SD/ABL

N° RG 19/00636

N° Portalis DBVD-V-B7D-DFJ2

Décision attaquée :

du 29 avril 2019

Origine :

conseil de prud’hommes – formation paritaire de NEVERS

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M. D X

C/

S.HS. DOMITYS INVEST

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Expéd. – Grosse

M^e RAHON 20.11.20

M^e VAIDIE 20.11.20

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 20 NOVEMBRE 2020

N° – 13 Pages

APPELANT :

Monsieur D X

[…]

Ayant pour avocat postulant M^e Hervé RAHON de la SCP AVOCATS BUSINESS CONSEILS, du barreau de BOURGES

et représenté par M^e Pascale REVEL, substituée à l’audience par M^e Christine FAUCONNET, de la SCP REVEL MAHUSSIER & ASSOCIES, avocat plaidant, du barreau de LYON

INTIMÉE :

S.HS. DOMITYS INVEST

[…]

Représentée par M^e Stéphanie VAIDIE, substituée à l’audience par M^e Alain TANTON, de la SCP AVOCATS CENTRE, avocat postulant, du barreau de BOURGES

et par M^e Thomas CUQ de la SELARL NEW AD HOC AVOCATS, avocat plaidant, du barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats :

PRÉSIDENT : Mmme I, conseillère

en l’absence d’opposition des parties et conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : M^me G

20 novembre 2020

Lors du délibéré : M^me I, conseillère faisant fonction de président

M^me BRASSAT-LAPEYRIERE, conseillère

M^me JACQUEMET, conseillère

DÉBATS : A l’audience publique du 25 septembre 2020, le président ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l’arrêt à l’audience du 20 novembre 2020 par mise à disposition au greffe.

ARRÊT : Contradictoire – Prononcé publiquement le 20 novembre 2020 par mise à disposition au greffe.

* * * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

M. D X, né le […], a été embauché le 13 février 2017 par la société Aegide Management en qualité de conseiller commercial expert, statut cadre, position 2.2, coefficient 130, par contrat à durée indéterminée.

Le contrat de travail était soumis à la convention collective nationale de l’immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers, etc. (anciennement cabinets d’administrateurs de biens et des sociétés immobilières) du 9 septembre 1988.

Le 10 octobre 2017, le contrat de M. X a été repris par la société Domitys Invest dans le cadre d’un transfert de l’activité commerciale de la société Aegide Management à cette première.

Estimant que M. X avait déclaré de manière indue certaines ventes comme étant des ventes assistées, la société Domitys Invest l’a convoqué par courrier du 11 avril 2018 à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement, avec mise à pied à titre conser-vatoire.

Le 20 avril 2018, il lui était néanmoins proposé un avenant à son contrat de travail, auquel le salarié ne donnait pas suite. Il était licencié le 15 mai 2018 pour faute grave.

Contestant son licenciement, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Nevers le 2 juillet 2018, aux fins

principales de voir déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’obtenir divers rappels de salaire.

Selon jugement en date du 29 avril 2019, le conseil de prud’hommes de Nevers a :

> jugé et dit que la SAS Domitys Invest n’a pas manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail,

en conséquence,

> débouté M. X de sa demande de 10 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

> débouté M. X de sa demande de 1 660,58 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 166,06 € de congés payés afférents,

> débouté M. X de sa demande de 47 790,24 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

20 novembre 2020

> débouté M. X de sa demande de 3 947 € à titre de rappel de salaire pour les temps de

déplacement effectués sur 2017 et 2018,

> constaté que M. X n’a pas respecté les règles liées aux commissions sur ventes assistées,

> jugé et dit et que le licenciement de M. X est fondé sur une faute grave,

en conséquence,

> débouté M. X de sa demande de 2 012,48 € de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 201,25 € de congés payés afférents,

> débouté M. X de sa demande de 23 895,12 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 2 389,51 € de congés payés afférents,

> débouté M. X de sa demande de 2 986,89 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

> débouté M. X de sa demande, à titre principal, de 45 000 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison du caractère abusif du licenciement,

> débouté M. X de sa demande, à titre subsidiaire, de 15 931 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi,

> débouté M. X de sa demande de 25 900 € de rappel de salaire sur prime trimestrielle, outre 2 590 € de congés payés afférents,

> débouté M. X de sa demande de 12 000 € à titre de rappel de salaire au titre de la prime annuelle contractuelle, outre 1 200 € de congés payés afférents,

> débouté M. X de sa demande de 3 853 € bruts de rappel de salaire sur commissions sur les ventes actées des époux Y, outre 385,30 € de congés payés afférents,

> débouté M. X de sa demande de 5 000 € nets en réparation du préjudice subi du fait du retard dans la remise de l’attestation Pôle Emploi,

> débouté M. X de sa demande de 2 500 € au titre de l’article 700 du CPC,

> pris acte des erreurs commises et reconnues par la société Domitys Invest et de son engagement à procéder à des régularisations (2 572 € – réservation époux Z, 757 € – réservation du dossier Beaune les Demoiselles, 1 751 € – dossier époux A),

> pris acte de l’engagement de la société Domitys Invest de procéder au règlement à M. X de la commission afférente à la vente ayant été actée en décembre 2018 (dossier B, montant de 824,47 €),

> pris acte de l’engagement de la société Domitys Invest de procéder à la régularisation de la commission de 628,88 €, faisant suite à l’acte de vente (dossier Gros),

> débouté M. X du surplus de ses demandes,

> condamné M. D X à payer à la société Domitys Invest la somme de 200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

> débouté la SAS Domitys Invest de sa demande de 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

> dit que chaque partie supporte la charge de ses propres dépens,

> dit n’y avoir lieu à fixer une astreinte, ni à ordonner l’exécution provisoire de la décision,

> débouté les parties de toute autre demande différente, plus ample ou contraire au dispositif.

Par déclaration reçue au greffe le 27 mai 2019, M. X a interjeté appel de ce jugement, qui lui a été notifié le'30 avril 2019, et qu’il conteste en toutes ses dispositions.

Dans ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 6 février 2020, M. X demande à la cour de :

> dire et juger bien fondées ses demandes,

> confirmer le jugement rendu le 29 avril 2019 par le conseil de prud’hommes de Nevers en ce qu’il a pris acte de l’engagement pris par la SAS Domitys Invest de procéder à des régularisations pour les dossiers époux Z, Beaune les Demoiselles, époux A, B, Gros,

> constater le paiement par la SAS Domitys Invest des sommes suivantes :

par bulletin de paie de janvier 2019 : 7 357 € bruts soit 4 886,12 € nets se déclinant comme suit :

20 novembre 2020

1 649 € bruts pour le dossier B,

629 € bruts pour le dossier Gros,

2 572 € bruts pour le dossier Z / Perignat les Sarliève ' Le Castel du Val,

1 751 € bruts pour le dossier A,

757 € bruts pour le dossier X F,

par bulletin de paie de mars 2019 : 2 216 € bruts soit 1 562,11 € nets correspondant au dossier Roger / Beaune les Demoiselles,

> infirmer le jugement rendu le 29 avril 2019 par le conseil de prud’hommes de Nevers pour le reste de ses dispositions,

et statuant à nouveau,

> dire et juger que la SAS Domitys Invest a manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail,

> condamner la SAS Domitys Invest à lui verser les sommes suivantes :

—  10 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  1 660,58 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 166,06 € de congés payés afférents,

—  47 790,24 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  3 947 € à titre de rappel de salaires pour les temps de déplacement effectués en 2017 et 2018,

> dire et juger que le licenciement notifié est dénué de cause réelle et sérieuse,

> condamner la SAS Domitys Invest à lui verser les sommes suivantes :

—  2 012,48 € de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 201,25 € de congés payés afférents,

—  23 895,12 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 2 389,51 € de congés payés afférents,

—  2 986,89 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— à titre principal, 45 000 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison du caractère abusif du licenciement, et subsidiairement, 15 931 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi,

> condamner la SAS Domitys Invest à lui verser les sommes suivantes :

—  5 882,63 € bruts de rappel de salaire sur commissions indûment retirées des bulletins de paie de mars et avril 2018, outre 588,26 € de congés payés afférents,

—  2 262,57 € bruts en remboursement du trop-perçu, outre 226,28 € de congés payés afférents,

—  10 110,30 € de rappels de salaire sur commissions indûment retirées du solde de tout compte, outre 1 011,03 € de congés payés afférents,

> condamner la SAS Domitys Invest à lui verser les sommes suivantes':

—  25 900 € de rappel de salaire sur prime trimestrielle, outre 2 590 € de congés payés afférents,

—  16 036,84 € de rappel de salaire sur les 50 % de commissions sur réservations dues pour les ventes prétendument litigieuses, outre 1 603,68 € de congés payés afférents,

—  16 036,84 € de rappel de salaire sur le solde de 50 % de commissions sur ventes actées pour les ventes prétendument litigieuses, outre 1 603,68 € de congés payés afférents,

—  12 000 € à titre de rappel de salaire au titre de la prime annuelle contractuelle, outre 1 200 € de congés payés afférents,

> condamner la SAS Domitys Invest à lui verser la somme de 5 000 € nets en réparation du préjudice subi du fait du retard dans la remise de l’attestation Pôle Emploi,

> condamner la SAS Domitys Invest à lui verser la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés dans le cadre de la première instance,

> condamner la SAS Domitys Invest à lui verser la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés dans le cadre de l’appel,

> débouter la SAS Domitys Invest de toutes ses demandes reconventionnelles,

condamner la même aux dépens.

Au soutien de ses prétentions, M. X fait tout d’abord valoir avoir accompli de nombreuses

20 novembre 2020

heures supplémentaires, dont son employeur avait connaissance, sans bénéficier de contrepartie pécuniaire ou en repos.

Il soutient ensuite que son employeur a dissimulé son emploi salarié, en ce que toutes les heures supplémentaires qu’il a effectuées n’ont pas été portées sur ses bulletins de salaire. Il prétend que cette omission était intentionnelle dès lors que son employeur étant informé de l’existence de ces heures.

M. X ajoute avoir effectué de nombreux déplacements professionnels qui n’ont jamais fait l’objet d’une contrepartie financière. Il estime avoir droit à un rappel de salaire calculé sur la base d’un temps de trajet domicile-travail de 30 minutes aller-retour.

M. X estime encore que le défaut de paiement de ses heures supplémentaires et de sa contrepartie pour temps de déplacement sont constitutifs d’un manquement de l’employeur à l’obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi, dont il demande réparation.

S’agissant de son licenciement, M. X prétend que son employeur n’apporte pas la preuve de la réalité des faits reprochés, de telle sorte que le licenciement doit être jugé abusif. Il fait en effet valoir que le terme de «'vente assistée'» n’a pas été prévu au contrat et que les conditions pour prétendre avoir réalisé une vente assistée ne lui ont jamais été communiquées, de sorte qu’il ne peut lui être reproché d’avoir retenu à ce titre des ventes réalisées par un partenaire de l’entreprise à la suite de l’intervention d’un conseiller en investissement de la société. Il ajoute n’avoir aucune obligation de présence physique le jour de la signature du compromis ou de l’acte de vente et avoir respecté les prescriptions de sa fiche de poste en termes d’accompagnement des partenaires. Il indique avoir toujours travaillé de la sorte, et que cette manière de faire ne lui a jamais été reprochée auparavant, de telle sorte qu’elle ne saurait constituer un grief de licenciement. Il réfute enfin que le partenaire de l’entreprise n’ait pas souhaité son intervention dans le cadre des ventes.

M. X considère donc que son licenciement et sa mise à pied à titre conservatoire sont injustifiés, et s’estime bien fondé à demander un rappel de salaire couvrant la période de mise à pied. Il ajoute que s’il n’avait pas été licencié illégitimement, il aurait dû bénéficier d’une période de préavis de trois mois, dont il demande compensation. Il affirme par ailleurs que le barème contenu à l’article L. 1235-3 du code du travail est inconventionnel et doit être écarté en l’espèce. Il prétend avoir subi un préjudice moral et financier important du fait de son licenciement, ayant été brutalement licencié à 59 ans et n’ayant toujours pas retrouvé d’emploi, et demande une somme de 45'000 €, réduite subsidiairement à deux mois de salaire en cas d’application du barème de l’article L. 1235-3 du code du travail.

M. X reproche également à son employeur d’avoir opéré sur ses salaires de mars, avril, juillet, septembre et octobre 2018 ainsi que sur son solde de tout compte certaines retenues injustifiées portant sur des commissions. Il ajoute ne pas avoir perçu l’intégralité de sa prime trimestrielle et de ses commissions sur ventes directes ou assistées et ne pas avoir reçu de prime annuelle en 2018.

Il s’estime enfin bien fondé à solliciter des dommages-intérêts pour remise tardive de l’attestation Pôle Emploi, le manque de diligence de son employeur ayant retardé son inscription de deux mois, pendant lesquels il n’a perçu aucune allocation.

Dans ses dernières conclusions, déposées au greffe le 20 novembre 2019, la société Domitys Invest demande à la cour de :

> la dire recevable et bien fondée en son argumentation,

en conséquence,

20 novembre 2020

> confirmer la décision dont appel en toutes ses dispositions,

reconventionnellement,

> condamner M. X à lui verser la somme de 2 500 € au titre des dispositions de l’article 700

du code de procédure civile,

> condamner M. X aux entiers dépens.

À l’appui de ses prétentions, la société soutient tout d’abord que le licenciement pour faute grave de M. X est justifié par le fait qu’il a tenté de bénéficier de commissions conséquentes pour lesquelles il n’était pas éligible. Elle lui reproche plus particulièrement d’avoir déclaré avoir réalisé 30 ventes assistées entre le 1^er février et le 3 avril 2018, alors qu’il n’avait réalisé aucun rendez-vous client ou interaction d’assistance commerciale pour 29 d’entre elles. Elle affirme que M. X était parfaitement informé de la définition de la «'vente assistée'» et ajoute que le simple fait d’avoir participé à une réunion auprès du partenaire ne suffit pas à ce que les ventes subséquentes soient considérées comme assistées. Elle ajoute que le partenaire commercial avait expressément indiqué ne pas souhaiter recourir au mécanisme de la vente assistée, et que M. X n’est intervenu que de manière ponctuelle pour donner une information ou solliciter la copie de contrats auprès du partenaire.

La société conclut donc au rejet de toutes les demandes pécuniaires de M. X relatives au licenciement. Elle ajoute, s’agissant de la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, qu’il doit être fait application du barème de l’article L. 1235-5 du code du travail et fait observer au demeurant que M. X ne verse aux débats aucun élément établissant son préjudice.

La société prétend en outre n’avoir jamais été informée de l’existence d’heures supplé-mentaires impayées et reproche au salarié d’avoir ajouté des rendez-vous sur son agenda pour les besoins de la cause. Elle fait également observer que M. X prend en compte dans ses calculs des temps de trajet domicile-travail alors même que ceux-ci ne constituent pas du temps de travail effectif. Elle affirme pour sa part que M. X n’a jamais effectué aucune heure supplémentaire.

La société fait encore valoir, sur le travail dissimulé, que M. X n’a jamais effectué d’heures supplémentaires et qu’il n’apporte pas la preuve du caractère intentionnel de la prétendue dissimulation.

S’agissant des rappels de salaire relatifs aux temps de trajet, la société soutient que M. X n’avait pas de lieu

de travail habituel et qu’il ne justifie pas de ce qu’il aurait effectué des trajets devant donner lieu à une contrepartie financière ou en repos.

Elle ajoute que la demande de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail ne saurait prospérer, en raison du rejet des prétentions relatives au non-paiement des heures supplémentaires et de la contrepartie aux temps de trajet.

Elle prétend par ailleurs que toutes les retenues opérées sur les bulletins de salaire de M. X et sur son solde de tout compte étaient justifiées ou ont été régularisées. Elle affirme que le complément de prime trimestrielle, les commissions sur ventes directes ou assistées et la prime annuelle contractuelle qu’il réclame ne sont pas dus.

La société indique enfin avoir transmis l’attestation Pôle Emploi électroniquement dès le 15 mai 2018 et reproche à M. X de ne justifier d’aucun préjudice à hauteur de 5'000€.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 15 mai 2020.

20 novembre 2020

SUR CE

Au préalable, il sera constaté qu’il n’est pas contesté que les régularisations ordonnées par le conseil de prud’hommes de Nevers ont été opérées et que leur montant n’est pas remis en cause.

- Sur les rappels de salaires, l’exécution du contrat de travail et le travail dissimulé

M. X affirme avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires et effectué de nombreux déplacements professionnels sans avoir bénéficié de la contrepartie correspondante. Il en déduit que son employeur a cherché à dissimuler son emploi salarié et a manqué à son obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi. L’employeur conteste ces allégations.

> Sur le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et le travail dissimulé

En vertu de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, M. X produit les impressions écran de l’agenda partagé de l’entreprise le concernant, annotées de sa main, ainsi qu’un tableau récapitulatif, dactylographié par ses soins, recensant les heures supplémentaires dont il réclame le paiement.

L’employeur critique la force probante de l’agenda partagé, aisément modifiable, et constate que les heures supplémentaires revendiquées par M. X tiennent essentiellement au temps de trajet travail-domicile, qu’il considère à tort comme du travail effectif.

Que l’agenda partagé soit modifiable ne pose pas de difficulté dans la mesure où la contestation ne porte pas sur l’activité du salarié mais sur les mentions manuscrites qui y sont apposées ainsi que sur les trajets.

Sur ce dernier point, il est de jurisprudence constante que les termes de l’article L. 3121-4 alinéa 1 du code du travail français, qui indiquent que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif, sont conformes au droit de l’Union, dont les dispositions s’effacent en la matière, devant le droit national dans la mesure où ce dernier institue, en cas de dépassement du temps normal de trajet, des contreparties pertinentes.

En conséquence, M. X ne peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires, la soustraction de ses heures de déplacement travail-domicile conduisant à ramener son temps de travail à 35 heures maximum comme spécifié à son contrat de travail.

La décision déférée sera donc confirmée sur ce point, comme sur celui du travail dissimulé qui en découle, et qui, de facto, n’est pas constitué.

> Sur le rappel de salaires au titre des temps de déplacement et l’obligation de loyauté dans l’exécution du contrat de travail

Selon les dispositions de l’article L. 3171'4 alinéa 2 du code du travail applicable en l’espèce, si le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait

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l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif du travail ou à défaut, par décision unilatérale de l’employeur prise après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel s’il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

En l’espèce, M. X produit les mêmes pièces que précédemment, considérant que son temps de trajet domicile/lieu de travail habituel (Sauvigny-les-Bois/Nevers) était de 30 minutes en moyenne. L’employeur oppose que s’agissant d’un salarié mobile, il n’existe pas de lieu de travail habituel.

Le contrat de travail du salarié prévoyait un lieu de travail à Tours (37) ou tout autre bureau qui y serait substitué, en précisant 'il est convenu qu’en raison de la nature même de votre activité et des nécessités de l’entreprise, vous serez amené à effectuer de fréquents déplacements.' Par ailleurs, il ressort des débats et il n’est contesté que M. X exerçait des permanences au bureau des ventes de Nevers une à deux fois par semaine en moyenne et était en déplacement le reste du temps.

Dans ces conditions, il ne peut être considéré que M. X dispose d’un lieu de travail habituel et il convient dès lors de se référer au temps normal d’un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel qui pourra être estimé à 30 minutes.

Pour autant, ne seront pas pris en considération, contrairement à ce qu’inclut parfois M. X dans son décompte, les temps de déplacement entre deux lieux de travail, qui sont assimilés à un temps de travail effectif.

Dès lors, au vu de ces précisions et de l’agenda partagé de M. X, l’employeur ne contestant pas les missions qui y sont portées, le volume des déplacements professionnels du salarié sera évalué pour l’année 2017 à 187.25 heures et pour l’année 2018 à 79.5 heures ouvrant respectivement droit à une compensation à hauteur de 2 372,45 € et 890,06 €.

Le défaut de paiement des temps de déplacement du salarié sera considéré comme un manquement de l’employeur à l’exécution loyale de ses obligations en ce qu’il s’est ainsi affranchi des dispositions légales par une interprétation préjudiciable aux droits du salarié de la notion de lieu de travail habituel. Cette situation ouvrira droit à indemnisation pour le salarié à hauteur de 3 000 €.

La décision déférée sera donc infirmée en ce qu’elle avait débouté le salarié des demandes à ce titre.

- Sur le licenciement

Il ressort de l’article L. 1235-1 du code du travail, dans sa version applicable en l’espèce, qu’en cas de litige, le

juge à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Quand le licenciement contesté repose sur une faute grave, il incombe à l’employeur de démontrer la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail et d’établir que cette violation présente un caractère de gravité tel qu’elle impose le départ immédiat du salarié.

Il est également rappelé qu’aux termes de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif

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ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales. Ce délai commence à courir au jour où l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il n’a eu connaissance de ces faits que dans les deux mois ayant précédé l’engagement de la procédure disciplinaire.

En l’espèce, aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, il est reproché à M. X d’avoir prétendument déclaré en 'vente assistée’ des contrats commerciaux dont il savait qu’il ne remplissait pas les critères nécessaires au commissionnement.

Plus précisément, l’employeur fait grief au salarié d’avoir déclaré 30 ventes assistées sur la période comprise entre le 1^er février 2018 et le 3 avril 2018 alors qu’une seule de ces ventes, celle des consorts C, répondrait à cette qualification. Le salarié objecte que la définition de la vente assistée, dont se prévaut l’employeur, ne lui est pas applicable aux motifs qu’il n’en a jamais eu connaissance.

Le contrat de travail de M. X indique pour la détermination des commissions mensuelles sur chiffre d’affaires HT réservé : ' cas des ventes assistées : vous percevrez une commission de 0,85 % sur le chiffre d’affaires réservé mensuel HT que vous réaliserez sous réserve de la réalisation définitive de la vente', ce étant précisé 'l’acquisition définitive des commissions sur chiffre d’affaires HT réservé est conditionnée à la signature des actes authentiques de vente.'

L’employeur atteste de la participation de M. X au parcours d’intégration d’un conseiller commercial en février 2017 par la feuille d’émargement à la séquence notamment sur le partenariat externe ainsi qu’à une réunion intitulée 'l’après roiffé’ le 30 janvier 2018 par l’agenda partagé, confirmé par les témoignages de deux collègues, sur le thème de la rémunération des conseillers Domitys Invest avec le nouveau barème des commissions, notamment à partir des ventes assistées dont la définition était jointe. Il justifie également que la notion de vente assistée n’était pas nouvelle dans l’entreprise et avait déjà été évoquée lors d’un séminaire tenu le 19 juillet 2016, bien avant l’arrivée de M. X.

Il est ainsi exact que M. X, conseiller commercial expert, de surcroît expérimenté, ne peut sérieusement soutenir qu’il ignorait le sens de la vente assistée, et ce d’autant qu’il en donne une définition partielle dans ses écritures, opportunément conforme à ses intérêts, le litige portant précisément sur le rôle du conseiller en investissement, qu’il limite à une 'intervention’ tandis que l’employeur parle 'd’assistance'.

Selon la base lexicale du power point diffusé le 30 janvier 2018 en présence de M. X la vente assistée est une vente sur laquelle un partenaire prescripteur a demandé l’assistance d’un conseiller en investissement de la société pour l’aider à réaliser la vente, ce qui apparaît logique en termes d’intitulé et laisse supposer des diligences d’accompagnement du partenaire, allant au-delà de la simple mise en relation.

Or, pour les 29 ventes querellées, l’employeur reproche au salarié de ne pas avoir accompagné le partenaire

CACB dans les différentes étapes de la commercialisation et de la vente des lots comme il le prétend.

Il produit un extrait du contrat de commercialisation avec la CACB en date du 1^er janvier 2018, dont il ressort que la vente assistée n’est qu’une possibilité entre les parties, option qui n’est pas

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retenue par le partenaire selon un mail du 1^er mars 2018 du responsable commercialisation immobilier neuf et patrimonial.

Aux termes de cette pièce, il est ainsi indiqué 'Afin de ne pas noyer nos clients avec de multiples interlocuteurs, nous prenons la main, seuls, pour la suite, jusqu’à la signature du contrat de réservation sans le concours en assistance de partenaires et promoteurs. Notre structure ne fonctionne donc pas en vente assistée, décision de la caisse régionale et de la vente de neuf.'

Le partenaire précise ensuite 'Concernant la vente privée de Beaune… malgré nos sollicitations nous avons eu les documents et grilles de prix seulement 2 jours avant et aucune communication du nombre de lots disponibles pour nous. la seule info donnée au clients présents par D à été : le RI est valable seulement pour les 30 premières réservations et sur la tranche 1.'

Il demande enfin : 'pour ce qui est du fonctionnement pratique, D nous demande de lui scanner chaque contrat de réservation avec la date d’envoi du dossier avant de l’expédier à Domity Invest. Est-ce pour un contrôle de la complétude du dossier ''

Il s’évince donc de ces éléments que les opérations conclues avec la CACB ne ressortaient pas de ventes assistées et que pour la vente de Beaune, l’intervention de M. X a été circonscrite à la délivrance d’un renseignement et à des demandes qui ont interpellé le partenaire, ne permettant pas de considérer qu’il ait apporté son concours au partenaire.

Certes le responsable de la CACB atteste également avoir 'commercialisé un certain nombre de lots de la future résidence … de Beaune et autres de Domitys aux clients suivants… pour lesquels M. D X n’a pas été présents pour la régularisation des contrats de réservations', mais cet élément n’apparaît pas contraire aux précédents développements s’agissant de l’aboutissement de l’assistance querellée, sensée avoir été opérée en amont.

Quant au fait que le salarié n’ait pas fait l’objet de critiques de son employeur auparavant, il sera relevé que l’entretien d’évaluation auquel l’intéressé fait référence remonte au 4^e trimestre 2017 et a donc eu lieu avant la découverte des faits, intervenue suite à la lecture de sa fiche de commissions des mois de février et mars 2018.

Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que l’employeur établit la réalité des griefs retenus à l’encontre de M. X, lesquels sont constitutifs d’une faute grave dans la mesure où il est démontré que le salarié ne pouvait ignorer ce qu’était une vente assistée et que dès lors ses agissements ne sont pas le fruit d’une erreur d’appréciation mais d’une volonté délibérée de profiter d’un avantage financier au détriment de l’entreprise qui l’employait, nécessitant son départ immédiat pour toucher au coeur même de ses fonctions.

La décision déférée sera donc confirmée de ce chef ainsi que de ceux subséquents sur la mise à pied conservatoire, l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité légale de licenciement et les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui ont été rejetés à juste titre par le conseil de prud’hommes.

De la même façon, c’est à A droit que les premiers juges ont débouté M. X de ses demandes de rappels de salaire sur commissions retirées des bulletins de paie de mars et avril 2018, considérant que ces sommes faisait partie des griefs du licenciement, ce qui n’est pas contesté. La décision de première instance sera

également confirmée sur ce point.

- Sur les retenues opérées

> sur le solde de tout compte

20 novembre 2020

Aux termes de l’article 6 du contrat de travail de M. X, il est indiqué : 'L’annulation de la réservation ayant donné lieu au versement de 50 % du montant de la commission entraîne l’annulation automatique de la commission déjà versée. Celle-ci sera déduite des commissions à venir sur le bulletin de salaire du mois suivant lequel l’annulation de la réservation a été enregistrée. En cas de départ du conseiller commercial de l’entreprise, la déduction correspondante sera opérée sur les commissions à lui verser après signature des actes authentiques de vente.'

En l’espèce, M. X se plaint que l’intégralité des commissions lui a été retirée.

L’employeur réplique que si certaines commissions n’ont pas été réglées au salarié, c’est soit en raison du trop perçu consécutif aux ventes assistées indûment déclarées, soit en conséquence de l’annulation de la vente ; il précise par ailleurs que les commissions des lots 221 (B) et 250 (Roger) ont été intégralement versées au salarié. Il justifie des décomptes adressés au salarié, conformes à ses déclarations. Le salarié concède que le 'trop perçu’ est lié à la question des ventes assistées, dont il a été démontré que c’est à tort qu’il en a profité.

Il convient dès lors de débouter M. X de ses demandes à ce titre, comme l’ont exactement décidé les premiers juges. La décision déférée sera donc confirmée de ce chef.

> sur les bulletins de salaire de juillet et septembre 2018

Il y a lieu de constater que la demande est sans objet dans la mesure où il n’est pas contesté que les sommes querellées pour ces périodes ont été régularisées par l’employeur.

> sur le bulletin de salaire d’octobre 2018

La société a adressé le 8 novembre 2018 à M. X un bulletin de salaire pour le mois d’octobre 2018 faisant état de la réitération de trois ventes pour les époux Y donnant lieu à commission de 3 853 €. Dans un courrier d’accompagnement, elle indique que cette commission vient réduire le trop-perçu enregistré par M. X à son départ, ce étant précisé que ces opérations de régulations sont consécutives aux ventes assistées indûment déclarées par le salarié et causes de son licenciement. Il convient dès lors de rejeter la demande du salarié, confirmant la décision déférée par substitution de motifs.

- Sur les commissions dues postérieurement à la rupture

> sur le complément de prime trimestrielle

M. X sollicite le règlement de la somme de 25 900 €, outre les congés payés afférents, au titre du règlement de primes trimestrielles relatives à des réservations qu’il aurait réalisées. Or la pièce qu’il produit au soutien de ses prétentions portent sur les ventes assistées avec le CACB, dont il a été démontré supra qu’elles étaient faussement qualifiées. La demande de M. X est donc manifestement injustifiée et sera rejetée confirmant ainsi la décision déférée.

> sur les commissions sur ventes directes ou assistées

M. X réclame le paiement du solde de 50 % des commissions qui lui seraient dues en raison de la signature de l’acte de vente définitif tout en reconnaissant que certaines ont été régularisées, d’autres annulées et que

pour le surplus, il en a été privé à raison du trop perçu induit par les agissements à l’origine de son licenciement. Dans ces conditions, sa demande ne saurait une nouvelle fois prospérer, confirmant dès lors la décision entreprise.

20 novembre 2020

> sur la prime annuelle contractuelle

Le contrat de travail de M. X dispose que le salarié est éligible à une prime annuelle s’il réalise un chiffre d’affaires pondéré hors taxe de 3 500 000 € de réservation, ce étant précisé que la référence pour le calcul du chiffre d’affaires pondéré est l’année civile.

M. X se prévaut d’un chiffre d’affaire pondéré de plus de 5 000 000 € pour solliciter une prime de 12 000 € outre les congés payés afférents ' au titre des dossiers traités sur 2018". L’employeur observe que ce décompte est fondé sur les deux années 2017 et 2018 et est donc erronée.

Après examen des documents fournis par les parties, il s’avère que M. X a intégré dans son décompte des réservations intervenues en 2017 ainsi que celles liées aux ventes assistées querellées, sans lesquelles le chiffre d’affaires pour être éligible à la prime annuelle n’est pas atteint. C’est donc à A droit que les premiers juges ont débouté le salarié de sa demande à ce titre ; la décision de première instance doit donc être confirmée.

- Sur les autres demandes

L’article R.1234-9 du code du travail dispose que l’employeur délivre au salarié, au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d’exercer ses droits aux prestations mentionnées à l’article L. 5421-2 et transmet sans délai ces mêmes attestations à Pôle emploi. Les employeurs de dix salariés et plus effectuent cette transmission à Pôle emploi par voie électronique.

En l’espèce, M. X fait grief à l’employeur de ne lui avoir adressé l’attestation Pôle emploi que le 6 juillet 2018 suite à sa réclamation, ce qui l’aurait laissé sans ressource pendant deux mois faute de pouvoir s’affilier rapidement.

Il justifie de sa demande en ce sens le 5 juin 2018 ainsi que d’une indemnisation de Pôle emploi à compter du 10 juillet 2018.

L’employeur répond qu’il a joint un exemplaire papier de l’attestation employeur à son courrier en réponse au conseil du salarié mais que le document avait été adressé à Pôle emploi par voie dématérialisée en temps utile, conformément à la réglementation en vigueur pour les entre-prises de sa taille.

L’attestation Pôle emploi est datée du 15 mai 2018 et M. X ne justifie pas de sa date d’inscription ou de difficultés éventuelles liées au défaut d’attestation employeur, ce alors que l’indemnisation prend effet à la date de validation de l’inscription. En l’absence de cet élément, il n’est donc pas permis d’affirmer que le délai de prise en charge par l’assurance chômage est imputable à l’employeur.

Il convient donc de confirmer la décision prud’homale qui a débouté M. X de sa demande d’indemnisation.

Partie principalement succombante, M. X sera condamné aux entiers dépens. L’équité commande toutefois de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

20 novembre 2020

Dit que les demandes afférentes aux bulletins de salaire de juillet et septembre 2018 sont devenues sans objet,

Confirme la décision du conseil de prud’hommes de Nevers en date du 29 avril 2019 sauf en ce qu’elle a débouté M. D X de sa demande de rappel de salaires au titre des déplacements professionnels et de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Statuant des seuls chefs infirmés,

Condamne la SAS Domitys Invest à payer à M. D X les sommes suivantes :

—  3 262,51 € à titre de rappels de salaires pour les temps de déplacements professionnels,

—  3 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Condamne M. D X aux entiers dépens,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;

En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par M^me I, conseillère la plus ancienne ayant participé aux débats et au délibéré, et M^me G, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA CONSEILLÈRE,

S. G A. I