AFFAIRE : N° RG 14/03385

Code Aff. :

ARRÊT N°

XXX

ORIGINE : DÉCISION en date du 28 juillet 2014 du tribunal de grande instance de CAEN -

RG n° 09/02209

COUR D’APPEL DE CAEN

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 28 AVRIL 2016

APPELANTE :

XXX

N° SIRET : 394 843 155

XXX

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal

représentée par la SCP CRÉANCE FERRETTI HUREL, avocats au barreau de CAEN,

assistée de M^e André JACQUIN, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

XXX

N° SIRET : 312 197 130

XXX

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Alain LECHEVALLIER, avocat au barreau de CAEN,

assistée de M^e Frédéric PLANCKEEL, avocat au barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame BRIAND, président de chambre,

Madame BEUVE, conseiller,

Madame BOISSEL DOMBREVAL, conseiller, rédacteur

DÉBATS : A l’audience publique du 03 mars 2016

GREFFIER : Madame LE GALL, greffier

ARRÊT prononcé publiquement le 28 avril 2016 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour et signé par Madame BRIAND, président, et Madame LE GALL, greffier

La SNC Caetoile est appelante du jugement rendu le 28 juillet 2014 par le tribunal de grande instance de Caen qui a :

— dit n’y avoir lieu à rabat de l’ordonnance de clôture,

— rejeté les conclusions récapitulatives de la société Pizza Paï datées du 25 avril 2014,

— dit n’y avoir lieu de retenir la surface GLA (Gross Leasing Aéra) indiquée dans le bail à raison de 677 m² pour la surface commerciale,

— dit qu’il y a lieu d’écarter la mezzanine dans la détermination de la surface,

— fixé à 716 m² la surface utile du local loué par la société Pizza Paï et la surface pondérée à 680,90 m² arrondie à XXX,

— fixé à 10 % l’abattement de précarité qui sera appliqué sur la valeur locative retenue,

— fixé le point de départ des intérêts légaux au jour de la décision judiciaire qui se prononcera sur l’existence et sur le montant de l’indemnité d’occupation,

— avant dire droit sur le montant de l’indemnité d’occupation pour la période du 21 mai 2007 au 14 décembre 2008,

— ordonné un complément d’expertise concernant le local commercial, propriété de la SNC Caetoile loué par la société Pizza Paï au sein du centre commercial Mondeville 2 et désigné M. X, XXX à Paris pour y procéder avec mission de :

— recenser de nouvelles références concernant les loyers pratiqués à l’extérieur du centre commercial Mondeville 2 (périphérie et voisinage immédiat pour des activités de restauration),

— proposer une estimation de la valeur locative en tenant compte de son rapport du 28 janvier 2011, des nouveaux éléments de comparaison incluant la référence de la Cafétéria Casino et de la surface pondérée retenue par le tribunal,

— dit qu’il sera statué sur les frais irrépétibles avec les dépens.

Par conclusions en date du 28 avril 2015, la société Caetoile demande à la cour de :

— débouter la société Pizza Paï de l’ensemble de ses demandes,

— infirmer le jugement déféré,

et statuant à nouveau,

à titre principal,

— fixer le montant de l’indemnité d’occupation due pour la période du 21 mai 2007 au 14 décembre 2008 sur la base d’un prix unitaire de 440 euros, à la somme de 483.518 euros HT et hors charges,

à titre subsidiaire,

— fixer le montant de l’indemnité d’occupation due pour la période du 21 mai 2007 au 14 décembre 2008 sur la base d’un prix unitaire de 300 euros à la somme de 329.671,23 euros hors taxes et hors charges,

— condamner la société Pizza Paï au paiement des intérêts au taux légal sur les arriérés et indemnités d’occupation à compter de l’assignation introductive d’instance soit le 7 avril 2008,

— dire que les intérêts dus pour une année entière porteront eux-mêmes intérêts en application de l’article 1154 du code civil,

— condamner la société Pizza Paï en tous les dépens, outre 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions en date du 3 mars 2015, la SAS Pizza Paï demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a écarté la mezzanine dans la détermination de la surface, fixé la surface pondérée à XXX et fixé le point de départ des intérêts légaux au jour de la décision judiciaire se prononçant sur l’existence et le montant de l’indemnité d’occupation,

— infirmer le jugement en ce qu’il a fixé l’abattement de précarité à 10 % et statuant à nouveau le fixer à 30 %,

— fixer l’indemnité d’occupation due pour la période courant du 21 mai 2007 au 15 décembre 2008 à la somme de 194.000 euros hors taxes et hors charges,

— dire que les intérêts légaux dus sur l’indemnité d’occupation ne courront qu’à compter de l’arrêt de la cour, ou subsidiairement à compter de la demande formulée par la société Caetoile dans ses conclusions d’incident du 18 juin 2009,

— condamner la société Caetoile à rembourser à la société Pizza Paï les frais d’instance comprenant :

— tous les dépens

— ses frais irrépétibles d’un montant de 18.000 euros,

— débouter la société Caetoile de toutes ses demandes.

SUR CE

Par acte sous seings privé en date du 14 décembre 1994, la société GM 92, aux droits de laquelle se trouve la SNC Caetoile a consenti à la société Pizza Paï un bail portant sur local commercial dénommé restaurant 2 ainsi qu’une cour de desserte couverte, outre la jouissance d’une terrasse extérieure, le tout dépendant du centre commercial Mondeville 2, pour une durée de 12 années à compter de la livraison des locaux intervenue le 22 mai 1995, moyennant un loyer à double composante constitué :

— d’un loyer variable égal à 2 % hors taxes du chiffre d’affaires toutes taxes comprises,

— d’un loyer minimum garanti fixé à la somme annuelle de 550.000 francs soit 83.846,96 euros indexé annuellement sur l’indice INSEE du coût de la construction.

Par acte d’huissier en date du 15 mai 2007, la société Pizza Paï a sollicité le renouvellement de son bail aux mêmes conditions que le bail échu.

Par acte d’huissier du 3 août 2007, la société Caetoile a notifié à la SAS Pizza Paï un refus de renouvellement du bail avec offre d’indemnité d’éviction,

La société Pizza Paï a alors saisi le tribunal de grande instance de Caen d’une demande de fixation de son indemnité d’éviction à la somme de 5.410.097 euros.

Par ordonnance du 11 juillet 2008, le juge de la mise en état a ordonné une expertise judiciaire confiée à M. X aux fins de fixer l’indemnité d’éviction et l’indemnité d’occupation à compter du 21 mai 2007.

Par acte d’huissier en date du 15 décembre 2008, la SNC Caetoile a exercé son droit de repentir et a offert en conséquence le renouvellement du bail pour une durée de 12 années aux mêmes clauses et conditions, mais moyennant un loyer minimum garanti porté à la somme de 235.800 euros hors taxes et hors charges.

Par ordonnance en date du 14 octobre 2009, le juge de la mise en état a de nouveau désigné M. X avec pour mission de donner son avis sur l’indemnité d’occupation due pour la période du 21 mai 2007 au 15 décembre 2008 ainsi que sur la valeur locative du bail renouvelé à compter du 15 décembre 2008.

M. X a déposé son rapport le 28 février 2011.

Les parties ont alors fait valoir leur argumentation sur la fixation de l’indemnité d’occupation pour la période du 21 mai 2007 au 15 décembre 2008.

C’est dans ces conditions que le jugement déféré à la cour a été rendu.

Parallèlement, la société Caetoile avait saisi, par acte d’huissier en date du 29 septembre 2010, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Caen d’une demande de fixation du loyer du bail renouvelé.

La société Caetoile sollicitait la fixation de la valeur locative à la somme de 308.000 euros hors taxes et hors charges.

La société Pizza Paï concluait, quant à elle, à une valeur locative de 121.800 euros hors taxes et hors charges.

Par jugement en date du 5 avril 2012, le juge des loyers commerciaux a fixé la valeur locative du local donné à bail à la SAS Pizza Paï à la somme de 224.000 euros.

Sur appel de cette décision, la cour, a par arrêt en date du 18 décembre 2014, réformé ledit jugement et a fixé la valeur locative des lieux loués à la somme de 177.060 euros hors taxes et hors charges.

Concernant la fixation de l’indemnité d’occupation pour la période du 21 mai 2007 au 15 décembre 2008, la société Pizza Paï a abandonné dans le dernier état de ses conclusions sa demande d’expertise judiciaire complémentaire.

La société Caetoile soutient qu’il convient d’inclure dans la surface pondérée des locaux, la mezzanine d’une surface utile de 51 m², qui a été réalisée en cours de bail avec l’autorisation de la bailleresse.

Elle se prévaut des dispositions de l’article 2 du bail et fait valoir que la mezzanine a fait accession à son profit en fin de bail sans indemnité d’occupation, de sorte que la surface pondérée à retenir serait de 700 m² p et non de XXX p retenue par le tribunal.

Cette argumentation ne peut être retenue.

La construction de la mezzanine est constitutive d’une amélioration.

Il convient dès lors de faire application des dispositions du paragraphe 'travaux réalisés par le preneur’ de l’article 2 du bail (page 21) stipulant qu’en conformité avec les dispositions de l’article 23-3-1 et 2 du décret du 30 septembre 1953 les transformations et améliorations apportées aux lieux loués et devenues propriété du bailleur, ne peuvent être prises en compte pour la détermination de la valeur locative que lors du second renouvellement suivant la date à laquelle ces travaux ont été réalisés.

L’intention des parties ayant été de repousser au second renouvellement la date de prise en compte des travaux, cette clause interdit leur prise en compte au titre de l’indemnité d’occupation.

C’est donc à juste titre que le tribunal a retenu une surface pondérée de XXX.

La SNC Caetoile conteste par ailleurs l’abattement de précarité de 10 % fixé par le tribunal au motif que la société Pizza Paï ne prouve pas avoir subi une précarité au cours de la période de maintien dans les lieux.

Sa société Pizza Paï soutient, quant à elle qu’il y a lieu de retenir un abattement pour précarité de 30 %, pour tenir compte de son occupation provisoire des lieux pendant 19 mois jusqu’à ce que la bailleresse lui signifie son droit de repentir, et de la baisse de son chiffre d’affaires à compter du mois de mai 2008 en lien avec le refus de renouvellement.

Il sera relevé que la période d’incertitude qu’a connu la société Pizza Paï jusqu’au 15 décembre 2008, date à laquelle le bailleur lui a signifié son droit de repentir, l’a nécessairement bridé dans la gestion des ses investissements et de son personnel.

Il ressort en outre du rapport de l’expert judiciaire que le chiffre d’affaires de la société Pizza Paï a baissé à compter du mois d’avril 2008 jusqu’en septembre 2008, date à laquelle il était équivalent à celui de juin 2007.

Ces éléments justifient l’abattement pour précarité de 10 % retenu par le tribunal.

L’indemnité d’occupation due par le preneur doit être fixée à la valeur locative.

La société Caetoile sollicite sa fixation à titre principal à la somme de 483.518 euros hors taxes et hors charges sur la base d’un prix au m² de 440 euros. A titre subsidiaire, elle demande que soit retenu un prix au m² de 300 euros.

Elle reprend pour ce faire son argumentation de première instance.

La société Pizza Paï sollicite pour sa part la fixation de l’indemnité d’occupation sur la base de la valeur locative retenue par la cour dans son arrêt du 18 décembre 2014.

Elle souligne la pertinence de la référence cafétéria Casino et la nécessité de procéder à des abattements à raison de la surface des locaux, de l’activité de restauration, et des charges supportées par elle.

Il sera relevé que les surfaces des locaux inférieurs à 200 m² ne peuvent être utilement retenues pour fixer l’indemnité d’occupation due par la société Pizza Paï au regard des différences importantes de surface.

L’étude de l’état des modifications locatives établi par la société Caetoile ne fait état que de quatre locaux dont la superficie est supérieure à 300 m² à savoir :

— Armand Y Z loué le 18 octobre 2007 pour une superficie de 364 m² au prix de 560 euros le mètre carré,

— Promotion prêt à porter loué le 16 mars 2007 pour une superficie de 334 m² au prix de 580 euros le mètre carré,

— Etam, loué le 5 octobre 2007 pour une superficie de 352 m² au prix de 600 euros le mètre carré,

Go Sport loué le XXX pour une superficie de 2.150 m² au prix de 209 euros de mètre carré.

Cette dernière référence confirme que la valeur au mètre carré des locaux loués dans le centre commercial Mondeville 2 diminue de façon sensible lorsque la surface louée augmente.

La tendance baissière du prix au mètre carré en fonction de l’augmentation de la superficie du local, est en outre attestée par les éléments de comparaison supérieurs à 300 m² produits aux débats.

Pour apprécier le montant de l’indemnité d’occupation, il convient également de prendre en compte le bail Casino Cafétéria qui, s’il est un peu ancien, donne une évaluation du prix actualisé en 2008 à 193 euros le mètre carré d’un commerce dont l’activité est similaire à celle de la société Pizza Paï, et qui occupe un emplacement identique sur le second sas d’entrée du centre commercial.

Compte tenu de ces éléments, le prix au mètre carré s’établit à 400 euros.

Il convient toutefois de tenir compte de l’activité spécifique de restauration exercée dans les lieux et du transfert de charges opéré par la société bailleresse sur la société preneuse qui, aux termes du bail a la charge de la taxe foncière, des gros travaux de l’article 606, et du remboursement de l’assurance des murs du centre.

Ces considérations justifient un abattement de 25 % au titre de l’activité et de 10 % au titre du transfert de charge.

La valeur locative est donc de :

—  400 euros X 0,65 = 260 euros le mètre carré.

Sur cette valeur, il convient d’appliquer l’abattement pour précarité de 10 %.

L’indemnité d’occupation pour la période du 21 mai 2007 au 15 décembre 2008 doit dont être fixée à :

— XXX X 260 euros x 0,90 = 159.354 euros pour un an, soit pour la période considérée

—  159.351 X 573 = 250.163,95 euros

365

S’agissant des intérêts de retard, la société Caetoile demande qu’il soit fait application des dispositions de l’article 1155 du code civil pour voir fixer leur point de départ au 7 avril 2008, en faisant valoir que l’indemnité d’occupation est déterminée en application des dispositions de l’article L145-28 du code de commerce et qu’elle est donc fixée selon les mêmes règles que le loyer.

La société Pizza Paï soutient quant à elle que ce sont les dispositions de l’article 1153-1 du code civil qui doivent être appliquées au motif que l’indemnité d’occupation ne constitue pas un loyer. Elle sollicite en conséquence que les intérêts légaux ne courent qu’à compter de l’arrêt.

A titre subsidiaire, elle demande que leur point de départ soit fixé au 18 juin 2009, date des conclusions d’incident notifiées postérieurement au repentir.

Il sera relevé que l’indemnité d’occupation est en application de l’article L 145-28 du code de commerce déterminée en fonction de la valeur locative des lieux loués.

Compte tenu de sa spécificité, il ne peut être fait application des dispositions de l’article 1153-1 du code civil et seules les dispositions de l’article 1155 du code civil sont applicables.

Dans ces conditions, le point de départ des intérêts légaux dus par la SAS Pizza Paï doit être fixé à compter du jour de la demande de fixation de l’indemnité d’occupation par la SNC Caetoile, soit à compter des conclusions d’incident du 18 juin 2009.

Conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil les intérêts dus pour une année entière porteront eux-mêmes intérêts à compter de la demande qui en a été faite par la SNC Caetoile dans les conclusions du 30 juin 2011.

Concernant les frais de l’instance, la SNC Caetoile sera en application des dispositions de l’article L 145-58 du code de commerce condamné aux dépens comprenant les frais d’expertise et à rembourser à la société Pizza Paï les honoraires irrépétibles qu’elle a du exposer dans le cadre de la présente instance qui en l’absence de pièces seront arbitrés à la somme de 15.000 euros.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a dit qu’il y a lieu d’écarter la mezzanine dans la détermination de la surface, en ce qu’il a fixé à XXX la surface pondérée des lieux loués, et en ce qu’il a fixé à 10 % l’abattement de précarité.

Et statuant à nouveau,

Fixe l’indemnité d’occupation due par la SAS Pizza Paï à la SNC Caetoile pour la période du 21 mai 2007 au 15 décembre 2008 à la somme de 250.163,95 euros hors taxes et hors charges.

Dit que la SAS Pizza Paï est tenue au paiement des intérêts au taux légal sur le montant de l’indemnité d’occupation à compter du 18 juin 2009,

Dit que les intérêts dus pour une année entière porteront eux-mêmes intérêts à compter du 30 juin 2011 en application de l’article 1154 du code civil,

Condamne la SNC Caetoile aux dépens en ce compris les frais d’expertise et dit qu’ils seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Condamne la SNC Caetoile à payer à la SAS Pizza Paï la somme de 15.000 euros au titre des frais irrépétibles.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

N. LE GALL S. BRIAND