SD/ABL

N° RG 19/00232

N° Portalis DBVD-V-B7D-DEN2

Décision attaquée :

du 21 janvier 2019

Origine :

conseil de prud’hommes – formation paritaire de NEVERS

--------------------

M^me Z X

C/

UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE CHALON SUR SAONE

S.E.L.HR.L. JSA

--------------------

Expéd. – Grosse

M^e FLEURIER 27.11.20

M^e AGIN 27.11.20

M^e LE GALLOU 27.11.20

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 27 NOVEMBRE 2020

N° 214 – 13 Pages

APPELANTE :

Madame Z X

[…]

Représentée par M^e Jean-Michel FLEURIER de la SCP GERIGNY & ASSOCIES, avocat au barreau de BOURGES

INTIMÉES :

UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE CHALON SUR SAONE

[…]

Ayant pour avocat M^e Garance AGIN de la SELARL AGIN-PREPOIGNOT, du barreau de NEVERS

S.E.L.HR.L. JSA

[…]

Ayant pour avocat M^e Pierre-Yves LE GALLOU de la SCP PATUREAU DE MIRAND – LE GALLOU, du barreau de CHATEAUROUX

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats :

PRÉSIDENT : M^me I, conseillère

en l’absence d’opposition des parties et conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : M^me G

27 novembre 2020

Lors du délibéré : M^me I, conseillère faisant fonction de président

M^me BRASSAT-LAPEYRIERE, conseillère

M^me JACQUEMET, conseillère

DÉBATS : A l’audience publique du 02 octobre 2020, le président ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l’arrêt à l’audience du 27 novembre 2020 par mise à disposition au greffe.

ARRÊT : Contradictoire – Prononcé publiquement le 27 novembre 2020 par mise à disposition au greffe.

* * * * *

EXPOSE DU LITIGE

M^me Z X, née le […], a été embauchée le 16 octobre 2017 par la SASU Marine Y Body Sano en qualité de diététicienne, niveau 1 A, selon contrat à durée déterminée, transformé en contrat à durée indéterminée à partir du 20 octobre 2017.

La salariée a été victime d’un accident du travail le 6 mars 2018 et a été placée en arrêt maladie jusqu’au 14 mars 2018. Le 30 avril 2018, elle a fait l’objet d’un avertissement puis a de nouveau été placée en arrêt-maladie du 2 mai au 9 juin 2018.

Invoquant des manquements graves de l’employeur à ses obligations, M^me X a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de celui-ci selon courrier recommandé en date du 9 juin 2018.

Souhaitant notamment voir reconnaître que sa prise d’acte devait produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Nevers le 27 juillet 2018, lequel par jugement en date du 21 janvier 2019 a :

> condamné M^me X à porter et payer à la SASU Marine Y Body Sano prise en la personne de son représentant légal 561,88 €, somme résultant de la différence entre l’indemnité de clause de non-concurrence de 5 438,12 € qui lui est due et la somme de 6 000 € qu’elle doit verser à son employeur au titre de remboursement de frais de formation,

> ordonné à la SASU Marine Y Body Sano prise en la personne de son représentant légal de délivrer à M^me X un bulletin de salaire conforme au présent jugement,

> débouté les parties de toutes leurs autres demandes,

> dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.

La SASU Marine Y Body Sano a été déclarée en liquidation judiciaire par jugement en date du 6 mai 2019 et la SELARL JSA a été désignée en qualité de mandataire liquidateur.

Par exploits en date des 14 juin 2019, M^me X a assigné en intervention forcée le liquidateur et le CGEA.

Selon déclaration au greffe enregistrée le 28 février 2020, M^me X a interjeté appel de la décision prud’homale, qui lui a été notifiée le 29 janvier 2019, en toutes ses dispositions.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 21 juin 2019, l’appelante

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demande à la cour de :

> voir réformer le jugement rendu le 21 janvier 2019 par le conseil de prud’hommes de Nevers,

> débouter la SASU Marine Y de l’ensemble de ses demandes et prétentions,

> dire et juger que M^me X aurait dû, en sa qualité de diététicienne, bénéficier de l’échelon N3B ainsi que le prévoit la classification de la convention collective nationale applicable,

> dire et juger au surplus que M^me X n’a pas perçu de salaire minima conventionnel garanti et que la SASU Marine Y n’a pas assuré le complément de salaire prévu par la convention collective nationale applicable à la suite de son accident du travail du 6 mars 2018,

En conséquence,

> condamner la SASU Marine Y à lui payer et lui porter les sommes suivantes :

—  1 622,46 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que les congés afférents, soit 162,25 € bruts,

subsidiairement, 1 530,27 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que les congés afférents soient 153,02 € bruts

— dire et juger que le barème d’indemnisation prévue par l’article L. 1235'3 du code du travail est contraire à l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT et à l’article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996 et, ce faisant, lui allouer la somme de 3 000 € nets au titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice né de la rupture de son contrat travail

subsidiairement, 1 622,46 € nets à ce titre et, plus subsidiairement, 1 530,27 € nets,

—  500 € nets au titre du préjudice subi en raison du retard dans l’établissement des documents de fin de contrat,

—  500 € nets au titre du préjudice subi distinct suite à l’annulation sollicitée de l’avertissement du 30 avril 2018,

—  2 000 € nets au titre de dommages-intérêts en raison de l’exécution fautive du contrat travail de M^me X,

—  55,34 € bruts au titre de la régularisation des congés payés dus à M^me X,

subsidiairement, 9,69 € bruts à ce titre,

- 2 920,43 € bruts au titre de l’indemnité due pour respect de la clause de non-concurrence

subsidiairement, 2 754,49 € bruts à ce titre,

— à ce titre, enjoindre la société Marine Y à payer les prochaines indemnités forfaitaires dues mensuellement à M^me X en raison de l’application de la clause de non-concurrence,

> condamner la société Marine Y à délivrer à M^me X une attestation Pôle emploi, un certificat travail et l’ensemble des bulletins de salaire rectifiés, sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document, à compter du jugement à intervenir,

> ordonner l’exécution provisoire des dispositions du jugement à intervenir pour lesquels elle n’est pas de plein droit,

> condamner la société Marine Y à payer et porter à M^me X une somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, M^me X demande à titre principal qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la fin de l’enquête menée par la DGCCRF à l’encontre de l’employeur relativement à l’utilisation indue de son numéro ADELI.

À titre subsidiaire, sur le fond, elle soutient que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle affirme tout d’abord que M^me Y, son employeur, utilisait son numéro ADELI et dispensait des actes diététiques pour lesquels elle établissait des factures au nom de M^me X, alors que cela lui était interdit. Elle soutient également que M^me Y a émis des factures pour les consultations non payantes données par M^me X, afin d’obtenir un remboursement des clients par la mutuelle.

M^me X fait ensuite valoir que son contrat de travail était régi par la convention collective

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nationale du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers, et que l’échelon 1A qui lui était appliqué ne correspond pas au poste qualifié qu’elle occupait. Elle considère que ce mauvais classement justifie sa prise d’acte et demande son reclassement au niveau 3B voire 4A avec le rappel de salaire afférent.

M^me X fait encore grief à son employeur de l’avoir rémunérée en-dessous des minima conventionnels de l’échelon 1A et d’avoir dû le relancer à de nombreuses reprises pour obtenir le paiement de ses salaires et l’établissement de ses bulletins de paie. Elle ajoute n’avoir reçu paiement de l’indemnisation prévue par la convention collective pour les salariés absents pour cause d’accident du travail qu’après sa prise d’acte.

M^me X prétend en outre que ses conditions de travail étaient particulièrement difficiles, évoquant des faits de dénigrement, de mise sur écoute et de vidéosurveillance à son insu. Elle conteste par ailleurs l’avertissement dont elle a fait l’objet pour non-respect des procédures, expliquant avoir effectué les

récapitulatifs du suivi des consultations sur format papier.

S’agissant des conséquences financières de la prise d’acte, M^me X affirme avoir droit au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis équivalente à un mois de salaire en vertu de l’article 3.7 de la convention collective. S’agissant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle demande la mise à l’écart du barème de l’article L. 1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité. Elle estime en outre avoir subi un préjudice en raison de la remise tardive de ses documents de fin de contrat.

M^me X demande aussi l’annulation de l’avertissement qui lui a été notifié et qu’elle estime injustifié contestant notamment avoir tenu les critiques qu’on lui attribue à l’égard de la gérante et expliquant avoir été dans l’impossibilité de tenir le fichier informatique en raison d’une panne.

Elle s’estime également bien fondée à obtenir paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, notamment en raison du retard dans le paiement de ses salaires et dans l’établissement de ses bulletins de paie.

Elle fait encore remarquer que son employeur n’a pas renoncé au bénéfice de la clause de non-concurrence figurant dans son contrat de travail et sollicite dès lors le versement de la contrepartie financière due à ce titre.

Elle ajoute avoir perçu un montant erroné au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés et demande un rappel de salaire à ce titre.

Elle estime enfin que la clause de dédit-formation contenue dans son contrat lui est inopposable.

En ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 24 juin 2019, la SELARL JSA, prise en la personne de M^e D E, es qualité de liquidateur judiciaire de la SASU Marine Y Body Sano, demande à la cour de :

> Donner acte à la SELARL JSA prise en la personne de M^e D E es qualité de mandataire liquidateur de la SASU Marine Y de son intervention volontaire,

> Réformer le jugement entrepris in parte qua,

Et statuant à nouveau,

> Condamner M^me X à rembourser à la SASU Marine Y la somme totale de 7 363,70 euros au titre des frais de formation exposés, déduction faite du montant total des indemnités de non concurrence s’élevant à la somme de 53,81 euros,

> Confirmer pour le surplus le jugement en date du 21 janvier 2019 rendu par le conseil de

Prud’hommes de Nevers,

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> Débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

> Condamner M^me X à verser à la SASU Marine Y la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens.

À l’appui de ses prétentions, le liquidateur judiciaire soutient tout d’abord que M^me X n’apporte pas la preuve que M^me Y lui aurait demandé d’établir des factures de complaisance ni qu’elle aurait elle-même établi de fausses factures.

Il ajoute qu’il ressort du rapport de contrôle de la DGCCRF qu’aucune suite pénale n’a été donnée à la plainte de M^me X et que l’ARS a informé cette dernière de la clôture de son dossier.

Il fait ensuite valoir que les griefs invoqués par M^me X au soutien de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail sont soit non établis, soient insuffisamment graves. Il affirme ainsi tout d’abord que le contrat de travail prévoyait l’application de la convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire et que l’activité de la société ne correspond pas au commerce de détail de fruits et légumes, épices et produits laitiers.

Le liquidateur indique ensuite que les retards de paiement de salaire et d’établissement des bulletins de paie étaient indépendants de la volonté de M^me Y, précisant que cette dernière a versé des acomptes de salaire à M^me X en attendant que les problèmes de paie soient réglés. Il ajoute qu’au regard de la bonne foi de l’employeur, le grief n’est pas suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat à ses torts, d’autant que la relation contractuelle s’est ensuite poursuivie.

Sur le paiement tardif des indemnités journalières de prévoyance, le liquidateur fait observer que M^me X n’a communiqué que le 1^er juin 2018 le relevé de ses IJSS permettant le calcul des dites indemnités.

Le liquidateur prétend encore que M^me X ne prouve pas avoir été mise sur écoute et dénigrée par son employeur. Il affirme aussi que l’avertissement prononcé à l’encontre de M^me X était justifié par le fait qu’elle a tenu des propos diffamatoires sur son employeur et qu’elle ne respectait pas le protocole imposé par la franchise, consistant à faire un résumé de chaque consultation dans le dossier informatique du client.

Subsidiairement, le liquidateur fait observer que selon l’article L. 1235-3 du code du travail, M^me X ne peut prétendre à l’obtention de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse supérieurs à un mois de salaire. Il précise que le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel ont validé le barème prévu à cet article. Il ajoute enfin que M^me X ne fournit aucun élément permettant d’évaluer son préjudice.

Le liquidateur prétend également que la demande de rappel de salaire de M^me X ne saurait prospérer en raison de l’inapplicabilité de la convention collective sur laquelle elle se fonde, indiquant en outre que ses calculs sont erronés.

Il ajoute que les documents de fin de contrat sont quérables et que M^me Y n’était pas contrainte de les lui adresser par courrier, de telle sorte qu’elle ne peut solliciter de dommages-intérêts pour retard dans la remise de ces documents.

Le liquidateur soutient encore que la demande d’annulation de l’avertissement doit être rejetée, en ce que ce dernier était bien fondé.

Il affirme que la demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat doit pareillement être rejetée au regard du fait que M^me X a perçu des acomptes de salaire,

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que les retards n’ont concerné que janvier et février 2018 et qu’ils étaient dûs à une raison indépendante de la volonté de l’employeur.

Le liquidateur demande en outre le rejet de la demande de régularisation de congés payés, en ce qu’elle est fondée sur une convention collective inapplicable.

Sur la mainlevée de la clause de non-concurrence, il fait observer que M^me X sollicite une somme erronée. Il estime enfin que l’employeur est bien fondé à solliciter le remboursement des frais de formation engagés pour le compte de M^me X en vertu de l’article 13 du contrat de travail, dans la mesure où M^me X a quitté la société au bout de 7 mois.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 10 septembre 2019, l’Unedic Délégation AGS CGEA de Chalon-sur-Saône, demande à la cour de :

> déclarer irrecevable et en tout cas mal fondé l’appel interjeté par M^me X à l’encontre du jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nevers le 21 janvier 2019,

> confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions,

> subsidiairement et si par impossible la cour infirmait le jugement, minorer le quantum des dommages et intérêts sollicités en fonction du préjudice réellement subi et justifié,

> dire que la demande de M^me X au titre de la non-levée de la clause de non-concurrence est inopposable à l’AGS,

> dire et juger que la décision à intervenir sera déclarée opposable au CGEA de Châlon-sur-Saône dans les limites de sa garantie telle qu’énoncées aux articles L. 3253'6 et L. 3253'huit du code du travail, notamment en fonction des plafonds prévus par les dispositions légales et réglementaires, et à l’exclusion de la réparation d’un préjudice financier ou moral, de la remise de document avec ou sans astreinte, ou de toute condamnation par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, le CGEA fait tout d’abord valoir qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer, ainsi que l’a retenu le premier juge qui a considéré être suffisamment éclairé sur l’issue de la plainte déposée par M^me X.

Subsidiairement, il fait observer, sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail, qu’aucune infraction relative à l’utilisation du numéro ADELI de M^me X n’a été constatée et que l’employeur a confirmé n’avoir jamais facturé de prestation. Il affirme encore, sur le retard de paiement des salaires et de remise des bulletins de paie, que l’employeur rencontrait des problèmes de comptabilité mais a régularisé la situation, et que le contrat s’est poursuivi après la régularisation de ces manquements. Il indique enfin, sur l’indemnité de prévoyance, que le retard de la CPAM ne peut être imputé à l’employeur. Il en conclut que la prise d’acte doit s’analyser en une démission.

Subsidiairement, il fait observer que M^me X ne prouve pas son préjudice, ce qui doit conduire à la minoration du quantum de dommages et intérêts alloué.

Le CGEA considère également que la convention collective du commerce de gros à prédominance alimentaire est applicable en l’espèce, de telle sorte que M^me X doit être déboutée de sa demande au titre de sa reclassification.

Il fait aussi observer que M^me X n’a jamais contesté son avertissement avant la procédure prud’homale, qu’elle n’a pas respecté le protocole qui lui était imposé, et qu’elle ne justifie d’aucun préjudice.

Le CGEA soutient que M^me X ne justifie d’aucun fait fautif délibéré de la part de son employeur, qui viendrait justifier sa demande au titre de l’exécution fautive du contrat de

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travail. Il ajoute qu’elle ne prouve pas son préjudice.

Le CGEA prétend enfin que la créance due au titre de la clause de non-concurrence n’entre pas dans le champ de sa garantie et rappelle de manière générale les dispositions relatives à l’étendue de celle-ci.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 19 juin 2020.

SUR CE :

- Sur la demande de sursis à statuer

Aux termes de l’article 378 du code de procédure civile, la décision de sursis suspend le cours de l’instance pour le temps ou jusqu’à la survenance de l’événement qu’elle détermine. Hors les cas où cette mesure est prévue par la loi, les juges du fond apprécient discrétionnairement l’opportunité du sursis à statuer dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

En l’espèce, M^me X demande qu’il soit sursis à statuer dans l’attente des conclusions de l’enquête de la DGCCRF à l’encontre de son employeur.

Or, ce dernier justifie que suite au contrôle opéré le 31 mai 2018, 9 manquements à l’article L. 112-1 du code de la consommation pour non respect de l’article 4 de l’arrêté du 3 décembre 1987 relatif à l’information du consommateur sur les prix ont été relevés à son encontre et ont justifié une amende de 450 €, compte tenu notamment que l’établissement n’avait jamais fait l’objet de constat d’infractions auparavant.

Par motifs surabondants, il produit également la réponse de l’ARS du 27 juin 2018 de mise en conformité par l’embauche d’une nouvelle diététicienne.

Il n’y a donc pas lieu à surseoir à statuer, le jugement querellé étant confirmé de ce chef.

—  Sur la demande de requalification d’échelon

La salarié forme une demande de requalification d’échelon en se fondant sur la convention collective du commerce de détail de fruits et légumes produits laitiers (IDCC 1505) dont l’employeur conteste l’application.

Aux termes de son contrat de travail à durée indéterminée en date du 20 octobre 2017, M^me X a été engagée 'aux conditions générales de la convention collective 'autres commerces de détail alimentaire en magasin spécialisé’ code APE 4729Z', qui concerne tant les conventions collectives IDCC 1505 que 2216.

Auparavant, son contrat de travail à durée déterminée se référait à la convention IDCC 2216.

Ses bulletins de salaire jusqu’en janvier 2018 mentionnaient 'autres commerces de détail alimentaire en magasin spécialisé’ tandis que les suivants portaient trace de la convention collective n° 3244 (IDCC 1505), ce qui ne manquait pas de faire réagir la salariée dans un courrier du 30 mars 2018 aux motifs que cela ne correspondait pas à son travail.

Il n’est toutefois pas contesté que l’activité réellement exercée par l’entreprise était la vente de compléments alimentaires. Dès lors, il y a lieu de considérer que la convention collective applicable à la société employeur est celle du commerce de gros à prédominance alimentaire

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(IDCC 2216) et non celle du commerce de détail de fruit et légumes produits laitiers (IDCC 1505).

La décision déférée sera donc confirmée en ce qu’elle a dit que la demande de requalification de la salariée fondée sur la convention collective IDCC 1505 ne pouvait aboutir.

- Sur la prise d’acte

Le salarié qui reproche à l’employeur des manquements à ses obligations peut prendre acte de la rupture de son contrat. La prise d’acte entraîne la cessation immédiate du contrat de travail et n’est justifiée qu’en cas de manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du dit contrat. Le salarié doit rapporter la

preuve des manquements qu’il invoque et les juges du fond doivent examiner l’ensemble de ces manquements sans se limiter aux seuls griefs mentionnés dans la lettre de rupture.

En l’espèce, M^me X a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre recommandée en date du 9 juin 2018 aux termes de laquelle elle reproche à son employeur de 'graves manquements dans l’exécution de son contrat de travail' parmi lesquels :

— l’usurpation de son identité par l’utilisation de son numéro Adeli,

— le paiement de ses salaires avec retard,

— un avertissement injustifié,

— l’absence de paiement d’un complément de salaire suite à son accident du travail,

— l’absence de transmission de son arrêt de travail à la CPAM au mois de mai.

Elle se plaint également dans ses dernières écritures du non-respect de la classification, grief rejeté supra, et de façon plus générale, de conditions de travail rendant inéluctable sa demande de prise d’acte.

> sur l’utilisation du numéro Adeli de la salariée par l’employeur

M^me X prétend que son employeur, M^me Y, représentant la SASU Body Sano, non détentrice du diplôme d’état de diététicien, a dispensé des consultations diététiques et établi des factures en son nom et sa qualité. Elle produit une facture datée du 9 mars 2018, alors qu’elle était en arrêt maladie, pour en justifier.

Le client concerné atteste que M^me X ne lui fournissait pas systématiquement une facture le jour où il venait au centre. Il indique ainsi avoir reçu de sa main deux factures le 16 février 2018 pour lui et sa conjointe correspondant aux prestations du jour et non à une consultation du 3 février comme leur date le laisse supposer. La salariée conteste s’être occupée de ce client bien qu’aux dates indiquées de ses rendez-vous, M^me Y justifie s’être trouvée à Lyon.

M^me Y verse également aux débats le témoignage d’une quinzaine de clients qui déclarent qu’elle ne leur a pas proposé d’établir de facture de consultation en vue de leur remboursement par la mutuelle ainsi que celle d’un client qui atteste à l’inverse 'lors d’une séance, elle – M^me X – m’a proposée de me faire une facture pour ma mutuelle (ce que j’ai refusé)' ; il sera précisé que la salariée remet en cause ce dernier témoignage mais que le client, dans une nouvelle attestation, affirme qu’elle a été chargée de ses suivis du 14 novembre 2017 au 9 janvier 2018 puis lors de sa reprise le 6 mars 2018.

Il sera enfin rappelé que l’enquête de la DGCCRF a certes relevé neuf manquements de la part de la société employeur mais ceux-ci étaient relatifs aux prix. Quant au signalement auprès de

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l’ARS, il a été noté que l’intimée avait respecté les recommandations formulées.

Il s’évince de ces éléments que les allégations de M^me X ne sont corroborées par aucun autre élément que la seule facture n°2018-012 du 9 mars 2018, dont il n’est pas permis de retracer les circonstances exactes de l’établissement. Dans ces conditions, aucun manquement ne pourra être retenu à ce titre à l’encontre de l’employeur, le doute devant lui profiter. La décision déférée sera confirmée sur ce point.

> sur les rappels de salaires

M^me X réclame tout d’abord un rappel de salaires au titre de la classification écartée supra et ne pourra

donc former un grief de ce chef ; le cas échéant, elle sollicite le bénéfice d’avenants conventionnels, notamment pour l’indemnité compensatrice de congés payés, lesquels s’avèrent inapplicables, faute d’arrêté d’extension.

La salariée fait encore grief à son employeur de lui avoir réglé avec retard le salaire du mois de janvier 2018 ainsi que la régularisation de certaines heures. M^me Y ne le conteste pas mais atteste du terme mis au contrat de prestation de service paie de la société GAF Consultant le 8 janvier 2018, de son passage au TESE de l’URSSAF le 2 février 2018, et du paiement d’une avance à sa salariée le même jour de la somme de 1100 € puis le 5 mars suivant celle de 1 200 €, la régularisation étant intervenue le 7 mars 2018 et les salaires ultérieurs payés en temps utile.

Outre la régularisation ainsi opérée par l’employeur, il sera observé que ces critiques ne sont pas contemporaines de la prise d’acte du 9 juin 2018 et ne pourront donc être retenues au titre des manquements allégués contre l’employeur par la salariée.

Cette dernière reproche enfin à son employeur de n’avoir perçu les indemnités journalières de prévoyance suite à son arrêt maladie du mois de mai qu’au mois de juillet suivant. L’employeur objecte à juste titre que l’intéressée ne lui a communiqué le relevé des indemnités journalières de la sécurité sociale que courant juin 2018 et ne peut dès lors lui reprocher un paiement tardif de la part complémentaire, laquelle s’élevait en outre à la somme de 49,53 €.

En conséquence de ces éléments, il y a lieu de constater que les griefs tenant aux rappels de salaires ne sont pas fondés comme l’ont exactement décidé les premiers juges dont la décision sera confirmée de ce chef.

> sur la sanction du 30 avril 2018

M^me X a fait l’objet d’un avertissement le 30 avril 2018 qu’elle estime injustifié et dont elle demande l’annulation.

Aux termes de cette sanction disciplinaire, il a été reproché à la salariée d’avoir le 5 avril 2018 traité la gérante d’incompétente et de l’avoir menacée de faire 'couler sa boîte', de l’avoir dénigrée auprès d’une cliente le 19 avril 2018 et d’avoir omis de faire le récapitulatif de consultations lors du bilan gratuit et de l’enregistrer dans le logiciel bodydiet de l’entreprise au cours de la semaine du 24 au 27 avril 2018.

La salariée a contesté cette mesure par courrier du 11 mai 2018, rejetant les propos de la cliente sur la gérante, rappelant ses erreurs à propos notamment des patients diabétiques ainsi que l’usage frauduleux de son numéro Adeli outre le fait que son ordinateur était en panne le 19 avril. Elle ne verse aucune autre pièce que ce courrier à la présente procédure.

De son côté, l’employeur produit le témoignage d’une cliente qui déclare 'lors d’un suivi, Z

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m’a notifié que Marine Y n’était pas commode pour les suivis de coaching', ce qu’un autre client confirme avoir entendu.

Il communique également des exemples de fiches clients enregistrées de manière incomplète.

Ces éléments sont suffisants pour établir la faute reprochée à la salariée, laquelle n’apporte par ailleurs aucun élément de contestation.

Dès lors, il y a lieu de considérer que la mesure d’avertissement était justifiée, confirmant ainsi la décision des premiers juges en ce sens.

> sur les conditions de travail

M^me X fait enfin état de conditions de travail 'particulièrement difficiles', se plaignant de dénigrement ou de mise sur écoute de son poste de travail.

Elle joint sa plainte à la gendarmerie le 18 mai 2018 où elle dénonce notamment être filmée et enregistrée par sa patronne en consultation et hors consultation.

La société employeur s’appuie sur une vingtaine d’attestations de clients, qui déclarent n’avoir jamais entendu de critiques de M^me Y à l’égard de M^me X. Elle y ajoute celle de M^me A, prestataire de service, qui le confirme.

Une cliente atteste par ailleurs ne jamais avoir été dérangées lors des rendez-vous et M. B, directeur réseau, témoigne quant à lui que 'le cahier des charges de la franchise impose à tous les franchisés du réseau Bodysano d’installer du matériel informatique devant respecter certains critères dont celui de disposer d’une webcam dans le bureau de coaching diététique … pour intervenir en soutien de la diététicienne du centre franchisé par l’intervention de la diététicienne responsable du réseau ou de la coach mental… ce soutien est demandé et/ou validé avec les patients pour résoudre un problème de dépendance ou de craquage par exemple.'

En l’absence de plus amples éléments, il sera constaté que M^me X F à rapporter la preuve du présent grief.

Par voie de conséquence, aucun des manquements allégués par la salariée à l’encontre de son employeur n’ayant prospéré, sa prise d’acte devra être considérée comme une démission. La décision déférée sera donc confirmée de ce chef ainsi qu’en ce qu’elle a débouté M^me X de ses demandes formulées au titre d’une requalification de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

- Sur l’exécution fautive du contrat de travail

Compte tenu des développements précédents et en l’absence d’autres griefs, c’est à juste titre que les premiers juges ont rejeté la demande de ce chef.

- Sur la remise des documents de fin de contrat

L’article L 1234'19 du code du travail fait obligation à l’employeur de délivrer, à l’expiration du contrat de travail, un certificat de travail à tout salarié quelque soit la cause de la rupture du contrat.

Les articles D. 1234-7 et R. 1234-9 du code du travail prévoient qu’un exemplaire du reçu pour solde de tout compte est remis au salarié et que l’employeur lui délivre également les

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attestations et justifications qui lui permettent d’exercer ses droits à prestations, lesquelles sont parallèlement transmises sans délai à Pôle emploi.

Le certificat de travail est 'quérable et non portable’ ; en conséquence, c’est au salarié qui prétend à l’allocation de dommages et intérêts pour retard dans la délivrance du certificat de justifier qu’il l’a réclamé et qu’il s’est heurté à l’inertie ou au refus de l’employeur.

En l’espèce, M^me X a été destinataire des documents de fin de contrat par courrier du 4 juillet 2018 après sa prise d’acte en date du 9 juin 2018. Si l’employeur s’excuse du délai mis à établir les dits documents, qu’il impute à l’organisme de prévoyance, il n’en demeure pas moins que ceux-ci n’ont pas été réclamés par la

salariée dans l’intervalle, de sorte qu’il convient de confirmer la décision déférée sur ce point en ce qu’elle a rejetée la demande à ce titre.

- Sur l’indemnité compensatrice de non-concurrence

M^me X réclame l’application des dispositions de l’article 9 de son contrat de travail à son bénéfice qui prévoient : 'en contrepartie de son obligation de non-concurrence, le salarié percevra pendant la période d’application de la clause de non-concurrence une indemnité spéciale mensuelle et forfaitaire égale à 30 % du salaire fixe mensuel brut hors primes du dernier mois… elle sera versée mensuellement durant toute la durée d’application de la clause.' Les parties sont en désaccord sur l’assiette de calcul de l’indemnité susvisée, la salariée se fondant sur le dernier mois plein et l’employeur sur le dernier mois effectif, celui de juin, qui s’est arrêté au 9 juin.

Une clause de non-concurrence vise à protéger les intérêts légitimes de l’entreprise et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié concerné une contrepartie financière en compensation des sujétions en découlant notamment en termes de recherche d’emploi. A la lumière de ce rappel, la clause querellée doit donc s’analyser comme fondée sur le dernier mois type, sans incident, confirmant en cela la décision du conseil de prud’hommes en ce qu’il a fait droit aux demandes de la salariée à ce titre et lui a accordé la somme de 5 438,12 € sur la base d’un salaire reconstitué de 1 510,59 €.

Cette créance n’entrera pas dans le champ de la garantie du CGEA, qui n’a vocation à garantir que les créances salariales résultant directement de l’exécution du contrat de travail.

- Sur la clause de dédit-formation

Le contrat de travail de M^me X dispose en son article 13 que 'compte tenu du coût élevé de la formation pour l’employeur (3 500 €), des frais qu’elle entraîne et de sa durée, … le salarié s’engage à demeurer au sein de la société pendant une durée de 18 mois.

Au cas où le salarié serait amené à quitter la société pendant la période de sa propre initiative, le salarié sera tenu de rembourser à la société les frais engagés pour sa formation :

- pour une présence inférieure à 12 mois, remboursement de la totalité des frais engagés,

- pour une présence comprise entre 1^er et 18 mois, remboursement des 2/3 des frais engagés.'

L’employeur sollicite sur ce fondement le remboursement des frais de formation engagés pour M^me X, laquelle est restée sa salariée moins de 12 mois après avoir été formée du 16 octobre au 3 novembre 2017. La salariée conteste la licéité de la clause aux motifs qu’elle est imprécise et argue, qu’en tout état de cause, l’employeur ayant manqué à son obligation de paiement des salaires, il ne saurait invoquer la clause querellée ; le cas échéant, elle demande de limiter le remboursement demandé à la somme de 3 500 € correspond au coût de la formation.

Les clauses de dédit-formation sont licites dans la mesure où elles constituent la contrepartie

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d’un engagement pris par l’employeur d’assurer une formation entraînant des frais réels au-delà des dépenses imposées par la loi ou la convention collective, que le montant de l’indemnité de dédit soit proportionné aux frais de formation engagés et qu’elles n’ont pas pour effet de priver le salarié de la faculté de démissionner.

En l’espèce, force est de constater qu’aucune indemnité n’est prévue par la clause querellée et qu’à l’exception du coût de la formation, le salarié ne dispose d’aucun renseignement sur la formation ou le montant du remboursement qui lui sera demandé en cas de démission prématurée. La présente clause ne pourra donc être

opposée à M^me X, infirmant la décision entreprise sur ce point.

- Sur la garantie du CGEA

Par application des dispositions des articles L. 3253-6 et L. 3258-1 1° et 2°du code du travail, l’AGS a pour objet de garantir en cas de redressement ou de liquidation judiciaire des entreprises le paiement des créances résultant de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail dans la limite des plafonds prévus par les dispositions légales ou réglementaires. Le principe de cette garantie sera rappelé au dispositif.

Les créances de M^me X seront fixées au passif de la SASU Marine Y Body Sano compte tenu de sa liquidation judiciaire survenue le 6 mai 2019, dans les termes des condamnations prononcées par le conseil de prud’hommes.

- Sur les autres demandes

Les créances de M^me X seront fixées au passif de la SASU Marine Y Body Sano compte tenu de sa liquidation judiciaire survenue le 6 mai 2019.

Partie principalement succombante, M^me X sera condamnée aux entiers dépens sans qu’il y ait lieu à condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Nevers en date du 21 janvier 2019 sauf en ce qu’il a condamné M^me Z X à porter et payer à la SASU Marine Y Body Sano la somme de 561,88 €, résultant de la différence entre l’indemnité de clause de non-concurrence de 5 438,12 € qui lui est due et la somme de 6 000 € qu’elle doit verser à son employeur au titre du remboursement des frais de formation,

Statuant à nouveau du seul chef infirmé et y ajoutant,

Déboute la SASU Marine Y Body Sano de son appel incident,

Fixe la créance de M^me Z X au passif de la SASU Marine Y Body Sano à la somme de 5 438,12 € au titre de l’indemnité de clause de non-concurrence due à M^me Z Y,

Dit le présent arrêt, hormis sur la demande au titre de l’indemnité compensatrice de clause de non-concurrence, opposable à l’Unedic Délégation AGS CGEA de Chalons-sur-Saône Ouest dans la limite de sa garantie telle qu’énoncée aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 du code du travail,

27 novembre 2020

Condamne M^me Z X aux entiers dépens.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;

En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par M^me I, conseillère la plus ancienne ayant participé aux débats et au délibéré, et M^me G, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA CONSEILLÈRE,

S. G A. I