7 mars 2014, dont ceux a’ recouvrer par le greffe, liquide’s a’ la somme de 129,24 € dont 21,32 € de TVA ;

En tout e’tat de cause,

DEBOUTER la socie’te’ X.com de toutes demandes, fins ou conclusions contraires;

CONDAMNER la socie’te’ X.com a’ s’acquitter entre les mains de Y et Etains du campanile d’une somme de 10.000 euros chacune en application de l’article 700 du Code de proce’dure civile dans le cadre de la pre’sente instance ;

CONDAMNER la socie’te’ X.com aux entiers de’pens qui seront recouvre’s conforme’ment aux dispositions de l’article 699 du CPC.

L’appelante, la société X.com soutient :

Sur la recevabilité des demandes de la société X.com portant sur le contenu des balises méta

Les demandes de X.com portant sur le contenu des balises méta ne sont pas uniquement objet du cinquième moyen de cassation présenté par elle, mais font également partie du quatrième, la cour de cassation ayant cassé également les demandes de X.com portant sur le contenu de ces balises méta, la demande est par conséquent recevable.

Sur l’absence de responsabilité de la société X.com

Aucune preuve n’est apportée de ce que les présentations litigieuses des « sites partenaires » ou des « balises méta » ont altéré ou étaient susceptibles d’altérer le comportement économique du consommateur moyen.

Il est, en tout état cause, impossible de prononcer une injonction à l’encontre de X.com depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2017-1434 du 29 septembre 2017, qui a refondu la matière.

Sur l’absence de préjudice chez Y’s et/ou Z A

Les défenderesses soutenaient devant les premiers juges un prétendu gain manqué de 485.000 euros, par des moyens inopérants. Les juges de première instance ont pourtant accordé la somme de 10.000

euros au titre des gains manqués. Cette somme ne correspond en réalité à aucun préjudice personnel direct et certain. Les premiers juges ont donc procuré aux défenderesses un enrichissement.

Les intimées, les sociétés Y’s et Z A soutiennent que

Sur la recevabilité des demandes de X.com portant sur le contenu des balises méta

Les demandes de X.com sur le contenu des balises méta sont irrecevables dès lors que l’arrêt de la cour de cassation a uniquement cassé l’arrêt d’appel sur l’identification des contenus dans les espaces des sites partenaires, et non sur les moteurs de recherche.

Sur l’obligation d’identification des contenus à caractère publicitaire

L’obligation d’identification des contenus à caractère publicitaire des sites partenaires de la société X.com repose sur trois fondements :

— L’article 20 de la Loi pour la confiance dans l’économie numérique (du 21 juin 2004)

— L’article L.111-7 du code de la consommation

— Les articles L.120-1 (121-1 nouveau) et s. du code de la consommation

Sur l’altération du comportement économique du consommateur

L’identification de ces annonces ont (a) un impact sur le comportement économique du consommateur. Si celui-ci a connaissance du caractère publicitaire de l’offre, il sera moins enclin à consommer les produits objet de l’offre, tel qu’il l’a été démontré par des études.

Sur l’aveu de la société X.com

Dans ses dernières conclusions, la société X.com a communiqué ses échanges mails avec la société Orange aux termes desquels elle reconnaît la nécessité d’identifier le contenu à caractère publicitaire.

Sur le préjudice

La non-identification crée un manquée (manque) à gagner au préjudice des intimées du fait que les consommateurs, trompés, sont drainés à leur insu vers les annonceurs de la société X.com.Le préjudice des intimés résulte bien du détournement de leurs clients vers des marchands référencés dans les sites partenaires de la société X.com.

L’affaire était fixée à l’audience collégiale du 29 octobre 2020 à laquelle elle a été plaidée et mise en délibéré au 18 décembre 2020 par mise à disposition au greffe prorogée au 22 janvier 2021.

SUR QUOI,

LA COUR :

Comme l’y autorise l’article 455 du code de procédure civile, la cour se reporte aux dernières écritures susvisées des parties pour un plus ample exposé des faits et de leurs moyens.

I. Sur la recevabilité des conclusions et des pièces n°67 et 68 signifiées le 26 octobre 2020 par les sociétés Y’S et Z DU CAMPANILE

Aux termes des articles 15 et 16 du code de procédure civile les parties doivent se faire connaître mutuellement et en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions et les éléments de preuve qu’elles produisent afin que chacune soit à même d’organiser sa défense et le juge ne peut retenir dans sa décision les moyens, explications et documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

En l’espèce, les sociétés Y’s et Z du Campanile ont signifié le 26 octobre 2020 à 19 heures 13 soit moins de 72 heures avant l’audience de plaidoiries fixée au 29 octobre à 14 heures, de nouvelles conclusions ainsi que de nouvelles pièces numérotées 58 à 68 dont un procès-verbal de constat dressé le 17 octobre 2020 comportant 51 pages numéroté 67 et des conclusions communiquées le 19 août 2020 par la société Z du Campanile devant la chambre 4-11 de cette cour dans le cadre d’une autre procédure l’opposant à la société X.com.

La tardiveté de la communication de ces pièces nouvelles, dont le volumineux procès-verbal de constat de la SCP PARHUIS, huissier de justice, n’a pas mis la société appelante en mesure d’y répondre utilement et ne satisfait pas au principe du contradictoire.

Les pièces n° 67 et 68 doivent donc être écartées des débats sans qu’il y ait lieu toutefois de faire droit à la demande de rejet des conclusions lesquelles sont ampliatives des demandes et des moyens développés à l’appui des conclusions transmises le 24 janvier 2020 par les sociétés intimées.

II. Sur la caractérisation des actes de concurrence déloyale imputables à la société X.com

Il doit être observé liminairement que le périmètre de la cassation porte uniquement sur la caractérisation de l’altération substantielle du comportement économique du consommateur au regard des dispositions de l’article L 120-1 ( ancien) du code de la consommation devenu L.121-2, les sociétés Y’s et Z du Campanile ayant la charge de démontrer au regard d’éléments précis, en quoi l’insuffisance des informations communiquées par la société X.com est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur.

Par le fait du rejet du 5^e moyen, postulant que les balises méta ne sont pas destinées au public et ne sont pas accessibles et visibles par l’internaute, il a été irrévocablement jugé que les informations à caractère publicitaire des annonceurs ayant souscrit l’offre de référencement prioritaire sont diffusées dans des balises titres et des balises description utilisées par les moteurs de recherche qui indexent les pages shopping des sites de X.com, c’est à dire qui visitent le site, en copient le contenu et le stockent dans leurs serveurs, et qu’ainsi le contenu de ces balises est accessible et visible par l’internaute.

L’arrêt de renvoi ne saisit donc la cour que du chef de la condamnation à identifier comme étant un contenu publicitaire les espaces dans lesquels sont diffusés dans les sites partenaires de X.com, les annonces payantes des marchands et leurs produits à l’exclusion des sites de presse en ligne et de l’offre 'Référencement prioritaire' diffusés par les moteurs de recherche par l’insertion des mots 'publicité’ ou ' Annonce payante’ notamment dans les balises 'Titre', ' Description’ et 'Alt’ du code source des pages de ces sites, espaces dans lesquels sont référencées de manière payante les marchands et leurs produits qui ont l’autorité irrévocable de la chose jugée.

Il s’en déduit que le caractère déloyal et trompeur de la pratique commerciale doit être démontré au regard des présentations des sites partenaires le litige portant exclusivement sur la démonstration ou non de ce que lesdites présentations altèrent ou sont susceptibles d’altérer de façon substantielle le comportement économique du consommateur.

En droit, selon les dispositions des articles :

—  20 de la loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique o

(LCEN) : ' Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.

L’alinéa précédent s’applique sans préjudice des dispositions réprimant les pratiques commerciales trompeuses prévues à l’article L. 121-1 du code de la consommation'.

— L. 120-1 (ancien) du code de la consommation, devenu L.121-2 : « Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service.'

— L. 121-1 du même code, dans sa rédaction applicable à la cause :

« I. Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes :

1 Lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d’un concurrent ;

2 Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentation fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :

a) L’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service;

c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;

d) Le service après-vente, la nécessité d’un service, d’une pièce détachée, d’un remplacement ou d’une réparation ;

e) La portée des engagements de l’annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services

f) L’identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;

g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;

3 Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre n’est pas clairement identifiable.

II.-Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, elle omet,

dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l’achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :

1 Les caractéristiques principales du bien ou du service ;

2 L’adresse et l’identité du professionnel ;

3 Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s’ils ne peuvent être établis à l’avance ;

4 Les modalités de paiement, de livraison, d’exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu’elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d’activité professionnelle concerné ;

5 L’existence d’un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi.

III.-Le I est applicable aux pratiques qui visent les professionnels'.

Il en résulte que sauf à figurer dans la liste des pratiques réputées trompeuses, une pratique commerciale ne peut être qualifiée de trompeuse qu’à la condition d’avoir pour effet, réellement ou potentiellement, 'd’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service’ (art. L. 120-1, al. 1 du code de la consommation, précité).

La directive 2005/29/CE ne limite pas la vérification du critère de l’altération substantielle au fait d’apprécier concrètement si le comportement économique du consommateur (c’est-à-dire sa décision commerciale) a effectivement été altéré. Elle exige également d’apprécier in abstracto si une pratique commerciale est « susceptible » (c’est-à-dire à même) d’avoir une telle incidence sur le consommateur normalement avisé.

Il est en tout état de cause de jurisprudence constante que l’existence d’une pratique commerciale trompeuse, au sens de l’article L. 121-1 du code de la consommation, implique que la décision d’achat du produit par les consommateurs auxquels s’adresse la publicité litigieuse soit susceptible d’être altérée.

Il convient donc d’apprécier si le caractère commercial du contenu diffusé sur les sites partenaires de la société X.com constitue une information substantielle dont l’omission ou la dissimulation serait en soit susceptible d’altérer substantiellement le comportement économique du consommateur.

L’article L. 121-1, II, ne sanctionne que les omissions ou dissimulations qui portent sur une information susceptible d’être qualifiée de « substantielle ». C’est l’information qui doit être substantielle et non l’objet sur laquelle elle porte. Il faut donc que l’information ait été importante pour la décision qui devait être prise.

L’article 7 § 1 et 2 de la directive 2005/29 /CE établit en termes très généraux une obligation positive pour les professionnels de fournir toutes les informations dont le consommateur a besoin pour prendre une décision d’achat en connaissance de cause, désignées sous le terme d’ « informations substantielles ». Le texte précise que « les informations qui sont prévues par le droit de l’Union et qui

sont relatives aux communications commerciales, y compris la publicité », sont réputées substantielles » (Dir. 2005/29 /CE, 11 mai 2005, art. 7 § 5)

Il n’est en l’espèce pas allégué ni au demeurant avéré, ainsi que le montrent les procès-verbaux de constat d’huissier sur internet établis à la demande des sociétés intimées le 17 janvier 2013, le 12 septembre 2013 et le 2 juin 2015, que les messages de publicité soient constitutifs d’une invitation à l’achat au sens des dispositions de l’article L. 121-1, II, alinéa 2 du code de commerce et 2 i) de la directive de 2005 précitée, de nature à permettre au consommateur de prendre une décision commerciale puisqu’en l’espèce manquent les informations substantielles relatives aux caractéristiques principales du bien ou du service, à l’adresse du professionnel, au prix et aux modalités de paiement.

Cependant il est établi par ces mêmes constats ( pièce n°9, 13 et 21 des sociétés intimées) qu’en introduisant une recherche par mots clefs sur les sites partenaires de X.com tels que JDD et Paris match apparaissent des communications commerciales sporadiques dont le caractère publicitaire n’est certes pas identifié mais dont le contenu comporte une photographie sans référence à une marque ou à un prix (photographie de l’arrière d’un véhicule assorti du slogan ' coffre XXL prix XXS') soit fait mention d’une marque sans aucune indication de produit.

Les sociétés intimées limitent leur argumentation au caractère 'nécessairement trompeur’de cette pratique selon elles présumée déloyale de manière irréfragable, dès lors que le consommateur n’est pas informé que les biens référencés le sont d’une façon payante et non pour des raisons objectives et de choix éditorial.

Toutefois les textes précités n’instaurent pas de présomption irréfragable mais stipulent que l’information substantielle omise ou dissimulée soit susceptible d’altérer substantiellement le comportement économique du consommateur ce qui ne saurait s’évincer des contenus publicitaires qui viennent d’être décrits, lesquels sont insusceptibles d’entraîner une confusion avec une autre marchand ou produit ou de provoquer une erreur sur la prestation attendue ou la portée de l’obligation.

Les sociétés intimées se prévalent également de l’aveu de la société X.com laquelle, dans ses conclusions de première instance, a communiqué les mails qu’elle a transmis à Orange affirmant la nécessité d’identifier les contenus à caractère publicitaire fournis par elle à son partenaire et lui enjoignant d’y remédier.

Ceci caractérise la reconnaissance par la société appelante de satisfaire à la loyauté en identifiant le caractère publicitaire du message mais n’établit pas pour autant le caractère trompeur de l’omission d’information.

Par conséquent il n’est pas démontré par les investigations faites sur les sites partenaires de la société X.com qu’un nombre significatif de clients ait été susceptible d’être détourné vers des produits faisant l’objet d’un référencement payant et il ne se déduit d’aucune des pièces produites que par le fait d’une orientation prioritaire vers les produits et les marchands 'payants’ le consommateur normalement avisé ait été privé de critères objectifs de choix.

Il en résulte que l’absence d’identification du contenu publicitaire ne saurait être qualifiée en l’occurrence de pratique commerciale trompeuse, rien ne permettant d’établir que le consommateur ait pu être amené à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise s’il avait eu connaissance du caractère publicitaire de ces annonces et du caractère payant du référencement des produits litigieux.

Le jugement sera infirmé du chef de la condamnation de la société X.com sous astreinte à identifier de manière claire et loyale comme étant un contenu à caractère publicitaire, les espaces

dans lesquels sont diffusés dans les sites partenaires de X.com tels que http://shopping, voila.fr, les annonces payantes des marchands et leurs produits, l’a condamnée à payer aux sociétés Pewpeterpassion.com et à la SARL Y’s la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice subi et en ce qu’il a statué sur les dépens et sur les frais irréptibles et a débuté les sociétés Y’s et Z du Campanile de l’intégralité de leurs demandes.

Chacune des parties supportera les frais irrépétibles exposés au cours de la procédure de première instance et d’appel et seront condamnées aux dépens par moitié.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Ecarte des débats les pièces n° 67 et 68 communiquées par les sociétés Y’s et Z du Campanile le 26 octobre 2020 ;

Dit n’y avoir lieu à écarter des débats les conclusions signifiées le 26 octobre 2020 ;

Infirme le jugement en ce qu’il a condamné la société X.com sous astreinte à identifier de manière claire et loyale comme étant un contenu à caractère publicitaire, les espaces dans lesquels sont diffusés dans les sites partenaires de X.com tels que http://shopping, voila.fr, les annonces payantes des marchands et leurs produits, l’a condamnée à payer aux sociétés Pewpeterpassion et à la Sarl Y’s la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice subi et en ce qu’il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles ;

Statuant à nouveau :

Déboute la SARL Y’s et la SARL Etains du Campanile de l’intégralité de leurs demandes ;

Dit que chacune des parties supportera la charge des frais irrépétibles exposés à l’occasion de la procédure de première instance et d’appel ;

Ordonne le partage des dépens de première instance et d’appel par moitié entre les parties et condamne la SARL Y’s et la SARL Z A d’une part, et la SASU X.com d’autre part, au règlement chacune de la moitié des dépens ;

La Présidente, Le Greffier,