AFFAIRE : N° RG 22/01899

N° Portalis DBVC-V-B7G-HA7N

Code Aff. :

ARRET N°

C.P

ORIGINE : Décision du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’ARGENTAN en date du 10 Juin 2022 RG n° 17/00126

COUR D’APPEL DE CAEN

1ère chambre sociale

ARRÊT DU 08 FEVRIER 2024

APPELANTS :

Maître [B] [H] Es qualité de «Mandataire liquidateur» de la « SAS AGIR POUR VOUS EN FRANCE »

[Adresse 2]

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA ILE DE FRANCE EST, représentée par sa direction Madame [I] [O],

[Adresse 1]

Représentés par M^e Julie POMAR, avocat au barreau de CAEN

INTIME :

Monsieur [V] [W]

[Adresse 6]

[Localité 3] (GUADELOUPE)

Représenté par M^e Ophélie GOURDET, avocat au barreau de CAEN

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me DELAHAYE, Présidente de Chambre, rédacteur

M^me PONCET, Conseiller,

M^me VINOT, Conseiller,

DÉBATS : A l’audience publique du 23 novembre 2023

GREFFIER : M^me JACQUETTE-BRACKX

ARRÊT prononcé publiquement le 08 février 2024 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, par prorogation du délibéré initialement fixé au 1er février 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me DELAHAYE, présidente, et M^me GOULARD, greffier

Par contrat de travail à durée indéterminée du 1er mars 2016, M. [W] a été engagé par la société Agir Pour Vous France en qualité de directeur général associé Cadre Position C 2ème échelon coefficient 162, la convention collective nationale du bâtiment étant applicable.

Par lettre recommandée du 5 novembre 2017, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Entre temps, il a saisi le 11 juillet 2017 le conseil de prud’hommes d’Argentan d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, lequel par jugement rendu en formation de départage le 26 juillet 2018 a sursis à statuer et a transmis en application de l’article 40 du code de procédure pénale le dossier au procureur de la République.

Aucune suite utile n’a été donné à cette décision.

Par jugement du 12 juin 2019, le tribunal de commerce de Créteil a ouvert une procédure de redressement judiciaire puis par jugement du 27 août 2019 a prononcé la liquidation judiciaire, le liquidateur judiciaire étant Maître [H].

L’affaire a été réinscrite le 6 décembre 2021 par M. [W] qui sollicite désormais la requalification de la prise d’acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement rendu en formation de départage le 28 avril 2022, le conseil de prud’hommes d’Argentan a dit qu’il existe un contrat de travail, que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a fixé au passif de la procédure collective de la société Agir pour vous en France les sommes de 62.000 € nets à titre de rappel de salaire du mois de mars 2016 au mois d’octobre 2017, de 6.200 € nets à titre de congés payés afférents, de 2.500 € bruts au titre de l’avantage en nature pour les mois de juin à octobre 2017, de 6.993,00 € au titre de l’indemnité de préavis, de 699,30 € au titre des congés payés afférents, de 2.768,06 € au titre de l’indemnité de licenciement, de 6.993,00 € bruts au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de 41.958,00 € bruts au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé.

Par déclaration au greffe du 28 juillet 2022, l’AGS CGEA et Maître [H] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Agir pour vous en France ont formé appel de ce jugement.

Par conclusions n°3 remises au greffe le 14 décembre 2022 et auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel, l’AGS CGEA demande à la cour de :

— à titre principal, de réformer le jugement et débouter M. [W] de l’intégralité de ses demandes.

— à titre subsidiaire, de réduire les réclamations dans les plus amples proportions, mettre hors de cause l’AGS CGEA sur les demandes présentées quant à la remise d’un document sous astreinte et sur le paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile et déclarer la décision à intervenir opposable à l’AGS CGEA ILE DE France EST dans les seules limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L 3253-6 et L3253-8 et suivants du Code du Travail et des articles D3253-5 et suivants du Code du Travail, les seules créances garanties étant celles découlant de l’exécution du contrat de travail. La garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D.3253-5 du code du travail.

Par conclusions n°2 remises au greffe le 4 avril 2023 et auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel, M. [W] demande à la cour de réformer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes plus amples et contraires et sur le montant des créances fixées, et :

— à titre principal, de fixer la moyenne de salaire à la somme de 14.425,25 € bruts, de fixer au passif de la procédure collective de la société Agir pour vous en France les créances suivantes :

* 89.787,82 € au titre des heures supplémentaires non rémunérées ;

*8.978,78 € au titre des congés payés afférents ;

*27.765,57 € au titre du repos compensateur non rémunéré ;

*2.776,55 € au titre des congés payés afférents ;

*30.000 € à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice subi par le salarié pendant l’exécution du contrat de travail ;

*86.551,50 € au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

*28.850,50 € au titre de l’indemnité de préavis,

*2.885 € au titre des congés payés afférents à l’indemnité de préavis,

*6.851,98 € au titre de l’indemnité de licenciement,

*50.000 € à titre de dommages et intérêts en raison de la rupture abusive du contrat de travail,

— à titre subsidiaire, de fixer la moyenne de salaire à la somme de 6.943 € bruts, de fixer au passif de la procédure collective de la société Agir pour vous en France les créances suivantes :

*20.829 € au titre de l’indemnité de préavis,

*2.082,90 € au titre des congés payés afférents,

*3.297,92 € au titre de l’indemnité de licenciement,

*41.958,00 € bruts au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

*30.000 € à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice subi par le salarié pendant l’exécution du contrat de travail ;

*50.000 € à titre de dommages et intérêts en raison de la rupture abusive du contrat de travail,

— condamner Maître [B] [H] ès qualités de mandataire liquidateur au paiement de la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— dire que les sommes à caractère de salaire porteront intérêts de retard à compter de la date de saisine du Conseil de Prud’hommes et les autres sommes à compter du jugement à intervenir ;

— ordonner à Maître [B] [H] ès qualités de mandataire liquidateur la production sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir de l’attestation POLE EMPLOI, du certificat de travail, des bulletins de salaire correspondants ;

— dire que le COUR se réservera la liquidation de l’astreinte.

Maître [H] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Agir pour vous en France n’a pas conclu.

MOTIFS

I- Sur le contrat de travail

L’AGS CGEA estime que M. [W] n’a jamais été salarié de la société Agir pour vous en France, n’a réalisé aucune prestation de travail dans le cadre d’un lien de subordination, qu’il a créé la société Agir le 1er mars 2016, un contrat de travail n’a pu être daté du 1er mars d’autant que ce contrat a été évoqué seulement lors d’une réunion du 29 mars 2016, que M. [W] a créé un groupe de sociétés, plaçant d’autres personnes comme gérantes afin de bénéficier d’un contrat et qu’il était d’ailleurs toujours affilié au RSI en 2017.

Le contrat de travail se définit par la convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne physique ou morale sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant rémunération.

C’est à celui qui prétend le contrat de travail fictif d’en rapporter la preuve, et il appartient dès lors à l’AGS CGEA de rapporter la preuve du caractère fictif du contrat de travail du 1er mars 2016.

La société Agir pour vous France qui a pour activité la prise de participation dans des sociétés a été immatriculée le 3 mars 2016 avec un début d’activité au 1er mars 2016 et a pour président M. [S] [Z]. M. [W] a créé la société Agir pour vous Bâtiment le 2 septembre 2008 et le 15 mars 2016 il a cédé ses parts à la société Agir pour vous France, représentée par M. [Z].

Le 14 mars 2016, M. [W] a créé avec la société Agir pour vous France, d’une part la société Agir pour vous Hôtellerie, soit 40 parts pour M. [W] et 60 parts pour la société Agir pour vous France, et d’autre part la société Agir pour vous Nettoyage soit 40 parts pour M. [W] et 60 parts pour la société Agir pour vous France. Ces deux sociétés ont été immatriculées le 11 avril 2016.

En l’occurrence, sur le contrat de travail la société est représentée par M. [S] [Z] et une signature figure sous le nom de la société avec la mention lu et approuvé. L’appelante fait valoir que le contrat de travail a une signature curieuse sans développer plus avant, sans expliquer en quoi cette signature serait curieuse.

Elle se fonde également sur un courriel du 28 mars 2016 de M. [G], manager général « Agir pour vous France » adressé à plusieurs personnes dont M. [S] [Z] et M. [W], communiquant l’ordre du jour d’une réunion prévue le 29 mars suivant avec notamment le point suivant « contrat de travail de [V] [W] », et considère que le contrat de travail est irrégulier car à cette date la société était à peine créée et n’avait pas d’activité. Mais outre que le registre la société mentionne une acticité à compter du 1er mars 2016, le fait de signer un contrat de travail alors que la société commence son activité n’est pas contradictoire, et en tout état de cause il n’est pas indiqué en quoi cela serait irrégulier, et enfin, comme le soulignent les premiers juges l’ordre du jour pouvant au contraire se référer à un contrat de travail déjà signé, et cet élément conforte plutôt l’accord des dirigeants de la société pour la signature d’un tel contrat.

Elle fait valoir enfin que M. [W] a créé de multiples sociétés, y a placé des personnes en qualité de président ou gérant mais était l’animateur essentiel de la société Agir pour vous France et des autres structures. Mais il n’est produit aucun élément ou pièce de nature à établir qu’il serait l’animateur essentiel de la société Agir pour vous France et des autres structures, alors même que si M. [W] a effectivement apporté des parts dans les sociétés Agir pour vous Nettoyage et Agir pour vous Hôtellerie, il n’en était pas le gérant, et il a cédé dès le 15 mars 2016 les parts qu’il avait dans la société Agir pour vous Bâtiment.

Le fait que selon son relevé de carrière, il était affilié au RSI jusqu’au 1er février 2017 est insuffisant.

Par ailleurs même si M. [W] n’a pas la charge de la preuve, il produit aux débats un organigramme du groupe mis à jour le 22 juin 2016, duquel il résulte que la société holding Agir pour vous France est présidée par M. [S] [Z], a pour manager général M. [V] [G], et avec directeur général associé Bâtiment Nettoyage Hôtellerie, M. [V] [W], et chapeaute plusieurs structures : Agir pour vous Bâtiment, Agir pour vous Nettoyage, Agir pour vous Hôtellerie, Agir ensemble, M. [W] apparaissant comme directeur que pour l’une d’entre elle (Agir pour vous Bâtiment). Il produit également plusieurs courriels entre le 29 juin 2016 et 7 avril 2017 démontrant qu’il rendait compte de son activité à M. [G] et/ou à M. [Z] (compte rendu d’activités, de chantiers, les devis en cours etc').

Ainsi, l’AGS CGEA ne démontre pas le caractère fictif du contrat de travail du 1er mars 2016.

II- Sur le rappel de salaire

Le contrat de travail prévoit un salaire forfaitaire de 6493 € brut par mois pour une durée annuelle de 216 jours travaillés, en ce compris la journée de solidarité. Il prévoit également un avantage en nature de 500 € brut (véhicule de fonction).

Selon décompte produit aux débats, M. [W] forme une demande de 62 000 € nets (5000 € net par mois) de mars 2016 à octobre 2017, ainsi que la somme de 2500 € bruts au titre de l’avantage en nature retiré depuis le mois de mai 2017.

L’appelante conteste la réclamation en ce que M. [W] a reconnu avoir été réglé de ses salaires jusqu’en mars 2017. Dans la lettre adressée par son avocat à la société le 29 mai 2017, il est indiqué que M. [W] n’a pas perçu de rémunération depuis le mois de mars 2017. Toutefois, il indique sans être utilement contredit qu’il percevait depuis le début de son emploi des versements en espèces ne couvrant pas le paiement du salaire prévu, et que son décompte mentionne la déduction de versements en espèce entre mars 2016 et mars 2017 pour un montant total de 38 000 €. L’AGS ne justifie pas que d’autres montants aient été versés et qui n’auraient pas été pris en compte.

Elle conteste encore la réclamation en ce qu’elle ne tient pas en compte du fait que M. [W] a été en arrêt de travail pour maladie et ne peut prétendre à son salaire intégral, les indemnités journalières devant être déduites. M. [W] a été en arrêt de travail pour maladie du 12 au 21 mai 2017 (avec une prolongation non justifiée mais non contestée). Mais, outre qu’elle ne propose aucun

décompte en ce sens, M. [W] souligne exactement que n’ayant pas été déclaré et n’ayant pas de bulletins de salaire il n’a pu bénéficier d’indemnités journalières.

Enfin la demande de 2500 €brut au titre de l’avantage en nature, la société lui ayant demandé de restituer son véhicule de fonctions en mai 2017, n’est pas discutée.

Dès lors le jugement sera confirmé sur le montant du rappel de salaire et des congés payés alloués.

III- Sur les heures supplémentaires

Le contrat de travail prévoyant une convention de forfait, il convient d’en examiner préalablement la validité. Il vise la convention collective nationale du bâtiment et un accord du 6 novembre 1998.

Mais les dispositions de cet accord sont insuffisantes pour garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Par ailleurs l’appelante qui s’en rapporte à la sagesse de la cour ne justifie pas avoir concrètement mis en 'uvre le dispositif prévu, ou avoir organisé un entretien individuel à ce sujet.

La convention de forfait est donc nulle, M. [W] peut donc solliciter le paiement des heures supplémentaires éventuellement réalisées.

Il produit aux débats :

— un unique document intitulé « semaine type » qui ne comprend aucune date et détaillant chaque jour type : par exemple, lundi départ de [Localité 5] à 5h, réunion générale de 9h à 16h, etc. Il ajoute à ces semaines types, 20 heures par mois correspondant au week end où il restait à [Localité 4] pour préparer les dossiers d’appel d’offres.

— des courriels adressés à son employeur, quelques-uns étant envoyés entre 22 et 23h.

La description d’une unique « semaine type » non datée, et des courriels dont la date d’envoi tardive n’est pas en soi révélateur des heures de travail effectuées ne sont pas des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en produisant ses propres éléments.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

IV- Sur les repos compensateurs

M. [W] ayant été débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, il ne peut prétendre à aucune contrepartie obligatoire en repos. Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de cette demande.

V- Sur le travail dissimulé

Il est constant qu’aucun bulletin de salaire n’a été délivré au salarié. Il a réclamé ses fiches de paie par courriel du 14 novembre 2016.

L’appelante fait valoir l’absence de contrat de travail expliquant l’absence de déclaration sociale et de volonté de dissimulation.

Mais il a été considéré que le contrat de travail dûment signé par le représentant légal de la société Agir pour vous en France n’était pas fictif, dès lors l’absence totale de délivrance des bulletins de paie est nécessairement intentionnelle.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué au salarié une indemnité pour travail dissimulé.

VI- Sur les manquements de l’employeur au cours du contrat

M. [W] fait valoir l’absence de paiement du salaire, la non délivrance des bulletins de paie, le non-paiement des heures supplémentaires, le non-respect des temps de repos, le non-paiement des compléments maladie, le retrait de l’ensemble des moyens de travail du salarié et la non fourniture de travail.

Il a été jugé que les heures supplémentaires n’étaient pas établies, le non-respect des temps de repros au demeurant non expliqué par M. [W] ne l’est donc pas davantage.

Il n’est pas contesté que le salaire a été partiellement réglé en espèces entre le mois de mars 2016 et le mois de mars 2017, puis plus du tout à compter de cette date, il n’est pas non plus contesté qu’aucun bulletin de paie n’a été remis au salarié.

Enfin, il résulte d’un courriel du 11 mai 2017 adressé par M. [G] à M. [W] qu’il lui a été demandé de restituer notamment son véhicule, son ordinateur, la carte de paiement, la carte Total. De même par un courriel du 28 avril 2017, M. [Z] lui a demandé de ne plus contacter personne sur le plan professionnel, et qu’un courriel serait envoyé pour entériner auprès des clients qu’ils n’ont plus à faire à lui.

Ces manquements caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail et ont conduit à des difficultés notamment financières pour le salarié ainsi qu’il l’expliquait à son employeur notamment dans un courriel du 14 novembre 2016, évoquant une dette RSI de 24 000 €, des échéances de prêt et du fait qu’il ne soit pas, en matière de dépenses de santé, affilié à la Caisse général en l’absence de bulletins de paie.

Ces éléments caractérisent un préjudice moral qui sera, par infirmation du jugement, réparé par une somme de 1500 € à titre de dommages et intérêts.

VII- Sur la prise d’acte

Dans sa lettre du 5 novembre 2017, M. [W] fait valoir qu’il est sans rémunération, sans bulletin de paie, sans travail et sans outils pour exercer ses missions.

Il invoque également les autres manquements exposés au soutien de sa demande de dommages et intérêts pour mauvaise exécution du contrat de travail.

Il a été jugé que ces manquements, à l’exception des heures supplémentaires et le non-respect des temps de repos étaient établis.

Le non-paiement du salaire en totalité depuis le mois de mars 2017, l’absence de fourniture de travail, l’absence de bulletin de paie sont des manquements suffisamment graves pour justifier la rupture immédiate du contrat, le salarié ayant sollicité son salaire et ses bulletins de salaire à plusieurs reprises, le fait qu’il ait retrouvé un emploi importe peu.

La prise d’acte de la rupture du contrat produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis et à une indemnité de licenciement dont le calcul n’est pas y compris subsidiairement contesté.

En application des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre, au vu de son ancienneté d’une année complète, le salarié n’ayant pas deux années complètes d’ancienneté, de et de la taille de l’entreprise inférieure à 11 salariés, à une indemnité comprise entre 0.5 mois et 2 mois de salaire brut, sur la base d’un salaire mensuel brut de 6943 €.

C’est en vain que le salarié sollicite que cette disposition soit écartée en application de l’article 24 de la Charte et de l’article 10 de la convention n°158 de l’organisation internationale du travail.

En effet, d’une part, eu égard à l’importance de la marge d’appréciation laissée aux parties contractantes par les termes de la charte sociale européenne révisée, les dispositions de l’article 24 de celle-ci ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

Il en est en conséquence de même des décisions prises en application de cet article par le CEDS lequel est une instance de contrôle du Conseil de l’Europe chargée d’examiner le respect de la Charte sociale européenne par les États parties.

D’autre part, aux termes de l’article 10 de la Convention n°158 de l’organisation internationale du travail (OIT), les organismes mentionnés à l’article 8 de la convention doivent, s’ils arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée, que ces stipulations sont d’effet direct en droit interne, que selon la décision du Conseil d’administration de l’OIT le terme 'adéquat’ visé à l’article 10 signifie que l’indemnité pour licenciement injustifié doit, d’une part être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié, et d’autre part raisonnablement permettre l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi.

Or, les dispositions des articles L.1235-3, L.1235-3-1 et L.1235-4 du code du travail, et notamment celles de l’article L.1235-3 qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls le barème ainsi institué n’est pas applicable, permettent l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et sont ainsi de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 précité avec les stipulations duquel elles sont compatibles.

En conséquence, le salarié est fondée à réclamer une indemnité comprise entre 0.5 et 2 mois de salaire brut (soit entre 3471.5 € et 13886 €).

En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l’ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, le salarié justifiant avoir retrouvé un emploi en contrat à durée indéterminée du 1er mai 2018, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer, par confirmation du jugement, la réparation qui lui est due à la somme de 6993 €.

L’AGS sera tenue pour ces sommes dans les termes des articles L 3253-8 et suivants du code du travail, en l’absence de fonds disponibles.

Les dispositions du jugement relatives aux indemnités de procédure seront confirmées. Les dépens de première instance et d’appel seront fixées au passif de la procédure et une somme de 1500 € sera allouée au salarié.

La remise des documents demandés sera ordonnée sans qu’il y ait lieu de l’assortir d’une astreinte en l’absence d’allégation de circonstances le justifiant, le jugement étant confirmé sur ce point.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement rendu le 10 juin 2022 par le conseil de prud’hommes d’Argentan sauf en ce qu’il a débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et sur les dépens ;

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

Fixe au passif de la procédure collective de la société Agir pour vous en France les sommes suivantes :

-1500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

-1500 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que l’AGS sera tenue pour ces sommes dans les termes des articles L 3253-8 et suivants du code du travail, en l’absence de fonds disponibles ;

Dit que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêt au taux légal à compter du présent arrêt ;

Fixe les dépens de première instance et d’appel au passif de la liquidation judiciaire de la société.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

E. GOULARD C. CHAUX