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COUR D’APPEL de CHAMBÉRY

Chambre Civile – 1^re section

Arrêt du Mardi 20 Juin 2017

RG : 17/00490

Décision attaquée : Jugement du Tribunal de Commerce de CHAMBERY en date du 15 Février 2017, RG 2017L00070

Appelante

SAS EHG représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, XXX

représentée par la SELARL JULIETTE COCHET-BARBUAT LEXAVOUE CHAMBERY, avocat postulants au barreau de CHAMBERY et la SELARL SAIGNE & Associés, avocats plaidants au barreau de PARIS

représentée par M^e Christian FORQUIN, avocat au barreau de CHAMBERY

LABORATOIRES M & L anciennement SA L’OCCITANE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, ZI H-Maurice, CS 70013
- XXX

représentés par la SCP CORDEL BETEMPS, avocats postulants au barreau de CHAMBERY et M^e Jean BAILLIS, avocat plaidant au barreau de PARIS

SELARL X Z prise en la personne de Maître X, es-qualité de mandataire judiciaire de la société BOS F G, dont le siège social est situé XXX

sans avocat constitué

SCP Y, es-qualité de mandataire judiciaire de la société BOS F G, dont le siège social est situé XXX – XXX sans avocat constitué

M. Le Procureur Général près la Cour d’Appel de CHAMBERY

XXX

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COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats, tenue en double rapporteur, sans opposition des avocats, le 15 mai 2017 par Monsieur Philippe GREINER, Président de Chambre, qui a entendu les plaidoiries, en présence de Monsieur Gilles BALAY, Conseiller, avec l’assistance de Sylvie LAVAL , Greffier,

Et lors du délibéré, par :

—  Monsieur Philippe GREINER, Président, qui a rendu compte des plaidoiries

—  Monsieur Gilles BALAY, Conseiller,

—  Madame Alyette FOUCHARD, Conseiller.

— =-=-=-=-=-=-=-=-

Le 25/10/2016, la société BOS F G a été placée en redressement judiciaire par le tribunal de commerce de Chambéry , M^e R étant désigné en qualité d’administrateur et la Selarl X et Z en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement du même tribunal du 26/10/2016, M^e H I a été désigné comme deuxième administrateur, avec pour mission d’assurer seul et entièrement l’administration de l’entreprise, la SCP Y étant désigné comme deuxième mandataire judiciaire.

Les administrateurs ont sollicité par voie de presse des candidatures à une offre dans le cadre d’un plan de cession, avec un délai fixé au 30/11/2016.

A cette date, la société EHG a déposé une offre, avec reprise des contrats commerciaux listés dans sa proposition, incluant dans les fournisseurs la société l’OCCITANE.

Les offres des différents candidats acquéreurs ont été examinées à l 'audience du tribunal de commerce de Chambéry du 19/12/2016, le tribunal invitant les candidats à améliorer leurs offres pour le 23/12/2016.

La société EHG a remis une offre améliorée à cette date.

Le même jour, le tribunal a par jugement arrêté la cession des éléments d’actifs de la société BOS F G au profit de la société EHG, précisant que le projet de plan de cession de M^e R et l’offre de cession de la société EHG seront annexés à la décision « pour être exécutés suivant leur forme et teneur ».

Le 18/01/2017, la société EHG a déposé une requête en omission de statuer, faisant valoir que le tribunal n’a pas statué sur la cession de tous les contrats qu’elle a visés dans son offre et qu’elle entendait reprendre, de même qu’il a été omis de mentionner la reprise par le cessionnaire des contrats de travail des salariés démissionnaires.

Par jugement du 15/02/2017, le tribunal, considérant qu’en l’absence de convocation officielle des co-contractants de la société BOS F G, aucun contrat n’a pu être cédé judiciairement, et que le cessionnaire devait dès lors en faire son affaire personnelle, a :

— déclaré régulière, recevable mais partiellement fondée la requête en omission de statuer ;

— dit qu’il n’existe aucune omission de statuer commise par le tribunal concernant une prétendue absence dans le jugement du 23/12/2016 de cession des contrats visés par la société BHG dans sa requête ;

— dit qu’il existe par contre une omission de statuer par le tribunal concernant la reprise de certains contrats de travail ;

— rectifié cette omission de statuer en précisant que la société EHG s’engage à reprendre l’intégralité des contrats de travail, en ce compris ceux concernant les salariés démissionnaires, en cours de préavis à la date du jugement autorisant la cession ;

— ordonné la publicité dans délai du jugement.

La société EHG a relevé appel de cette décision.

A l’occasion de cette audience, les sociétés STE INFRA-SPE, A, ont déclaré n’être pas concernées, la société N O indiquant ne pas pouvoir être présente, la société C déclarant s’opposer au transfert du contrat, ce refus étant motivé « par le fait que la société EHG est détenue en partie par la société DIL, distributeur qui a été en litige avec la société C ».

Par conclusions du 15/05/2017, elle demande à la Cour de :

— dire que le tribunal dans son jugement du 23/12/2016, a omis de statuer sur la cession des contrats visés tant par l’administrateur judiciaire dans son rapport contenant projet de plan que dans les offres successivement déposées par la société EHG, déclarée en tant que cessionnaire des actifs de la société BOS F G ;

— dire que dès lors, saisi par le cessionnaire d’une requête en omission de statuer, et alors que le greffe avait pris la précaution de convoquer à l’audience du 06/02/2017, l’ensemble des cocontractants concernés dans les conditions de l’article R.642-7 du code de commerce, le tribunal se devait de réparer son erreur ou son omission et statuer sur le transfert au cessionnaire desdits contrats ;

— la cession de ces contrats étant indispensables au redressement de l’entreprise BOS F G, ordonner la cession des contrats fournisseurs des sociétés HYGIAL, ELECTROLUX/ZANUSSI, B, J K, L’OCCITANE, C, des contrats de prestations de services des sociétés BOUYGUES TELECOM, A, D, L M, des contrats clients CLUB MED, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, des contrats d’M des sociétés L M et SWISS LIFE, des contrats de location passés avec la société FRAIKIN n° 0248926 et 0247707, des contrats de location de véhicules conclus avec les sociétés DIAC (3 véhicules), N O, (12 véhicules) et PLEASE (3 véhicules) ;

— dire que le contrat liant la société BOS F G à la société l’OCCITANE ne pouvait être résilié par la société LABORATOIRES M & L, ne justifiant pas des conditions d’acquisition de la clause résolutoire avant l’ouverture de la procédure collective ;

— dire que ce contrat devra être transféré à la société EHG ;

— ordonner la cession du contrat conclu avec la société C.

Elle expose en substance que :

— à l’audience du 19/12/2016, la totalité des cocontractants n’a pas été convoquée, leur convocation ayant au surplus était faite non par le greffe mais par l’administrateur judiciaire, et ce, sans respect du délai de 15 jours de l’article R.642-7 du code de commerce ;

— le dispositif du jugement est muet quant à la question du transfert des contrats au cessionnaire ;

— en revanche, la totalité des cocontractants a bien été convoquée à l’audience du 06/02/2017 ;

— concernant le contrat passé avec la société l’OCCITANE, devenue LABORATOIRES M & L, il n’est pas justifié de l’envoi d’une lettre de résiliation, un envoi ayant bien été fait le 22/09/2016 à la société BOS, sans preuve de son contenu ;

— en tout état de cause, la créance de 67.971,90 euros visée dans la lettre de mise en demeure a été réglée, puisque l’encours qui était de 153.546,67 euros au 30/09/2016 a été ramené à 50.389,30 euros au 02/11/2016, ce qui montre que le fournisseur a reçu plus de 100.000 euros dans la période impartie pour le règlement par la mise en demeure ;

— concernant la société C, le motif allégué par celle-ci, à savoir des difficultés rencontrées avec la société DIL, actionnaire de la société EHG, est infondé, s’agissant de personnes morales distinctes.

La société LABORATOIRES M & L, anciennement l’OCCITANE SA, conclut à la confirmation du jugement déféré, réclame 15.000 euros au titre des frais irrépétibles visés à l’article 700 du code de procédure civile et fait valoir qu’en toute hypothèse, le contrat du 30/03/2005 a été résilié le 20/10/2016, qu’il n’y a eu aucune cession judiciaire du contrat du 30/09/2005, qu’il ne peut donc être procédé à son transfert au profit de la société EHG, précisant que :

— le tribunal a bien entendu procédé à la cession des contrats en les visant par le renvoi aux annexes du jugement, à savoir l’offre du cessionnaire et le projet de plan de cession de l’administrateur ;

— elle-même n’a pas été convoquée à l’audience, et ce en raison du manquement commis par la société appelante, qui n’a pas fait figurer dans son offre l’OCCITANE au nombre des sociétés à convoquer ;

— du reste, compte tenu des délais, il était impossible matériellement pour le greffe de procéder à cette convocation, et ce, d’autant plus que tout donnait lieu à penser qu’un accord de gré à gré avait été pris ;

— pour l’administrateur, le contrat était résilié ;

— le contrat n’était pas essentiel pour la société EHG ;

— celle-ci ne pouvait ignorer cette situation ;

— la mise en demeure visant les sommes dues au 20/09 et celles venant à échéance durant le délai de 30 jours, la résiliation du contrat était de plein droit, celle-ci étant confirmée par lettre du 02/11/2016 adressée à l’administrateur ;

— de toutes façons, par lettre du 29/12/2016, la société LABORATOIRES M & L a résilié le contrat de concession à la date du 30/06/2017.

Par lettre du 09/05/2017, le conseil de la société ELECTROLUX PROFESSIONNEL a écrit à la Cour indiquant que ses relations se poursuivent normalement avec la société EHG et qu’elle donne son accord sur la demande de cession judiciaire de son contrat en faveur de la société EHG, mais qu’en revanche, la société italienne ELECTROLUX PROFESIONNAL SPA s’oppose au transfert judiciaire du contrat en faveur du repreneur, les relations commerciales avec la société BOS ayant été transmises à l’entité française avant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire.

Par conclusions du 12/05/2017, la société C, pour conclure à la confirmation du jugement déféré et réclamer 3.000 euros au titre des frais irrépétibles visés à l’article 700 du code de procédure civile, réplique que la requête est irrecevable, la société EHG n’ayant pas mentionné les contrats passés avec elle dans son offre, et à titre subsidiaire, expose que la société EHG est détenue à hauteur de 49% par la société DIL et pour le reste, par le frère du gérant de celle-ci, et que la société DIL n’a pas respecté ses engagements, ne réglant pas des factures et ayant engagé un contentieux à son encontre.

Enfin, M^e R et la Selarl AJUP, par conclusions du 12/05/2017, déclarent s’en rapporter à l’appréciation de la Cour.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’omission de statuer

Aux termes de l’article L.642-7 du code de commerce, « le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l’activité au vu des observations des cocontractants du débiteur transmises au liquidateur ou à l’administrateur lorsqu’il en a été désigné. Le jugement qui arrête le plan emporte cession de ces contrats, même lorsque la cession est précédée de la location-gérance prévue à l’article L.642-13 », l’article R.642-7 du même code précisant que « lorsque le tribunal est appelé à se prononcer sur la cession des contrats mentionnés à l’article L.642-7 ou à constater le transfert d’une sûreté mentionnée à son article L.642-12, le ou les cocontractants ou le ou les titulaires de la sûreté sont convoqués à l’audience, quinze jours au moins avant la date d’audience, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, par le greffier sur les indications de l’administrateur, lorsqu’il en a été désigné, ou du liquidateur ».

En l’espèce, dans ses trois offres successives, la société EHG avait dressé la liste des contrats dont elle sollicitait le transfert, liste qui incluait bien le contrat passé avec la société L’OCCITANE.

En conséquence, l’administrateur se devait de demander au greffier de convoquer tous les cocontractants concernés. En raison des contraintes de délai pour statuer sur la reprise des actifs de la société BOS F G, le délai de quinzaine n’a pu être respecté et la totalité des cocontractants n’a pas été convoquée pour les audiences tenues en fin d’année 2016.

Pour autant, cette absence de convocation n’a pu avoir pour conséquence le fait pour le candidat cessionnaire d’avoir à faire son affaire de la poursuite des relations contractuelles avec les sociétés non convoquées. En effet, l’article L.642-7 est dérogatoire au droit commun des contrats, et permet au tribunal d’imposer la poursuite d’un contrat, quand bien même une des parties y serait opposée.

Dès lors qu’il apparaît que le contrat en cause est indispensable à la poursuite de l’activité, la présence du cocontractant en cause est nécessaire à l’audience, afin que le tribunal puisse se prononcer sur une éventuelle difficulté. Ce n’est donc pas au candidat repreneur de se manifester et de prendre l’initiative d’une convocation à l’audience des personnes concernées, mais bien à l’administrateur d’en établir la liste, de la communiquer au greffier, celui-ci devant alors procéder aux convocations dans les délais requis.

Il résulte du dossier que notamment la société l’OCCITANE n’a pas été convoquée à l’audience au cours de laquelle le plan de cession a été adopté, et ce, bien que la société EHG ait manifesté expressément sa volonté de voir poursuivre avec celle-là des relations contractuelles. Le jugement emportant plan de cession est ainsi bien entaché d’une omission de statuer, le fait que l’offre de la société EHG y soit annexée étant insuffisant pour pallier l’absence de convocation à l’audience des cocontractants. C’est donc valablement que le greffier du tribunal de commerce de Chambéry a pris l’initiative, dès réception de la requête en omission de statuer, de convoquer à une nouvelle audience l’ensemble des cocontractants visés dans la proposition de plan présentée par la société EHG.

Ainsi, la demande en omission de statuer est recevable, le jugement déféré étant réformé de ce chef.

Sur le transfert du contrat de la société L’OCCITANE

Selon l’article XI ' 2°) a) du contrat de concession du 30/09/2005, « le présent contrat pourra être résilié de plein droit à tout moment par chacune des parties moyennant le respect d’un préavis de trois mois, dans les cas ci-après après l’envoi d’une mise en demeure adressée à la partie défaillante et non suivie d’effet dans les trente jours en cas de non paiement par BOS F G des factures dues à l’OCCITANE conformément aux dispositions de l’article V « Achats et règlements ».

Le 20/09/2016, la société L’OCCITANE a adressé le mail suivant à la société BOS F : « La société LABORATOIRES M & L reste à ce jour créancière d’une somme totale de 67.971,60 euros au titre de factures impayées échues, étant précisé que le total de votre encours à ce jour, incluant la somme précitée, s’élève à 153.546,67 euros. (..) Nous allons donc vous adresser une mise en demeure d’avoir à régler l’intégralité des sommes dues à ce jour ».

Elle verse aux débats une lettre de mise en demeure du même jour, indiquant « nous sommes donc au regret de vous mettre en demeure, par application des dispositions de l’article XI 2^e b) de notre contrat du 30/09/2015, de régler la somme précitée de 67.971,90 euros dans un délai de 30 jours à compter de la date de la présente. A cette somme s’ajouteront les intérêts de retard de 1,5% par mois contractuellement dus par application de l’article V, 2^e. La présente vaut également mise en demeure d’avoir à vous acquitter ponctuellement de toutes les autres factures émises et devant venir à échéance ».

A cette lettre, est jointe un récépissé établi par la société FEDEX, faisant état de la délivrance d’un colis de 500 grammes le 22/09/2014 à la société BOS, ainsi qu’un bon de livraison sur lequel est apposé le tampon de la société BOS.

La Cour considère que ce colis concerne bien la lettre de mise en demeure, le poids, certes supérieur à celui d’une simple lettre, s’expliquant par le conditionnement de la lettre dans un paquet protégé, la date de livraison étant corroborée, non seulement par la lettre de mise en demeure elle-même, mais par le mail du même jour, quand bien même celui-ci émanerait d’une salariée d’une autre société du groupe, la société L’OCCITANE INTERNATIONALE, étant précisé que le contrat n’impose pas de forme particulière pour l’envoi de la mise en demeure.

En conséquence, pour que le contrat ne soit pas résilié, la société BOS F devait s’acquitter de l’arriéré dû dans le délai de trente jours. Toutefois, cet arriéré ne saurait comprendre la totalité des factures émises à un moment donné, puisque l’article V-2 du contrat stipule que « les factures de l’OCCITANE seront établies et payables en euro à 60 jours fin de mois à compter de la date d’enlèvement des marchandises ».

Ainsi, c’est à tort que dans sa mise en demeure, la société LABORATOIRES M & L a réclamé le paiement « de toutes factures émises ». Pour que le contrat ne soit pas résilié, il faut et il suffit que la société BOS F se soit acquittée des sommes non réglées à 60 jours fin de mois, soit 67.971,90 euros.

Certes, par lettre du 02/11/2016, la société l’OCCITANE (LABORATOIRES M & L) a écrit à l’administrateur judiciaire pour lui indiquer que le contrat était désormais résilié.

Mais l’absence de réaction de l’administrateur ne peut valoir acquiescement à cette résiliation, le candidat cessionnaire pouvant quant à lui toujours revendiquer la cession du contrat, s’il est démontré que la résiliation n’est en réalité pas intervenue.

Or, la société LABORATOIRES M & L n’a déclaré qu’une créance de 50.389,30 euros au passif de la société BOS F, ce qui implique que durant les trente jours suivant la mise en demeure, une somme de plus de 100.000 euros a été réglée, l’encours au 30/09/2016 étant de 153.546 euros.

Il en résulte que les causes de la mise en demeure ont nécessairement fait l’objet d’un règlement par la société BOS, et que donc, il n’a pu s’ensuivre une résiliation du contrat.

Dans ces conditions, la Cour considère que le contrat liant la société LABORATOIRES M&L à la société BOS F était toujours en cours à la date où le tribunal a adopté le plan de cession en faveur de la société EHG.

Ce contrat, de par l’ampleur des sommes en cause, et de par son objet (fournitures aux hôtels de produits d’hygiène et de soins à destination de la clientèle), est important pour l’activité de la société BOS F et son transfert sera ordonné au profit de la société repreneuse.

Sur le transfert du contrat C

Il résulte des pièces versées aux débats et notamment de l’ordonnance de référé du tribunal de commerce de Paris en date du 29/06/2016, que :

depuis 2013, la société DIL passe ses commandes à la société C ;

— des pourparlers intervenus entre ces parties au cours du 1^er trimestre 2016 relatifs à des conditions générales de vente ont échoué ;

— le 01/04/2016, la société C a mis fin aux pourparlers et au partenariat en cours depuis 2013, moyennant un préavis de 6 mois ;

— elle a refusé d’honorer une commande de 100 pièces adressée par la société DIL le 13/05/2016 ;

— la société DIL a alors assigné en référé devant le tribunal de commerce de Paris la société C aux fins de se voir livrer les produits commandés, le juge des référés rejetant, aux termes de l’ordonnance susmentionnée, la demande.

Par ailleurs, il résulte de l’offre formée par la société EHG, que celle-ci, au moment de l’offre, était en cours d’immatriculation, avec pour actionnaires, à hauteur de 51%, M. E, lui-même actionnaire pour 25% de la société DIL et la société DIL elle-même, à hauteur de 49%.

La société C s’estime ainsi fondée à rompre toutes relations commerciales avec la EHG, aux droits de la société BOS F, faisant valoir que c’est la société DIL qui a joué un rôle moteur dans la reprise de la société BOS F, la société EHG n’étant qu’une émanation de sa part, et surtout, n’étant pas encore créée au moment de la présentation de l’offre de reprise.

Cette thèse ne sera pas retenue par la Cour. En effet :

— la société EHG ne peut s’identifier à ses seuls actionnaires, disposant de son personnel propre, d’une clientèle spécifique, et 'uvrant dans des domaines distincts de la société DIL, plus orientée sur l’ameublement et la literie, alors que la société BOS F a un département important consacré à l’aménagement de cuisines professionnelles ;

— il s’agit de personnes morales distinctes, et aucun élément du dossier ne permet de dire que les relations nouées de longue date par la société BOS avec la société C ne peuvent perdurer du seul fait du changement de direction et de management de la société BOS ;

— la loi permet au tribunal d’imposer, et non pas seulement de suggérer, une poursuite des relations contractuelles, dès lors que celles-ci sont nécessaires au maintien de l’activité de la société reprise, les difficultés antérieures passées, au demeurant avec une partie étrangère à la procédure, ne pouvant constituer un motif légitime de rupture du contrat ;

— la société C fait partie du groupe COFEL, qui est un des leaders du marché français de la literie, et qui propose des produits de marques réputées, qu’il est nécessaire en l’occurrence de pouvoir proposer par la société BOS à sa clientèle hôtelière.

Dans ces conditions, il y a lieu de faire droit à la demande de la société EHG, et de dire que le contrat liant la société C à la société BOS F lui sera transféré.

Sur les autres demandes

En l’absence de contestation des autres cocontractants (hormis le fait que désormais la société italienne ELECTROLUX n’est plus partie au contrat) quant au transfert des contrats les liant à la société BOS F à la société EHG, il sera fait droit à la demande de celle-ci les concernant.

Enfin, l’équité ne commande pas l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement et par défaut,

REFORME le jugement déféré saur en ce qu’il a rectifié l’omission de statuer en précisant que la société EHG s’engage à reprendre l’intégralité des contrats de travail, en ce compris ceux concernant les salariés démissionnaires, en cours de préavis à la date du jugement autorisant la cession,

STATUANT A NOUVEAU et y ajoutant,

DIT que le jugement du 23/12/2016 n’a pas statué sur le transfert des contrats conclus par la société BOS F G à la société EHG,

ORDONNE le transfert à la société EHG des contrats fournisseurs des sociétés HYGIAL, ELECTROLUX/ZANUSSI, (la société ELECTROLUX SPA n’étant pas concernée), B, J K, L’OCCITANE, C, des contrats de prestations de services des sociétés BOUYGUES TELECOM, A, D, L M, des contrats clients CLUB MED, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, des contrats d’M des sociétés L M et SWISS LIFE, des contrats de location passés avec la société FRAIKIN n° 0248926 et 0247707, des contrats de location de véhicules conclus avec les sociétés DIAC (3 véhicules), N O, (12 véhicules) et PLEASE (3 véhicules),

DIT n’y avoir lieu à paiement des frais visés à l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective,

AUTORISE les avocats qui en ont fait la demande à recouvrer les dépens dont ils ont fait l’avance sans avoir reçu provision.

Ainsi prononcé publiquement le 20 juin 2017 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Philippe GREINER, Président, et Sylvie LAVAL , Greffier.

Le Greffier Le Président