CA Chambéry 10 octobre 2013 n° 13/00306, A c/ X ès qual.

Composition de la cour, lors des débats : Président Monsieur Bessy, Conseillers Monsieur Baudot, Monsieur Balay, assistée de Madame Y, Greffier, en présence de Monsieur Lhomme, Substitut de Monsieur le procureur général, Le président et les deux conseillers précités ont participé à l’intégralité des débats et au délibéré. Rappel de la procédure : Le jugement : Le tribunal, par jugement du 22 février 2013, saisi à l’égard de A Z du chef de : Abus des biens ou du crédit d’une SARL par un gérant à des fins personnelles, entre le 1/1/2007 et le 31/12/2008, à Bassens et Barberaz, infraction prévue par les articles L 241-3, 4°, L 241-9 du Code de commerce et réprimée par les articles L 241-3, L 249-1 du Code de commerce, en application de ces articles : Sur l’action publique :

- l’a déclaré coupable des faits qui lui sont reprochés,

- la condamné à une peine de 120 jours-amendes d’un montant unitaire de 50 €, Sur l’action civile :

- a déclaré C-D A irrecevable en sa constitution de partie civile,

- a reçu Maître C-E X, ès qualités de liquidateur de la SARL Alpha Radiotéléphonie Espace GB en sa constitution de partie civile,

- a déclaré Z A entièrement responsable du préjudice par la SARL Alpha Radiotéléphonie Espace GB,

- a condamné Z A à payer à Maître C-E X, ès qualités de liquidateur de la SARL Alpha Radiotéléphonie Espace GB la somme de 32 400 € à titre de dommages et intérêts. Les appels : Appel a été interjeté par : Monsieur A Z, le 28 février 2013 Monsieur le procureur de la République, le 28 février 2013 contre Monsieur A Z. Déroulement des débats : A l’audience publique du 12 septembre 2013, le Président a constaté l’identité du prévenu. Ont été entendus : Monsieur Balay, Conseiller, en son rapport, A Z en son interrogatoire et ses moyens de défense, Maître Carlon, avocat de Maître C-E X, ès qualités de liquidateur de la SARL Alpha Radiotéléphonie Espace GB, partie civile, en sa plaidoirie, Le ministère public en ses réquisitions, Maître Dubouchet Virginie, avocat du prévenu, en sa plaidoirie, Le Président a ensuite déclaré que l’arrêt serait prononcé le 10 octobre 2013. Décision : Z A était le gérant de la Société Alpha Radiotéléphonie Espace GB qu’il a créée le 20 mai 1996 comme seul associé, au capital de 7 622,45 € ; le capital social était augmenté à 56 000

€ courant 2000, réparti en 3 500 parts sociales, dont 35 parts détenues par son frère B A aujourd’hui décédé, et 420 parts sociales détenues par son autre frère C-D A après cession du 2 février 2001. Z A demeurait donc associé gérant majoritaire. Le 11 mars 2009, C-D A déposait plainte (D16) auprès de Monsieur le procureur de la République de Chambéry, par son Conseil, pour divers motifs parmi lesquels le prélèvement indu sur les fonds de l’entreprise d’une somme de 116 400 € à titre de rémunération du gérant pour l’exercice 2007, au lieu de la somme de 84 000 € qui avait été fixée par l’assemblée générale du 25 juin 2007 (D14). Il produisait un procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire du 18 juin 2008 (D13) ayant décidé de ratifier, en tant que de besoin, la rémunération du gérant au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2007 pour la porter à la somme de 116 400 €, en plus de la prise en charge par la société du règlement de ses cotisations sociales obligatoires et facultatives de gérant majoritaire, du remboursement de ses frais de déplacement sur justificatifs, et de l’avantage en nature constitué par la mise à disposition d’un véhicule de société. Cette décision de ratification avait été prise par un vote à la majorité de 3 080 pour et 420 contre.

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Sur déclaration de cessation des paiements du 15 juin 2009, la société Alpha Radiotéléphonie Espace GB était déclarée en redressement judiciaire par le tribunal de commerce de Chambéry. Cette procédure était convertie en liquidation judiciaire le 14 septembre 2009. Entendu sur des faits de menaces et d’abus de biens sociaux au cours de l’enquête préliminaire le 23 juillet 2010 (D23), Z A admettait être opposé à son frère, associé et ancien salarié de la société, par divers contentieux ayant notamment donné lieu à une médiation à la maison de justice et du droit le 6 janvier 2009 ; il admettait aussi avoir été condamné par le tribunal correctionnel pour faux et avoir dû payer à son frère C-D une somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts et 1 500 € pour frais d’instance ; il contestait les menaces et renvoyait les enquêteurs à se rapprocher de son conseil juridique en ce qui concerne les prélèvements correspondant à ses rémunérations ; le procès-verbal s’y rapportant n’apportait toutefois aucun élément utile à l’enquête. Maître C-E X adressait au procureur de la République l’état des créances admises pour un montant de 564 418,49 € dont 203 231,91 € à titre privilégié et super privilégié (D 29). Il faisait état de deux procédures en cours, l’une devant la cour d’appel de Paris, dont il espérait qu’elle permettrait de recouvrer le montant des commissions liées à la rupture d’un contrat, l’autre devant le conseil de prud’hommes engagée à l’origine par Monsieur Z A, par laquelle il espérait obtenir la condamnation de la société SFR à rembourser les charges sociales payées indûment par la société Alpha Radiotéléphonie Espace GB. Mais les décisions de justice rendues ultérieurement étaient défavorables à la société en liquidation judiciaire. Dans une lettre adressée au procureur de la République le 13 janvier 2011, Maître C-E X estimait que la régularisation par une assemblée générale du 18 juin 2008 de prélèvements opérés pour un montant supérieur à ceux autorisés par l’assemblée générale précédente du 25 juin 2007, n’était pas de nature à couvrir une éventuelle infraction pénale d’abus de bien social, d’autant que la décision collective du 18 juin 2008 pourrait être qualifiée d’abus de majorité, et que les comptes de l’exercice 2007 faisaient apparaître une perte de 194 782,94 €, ce qui ne pouvait donc pas selon lui justifier une telle augmentation de la rémunération du gérant. Par citation directe du 3 décembre 2012, Z A était poursuivi pour avoir commis un abus de biens ou du crédit de la société Alpha Radiotéléphonie Espace GB, courant 2007 et 2008, en s’attribuant une somme supérieure à celle allouée par l’assemblée des associés du 25 juin 2007, à savoir 197 782,94 € au lieu de 84 000 €, et ce au préjudice de ladite société ; à l’audience il acceptait de comparaître volontairement malgré l’erreur matérielle, car il fallait lire dans la citation 116 400 € au lieu de 197 782,94 €. Devant le tribunal, le prévenu contestait l’infraction, affirmant que l’augmentation de sa rémunération n’était pas choquante, compte tenu du travail fourni et des résultats de la société ; il estimait que son frère avait déposé plainte par jalousie, affirmait qu’il n’avait pas été rémunéré l’année suivante, et qu’il avait remboursé le passif en partie sur ses biens personnels ; le mandataire liquidateur estimait qu’on ne pourrait pas payer cependant l’intégralité du passif. Par jugement du 22 février 2013, le tribunal de grande instance de Chambéry l’a condamné au paiement de 120 jours-amendes d’un montant unitaire de 50 €, et à payer à Maître X ès qualité, la somme de 32 400 € à titre de dommages et intérêts. C-D A a été déclaré irrecevable en sa constitution de partie civile. Par deux déclarations au greffe du 28 février 2013, Z A et Monsieur le procureur de la République ont interjeté appel de ce jugement. Le tribunal a retenu le fait que les prélèvements opérés par le gérant, pour sa propre rémunération, bien qu’en apparence régularisés par l’assemblée générale du 18 juin 2008, constituent un usage abusif des biens de la société dès lors que rien ne permettait de justifier l’augmentation de la rétribution qui avait été fixée à un montant inférieur par l’assemblée générale du 25 juin 2007, étant observé qu’il en a décidé quasiment seul au regard de la détention de la majorité des parts sociales, au moment même où la société enregistrait pour l’exercice concerné une perte d’un montant de 197 782,94 €. Motifs Attendu qu’aux termes de l’article L 241-3 du Code de commerce, le délit poursuivi est défini comme le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ; Attendu que les conditions préalables du délit reproché aux prévenus sont réunies, dès lors que la prévention porte sur les prélèvements indus de fonds sociaux, par le gérant de la société. Attendu que l’octroi d’une rémunération d’un montant de 116 400 € sur les fonds sociaux constitue l’élément matériel de l’abus de bien social, dès lors que les prélèvements ont été opérés au-delà du montant fixé par l’assemblée générale des associés du 25 juin 2007, soit 84 000 € ;

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Que la décision de l’assemblée générale suivante, en date du 18 juin 2008, décidant de ratifier en tant que de besoin les rémunérations que le dirigeant social avait prélevées n’est pas de nature à faire disparaître l’élément matériel de l’infraction, dès lors que la décision accordant une rémunération au gérant doit être antérieure aux prélèvements opérés à ce titre ; Que d’un point de vue comptable, les opérations de trésorerie au titre des prélèvements par le gérant de la société Alpha Radiotéléphonie Espace GB auraient dû être inscrites au compte des rémunérations du gérant à concurrence de 84 000 €, et au débit de son compte courant pour le solde, soit 32 400 € ; Que le bilan clos le 31 décembre 2007 mentionne au passif que le montant du compte courant de Z A s’établissait à la somme de 214,62 €, de sorte que l’imputation au débit de ce compte aurait fait apparaître l’excès de prélèvements ; Qu’en conséquence, le prélèvement de fonds sociaux par le gérant, à défaut de correspondre à une opération de gestion courante, ou d’avoir été préalablement autorisé, constitue l’élément matériel de l’infraction d’abus de biens sociaux ; Attendu qu’en revanche l’élément moral de l’infraction n’est constitué que si la preuve est rapportée d’une intention frauduleuse de la part d’un gérant ayant fait de mauvaise foi un usage des biens sociaux qu’il savait contraire aux intérêts de la société, dans un intérêt personnel ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement ; Attendu qu’en l’espèce, il est établi et non contesté que les prélèvements, au titre de la rémunération du gérant, ont été faits dans son intérêt personnel, pour les besoins de son propre budget familial ; Mais attendu que la preuve n’est pas rapportée qu’il aurait agi de mauvaise foi pour faire des fonds sociaux correspondant à ses prélèvements un usage contraire à l’intérêt de la société ; Qu’en effet, les prélèvements ont été opérés tout au long de l’année 2007 qu’il convient de situer dans le contexte de l’évolution économique de cette entreprise aujourd’hui en liquidation judiciaire ; qu’en effet, cette société qui a été créée, au terme de ses statuts, le 20 mai 1996, avec un faible capital et un seul associé, a connu une importante croissance, par l’ouverture de plusieurs établissements secondaires et points de vente, et une relation contractuelle privilégiée avec la société SFR, comme cela résulte du tableau suivant :

capacité chiffre capitaux année résultat d’autofinance d’affaires propres ment

[…]

2001 1 150 711 6 420 21 820 141 770,26

[…]

[…]

2004 3 645 795 69 705 98 116 354 037,20

2005 3 715 960 6 264 52 626 360 301,28

2006 2 772 557 3 302 32 274 363 602,81

2007 2 320 488 (194 783) (210 647) 168 819,87

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2008 1 539 635 (117 283) ([…]

Attendu que les agissements du gérant doivent être appréciés à la date des prélèvements, soit au cours de l’année 2007 ; qu’il résulte du tableau précédent que le chiffre d’affaires de la société avait très nettement régressé au cours de l’année 2006, avec cependant une augmentation de la marge commerciale, un maintien de la marge brute de production, de sorte que la marge brute globale a permis de maintenir la société à l’équilibre, avec un résultat légèrement bénéficiaire, et des fonds propres s’élevant à la fin de l’exercice 2006 à la somme de 363 602,81 € ; Qu’en conséquence, à la date à laquelle les prélèvements ont été effectues, les difficultés de l’entreprise étaient connues du gérant, liées notamment à des contentieux prud’homaux, et à la rupture de contrat avec SFR, mais la situation était maîtrisée, les fonds propres à un niveau élevé ; ces difficultés exigeaient du gérant des efforts particuliers pour le redressement de l’entreprise ; cela passait par des mesures de gestion et aussi par des procédures contentieuses malheureusement pour elle trop longues et qui ont échoué ; Attendu que la mauvaise foi éventuelle du gérant ne doit pas s’apprécier au jour de l’assemblée générale du 15 juin 2008, par laquelle une régularisation fut opérée, par un vote de l’assemblée augmentant sa rémunération ; qu’un abus de majorité n’a pas été recherché et en tout état de cause n’est pas poursuivi ; Qu’il suffit au contraire de relever que les prélèvements ont été opérés de façon transparente, ont figuré dans la comptabilité soumise au contrôle des associés, que rien n’a été fait de façon occulte, pour exclure, dans le contexte qui vient d’être rappelé, la mauvaise foi du gérant et sa conscience d’agir dans un sens contraire aux intérêts de la société ; Que son attitude générale à l’égard de la société, en particulier l’absence de distribution des bénéfices et l’augmentation régulière des capitaux propres, montre qu’il en a servi les intérêts, et le compte de résultat de l’exercice 2008, dans le détail, permet de constater qu’il n’a perçu aucune rémunération pour cet exercice, celle-ci ayant été par la suite suspendue par le procès- verbal d’assemblée générale du 25 juin 2009, ces décisions ayant été prises avant le dépôt de plainte ; Attendu qu’il résulte des constatations qui précèdent, qu’à défaut d’élément intentionnel, l’infraction poursuivie n’est pas constituée ; qu’il y a lieu d’entrer en voie de relaxe ; Attendu que la constitution de partie civile de Maître C-E X, bien que recevable, n’est pas fondée en l’état de la relaxe ; qu’il doit être en conséquence débouté de ses prétentions. Par ces motifs, la cour. Statuant publiquement, après en avoir délibéré conformément à la loi, par arrêt de défaut à l’égard de A C-D et contradictoire à l’égard des autres parties, Infirme le jugement déféré et, Statuant à nouveau, Renvoie Z A des fins de la poursuite, Reçoit la constitution de partie civile de Maître C-E X, ès qualité de liquidateur de la société Alpha Radiotéléphonie Espace GB, mais la déclare infondée en raison de la relaxe du prévenu, Déboute Maître C-E X de toutes ses prétentions. Ainsi prononcé et lu en audience publique du 10 octobre 2013 par Monsieur Balay, Conseiller, en application des dispositions de l’article 485 dernier alinéa du Code de procédure pénale dans sa rédaction issue de la loi 85-1407 du 30 décembre 1985, en présence de Madame Y, Greffier et du ministère public. En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le Président et le Greffier.