COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 18 JUIN 2020

N° 2020/

MA

Rôle N° RG 18/00002 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BBW6J

A Z-X

C/

SAS CITYWAY

Copie exécutoire délivrée

le : 18 juin 2020

à :

— 

M^e Olivier FAUCHEUR, avocat au barreau de NICE

— 

M^e Xavier PIETRA de la SCP PIETRA & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 21 Novembre 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 16/00375.

APPELANTE

Madame A Z-X demeurant […]

représentée par M^e Olivier FAUCHEUR, avocat au barreau de NICE

INTIMEES

SAS CITYWAY, demeurant 85 Rue Pierre Duhem – 13290 AIX-EN-PROVENCE

représentée par M^e Xavier PIETRA de la SCP PIETRA & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Novembre 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Madame Béatrice THEILLER, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Février 2020, prorogé au 19 mars 2020, puis prorogé au 18 juin 2020 suite à la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 sur l’état d’urgence sanitaire.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 juin 2020

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

M^me A Z X a été engagée par la SAS CITYWAY en qualité de chargée de clientèle, à compter du 14 juin 2007, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel, à raison de 27 heures de travail hebdomadaires. Elle était affectée sur le site de Nice.

Elle a par suite occupé le poste de conseillère de mobilité à compter du 29 février 2015 et percevait un salaire brut moyen mensuel qui était en dernier lieu de 1291 euros, outre un treizième mois.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale syntec informatique.

La SAS CITYWAY employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 29 octobre 2015, M^me Z X a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 6 novembre 2015 et par lettre du 17 novembre 2015, adressée sous la même forme, elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été remplie de ses droits, M^me Z X a saisi la juridiction prud’homale, le 16 mars 2016, afin d’obtenir diverses sommes tant en exécution qu’au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement rendu le 21 novembre 2017, le conseil de prud’hommes de Nice a :

— dit que le licenciement de M^me Z X reposait sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la SAS CITYWAY à payer à M^me Z X la somme de 1380,44 euros à titre d’indemnité pour procédure irrégulière,

— débouté M^me Z X de ses demandes complémentaires,

— condamné la SAS CITYWAY au paiement d’une somme de 400 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— mis les dépens à la charge de la SAS CITYWAY.

M^me Z X a interjeté appel de cette décision, le 2 janvier 2018, dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 27 juin 2019, M^me Z X, appelante, indique :

que l’employeur a tenté de lui imposer une modification des jours travaillés, alors même que ceux-ci avaient été contractualisés,

qu’elle a fait l’objet d’un avertissement injustifié, l’employeur lui ayant reproché d’être à l’origine de dysfonctionnements dans l’entreprise,

que cette sanction et la procédure de licenciement qui a suivi s’expliquent uniquement par son refus de la modification de son contrat de travail.

Elle sollicite l’annulation de cet avertissement qu’elle considère injustifié.

Elle fait valoir que la procédure de licenciement est irrégulière, en ce que le délai entre la convocation et la tenue de l’entretien préalable n’a pas été respecté,

que si le fait que le salarié malade ne puisse se déplacer à l’entretien ne rend pas la procédure irrégulière, et que ce fait est connu de l’employeur, l’annulation de ladite procédure doit être encourue dès lors que l’employeur a volontairement mis le salarié dans l’impossibilité de s’y présenter,

que les motifs avancés dans la lettre de licenciement sont purement fantaisistes et n’ont été utilisés que pour maquiller son licenciement sans cause réelle et sérieuse alors même que les man’uvres mises en place pour l’écarter de son poste n’ont pu aboutir,

que le comportement de l’employeur a, entre autres, eu des répercussions sur son état de santé.

Elle demande en conséquence à la cour de :

'- la dire bien fondée ;

— réformer partiellement le jugement rendu par le Conseil des Prud’hommes de NICE le 21 novembre 2017 ;

— confirmer le jugement querellé en ce qu’il a condamné la société CITYWAY au paiement de la somme de 1.380,44 € au titre de l’irrégularité formelle ;

— débouter l’intimée de sa demande de réformation de ce chef, d’autant que l’appelante a produit

l’enveloppe du RAR matérialisant de manière certaine la date de réception afin de pallier la carence fautive de l’employeur ;

— débouter l’intimée de sa demande de réduction de la condamnation au titre de l’irrégularité formelle au regard de sa particulière déloyauté et l’absence de bien-fondé de la demande ;

Et vu la convention collective applicable, les pièces produites,

Vu les articles L.1232-2 et suivants, L.1235-1 et suivants du code du travail,

— débouter l’employeur de ses arguments, fins et conclusions ;

— constater au besoin, dire et juger que les motifs invoqués par l’employeur dans sa lettre de licenciement sont fallacieux ;

— dire et juger qu’aucune désorganisation ou dysfonctionnement du service n’est démontrée ;

— dire et juger qu’il n’est pas justifié de la nécessité de pourvoir définitivement à son remplacement ;

— constater au besoin, dire et juger que ces griefs s’inscrivent dans un contexte plus global où l’employeur a cherché à l’écarter de son poste par tout moyen ;

— dire et juger que l’employeur a tenté d’imputer à son salarié des fautes fictives et a délivré un avertissement infondé qui devra être annulé ;

— dire et juger que le but poursuivi par l’employeur n’a pas de lien avec les griefs visés dans la lettre de licenciement ;

— dire et juger que le licenciement est intervenu pour des motifs discriminatoires tenant à la personne et à l’état de santé de l’appelante ;

— En conséquence, dire et juger que la rupture du contrat par l’employeur est nécessairement abusive ;

— requalifier la rupture du contrat en un licenciement nul et à défaut de retenir cette qualification, il sera dit et jugé que le licenciement est a minima sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner l’employeur à verser à Madame Z X une indemnité forfaitaire d’un montant de 16.565,28 € en raison de la nullité du licenciement, ou à défaut eu égard à l’absence de toute cause réelle et sérieuse ;

— dire et juger que les nombreuses man’uvres de l’employeur et sa volonté de porter atteinte à l’exposante ont porté atteinte à son état mental ;

— condamner l’employeur à verser à Madame Z X la somme de 10.000 € au titre du préjudice distinct dont elle a été victime, le retentissement psychologique ayant été particulièrement dévastateur ;

— ordonner la rectification des bulletins de paie et des documents de fins de contrat ;

— dire et juger que l’ensemble des condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine de la juridiction, outre l’anatocisme ;

— assortir ces condamnations d’avoir à régler les salaires et remettre au salarié l’ensemble des documents sociaux sous une astreinte journalière de 150 € un mois passé le jugement à intervenir ;

— condamner l’employeur à lui verser la somme de 3.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en supplément de la condamnation de ce chef prononcée par le juge de première instance, laquelle sera confirmée, outre les entiers dépens.'

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 13 février 2019, la SAS CITYWAY, intimée, fait valoir qu’en ce qui concerne la demande de report de l’entretien préalable, l’employeur a pour seule obligation de convoquer régulièrement le salarié malade,

qu’il n’est en outre rapporté la preuve d’aucune volonté d’empêcher la salariée d’assurer sa défense,

qu’en ce qui concerne le bien fondé de la mesure de licenciement, M^me Z X a manqué à son obligation contractuelle en ne prévenant pas de ses absences, la mettant dans l’impossibilité d’organiser son remplacement.

La SAS CITYWAY demande en conséquence de :

'Vu l’article 1353 du code civil, L. 1232-2 et suivants du code du travail, Vu les pièces versées aux débats,

Vu la jurisprudence,

— confirmer le jugement déféré en ce que le Conseil de prud’hommes de Nice a dit et jugé que le licenciement de M^me A Z-X repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— le réformer pour le surplus,

Statuant à nouveau,

— débouter M^me A Z-X de sa demande indemnitaire pour procédure irrégulière ou, subsidiairement, la réduire à de plus justes proportions ;

- débouter M^me A Z-X de ses autres demandes, fins et conclusions ;

— condamner M^me A Z-X au paiement de la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la Cour jugeait que le licenciement de Madame Z-X est dépourvu de cause réelle et sérieuse :

— dire que Madame A Z-X ne justifie pas du préjudice allégué ;

En conséquence,

réduire à de plus justes proportions le montant de l’indemnité sollicitée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— débouter Madame A Z-X du surplus de ses demandes ;

— dire n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 31 octobre 2019.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nullité de l’avertissement notifié le 13 juillet 2015

Un avertissement a été notifié à M^me Z-X le 13 juillet 2015 à la suite de la plainte d’une cliente, l’employeur lui reprochant d’avoir, le 18 juin 2015, à deux reprises à 14H03, puis à 14H04 interrompu la conversation téléphonique sans motif et de ne pas avoir respecté la procédure, en n’indiquant pas son prénom.

Le 27 juillet 2015, M^me Z X a contesté cette sanction, faisant valoir que le jour en question, elle n’était pas en poste.

Par lettre du 13 septembre 2015, la SAS CITYWAY a reconnu une erreur dans la datation des faits et indiqué qu’ils s’étaient déroulés le 8 juin 2015.

M^me Z X produit son planning mentionnant une prise de poste à 14H30, soit postérieurement aux faits invoqués.

Les conversations téléphoniques ont toutefois fait l’objet d’un enregistrement et leur contenu n’est pas utilement contesté par la salariée qui se contente d’indiquer qu’elle ne travaillait pas les jours en cause.

Peu important donc l’erreur commise quant à la date des faits, laquelle est constitutive d’une simple erreur matérielle qui ne peut entraîner l’annulation de l’avertissement, dès lors que les griefs sont établis au regard des procédures internes mises en place dans l’entreprise, alors même que des rappels verbaux ont été notifiés à la salariée.

Sur le licenciement

Sur le non-respect du délai entre la lettre de convocation et la tenue de l’entretien préalable

L’article L.1232-2 du code du travail énonce : « L’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation.

L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.».

M^me Z X a été convoquée à un entretien préalable au licenciement par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 29 octobre 2015, qu’elle indique avoir réceptionnée le 31 octobre 2015. L’employeur fait valoir que M^me Z X ne justifie pas de la date exacte de réception et qu’il ne lui appartient pas de démontrer que le délai de cinq jours a bien été respecté.

La cour observe que bien que la SAS CITYWAY soit en possession de l’accusé de réception de la lettre de convocation retournée par les bureaux postaux à Nice et qu’elle pourrait donc aisément démontrer que M^me Z X a reçu la lettre en cause avant le 31 octobre 2015, M^me Z X verse aux débats l’enveloppe du recommandé montrant que le dépôt a été effectué le 29 octobre 2015 à 16H52 et que la lettre a quitté les services postaux d’Aix-en-Provence, le 30 octobre 2015, qu’il est donc manifeste que la salariée, qui demeure à Nice, n’a pu la réceptionner que postérieurement au 30 octobre 2015 et au plus tôt le 31 octobre 2015, que le 1^er novembre étant jour férié, le délai de 5jours ouvrables devait être décompté à compter du 2

novembre 2015, de sorte que l’entretien ne pouvait avoir lieu avant le 7 novembre 2015, comme l’a justement retenu le conseil de prud’hommes.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que la procédure était entachée d’irrégularité.

Sur la nullité de la procédure de licenciement en raison de l’impossibilité pour la salariée d’assurer sa défense du fait du refus de l’employeur de reporter l’entretien préalable

M^me Z X soutient que la SAS CITYWAY savait pertinemment qu’elle était en arrêt maladie, que pour l’empêcher de se présenter à l’entretien préalable, elle a prévu qu’il allait se dérouler non pas au sein de l’établissement de NICE mais au siège à AIX-EN-PROVENCE, que de tels faits caractérisent à eux seuls l’intention dolosive de l’employeur, alors que sa demande portait sur la nécessité de pouvoir s’organiser dans un délai suffisant, ne pouvant se déplacer seule, que cette volonté d’entraver sa défense est d’autant plus vraie que l’entretien devait se tenir moins de 5 jours ouvrables après la réception de la convocation.

La SAS CITYWAY fait valoir que la demande de report formulée par la salariée était uniquement motivée par l’arrêt de travail dont elle bénéficiait puisqu’elle sollicitait le report de la date d’entretien à la fin de son arrêt de travail, lequel a été prolongé jusqu’au 17 janvier 2016.

Il est constant que le refus du report de l’entretien préalable concernant un salarié malade n’est pas de nature à faire obstacle au déroulement de l’entretien préalable, l’employeur n’étant pas tenu de le reporter à la demande du salarié,

que le seul refus opposé par l’employeur ne permet donc pas de déduire qu’il a volontairement empêché le salarié d’assurer sa défense, d’autant qu’en l’espèce, par courrier du 6 novembre 2015, M^me Z X a été invitée à lui faire connaître, par écrit, ses observations quant aux griefs formulés à son encontre,

qu’il n’est en tout état de cause rapporté la preuve d’aucune intention dolosive pouvant conduire à l’annulation du licenciement.

Le moyen sera en conséquence écarté.

Sur le bien fondé du licenciement

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige sur les motifs du licenciement d’un salarié, il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur et de former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Il s’en suit que la lettre de licenciement doit être motivée de manière suffisamment précise et faire état de griefs précis, objectifs, matériellement vérifiables. A défaut le licenciement doit être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, en application de l’article L.1132-1 du code du travail, un salarié ne peut faire l’objet d’aucune sanction ni être licencié en raison de son état de santé, de son handicap, sauf inaptitude médicalement constatée par le médecin du travail dans les conditions posées par le titre IV du livre II du code du travail.

Le licenciement opéré en violation de cet article est atteint de nullité.

Si la maladie n’est donc pas en soi une cause légitime de rupture du contrat, ses conséquences peuvent, dans certains cas, justifier cette rupture.

C’est ainsi que l’absence prolongée du salarié ou ses absences répétées peuvent constituer un motif réel et sérieux de licenciement si l’employeur établit à la fois que la ou les absences entraînent des perturbations dans le fonctionnement normal de l’entreprise et que ces perturbations le mettent dans la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié absent par l’engagement d’un autre salarié, ce remplacement devant être effectif dans un temps proche du licenciement.

Ces deux conditions doivent être cumulativement remplies et ressortir clairement des termes mêmes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige.

L’employeur doit démontrer que la désorganisation affecte l’ensemble de l’entreprise et non pas seulement le seul service au sein duquel était affecté le salarié.

La lettre de licenciement en date du 17 novembre 2015 est ainsi motivée :

'(…)

Nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement en raison de la désorganisation du service liée à vos absences répétées et inopinées et de la nécessité de vous remplacer définitivement »

(…)

« Les motifs de ce licenciement sont les suivants :

Dans une petite entreprise comme la nôtre, les absences répétées et sans prévenance d’un salarié engendrent de grosses difficultés dans la gestion des plannings et contraint le personnel à assumer, sans délai, des situations difficiles et physiquement éprouvantes afin d’essayer de garder une qualité de service convenable.

En effet, nous n’avons pas de personnel en réserve afin de palier en urgence vos absences répétées et inopinées. Le fait de nous prévenir systématiquement plusieurs heures après votre prise de poste prévue sur le planning, nous empêche d’avoir un service de qualité tel que le souhaitent nos clients.

Le dernier cas concerne votre reprise prévue le 04 novembre 2015. Vous nous prévenez le 04 novembre à 11h12 que votre arrêt maladie est reconduit sur 2 semaines alors que votre prise de poste devait être à 7h.

Nous ne pouvons pas continuer comme cela car notre image de marque en est altérée.

Nous sommes tenus, pour des impératifs de bon fonctionnement de l’entreprise, de pourvoir définitivement à votre remplacement, votre expérience et votre savoir-faire spécifique ne participant plus à la continuité et à la qualité de service.

Par conséquent, au regard de tous ces motifs nous vous confirmons que nous ne pouvons pas compter sur votre collaboration régulière, efficace et fiable pour les nécessités de l’entreprise et nous sommes donc contraints de procéder à votre licenciement pour cause réelle et sérieuse ».

Il est ainsi reproché à M^me Z X des absences répétées et inopinées ayant entraîné la désorganisation du service et motivé la nécessité de son remplacement de façon définitive.

Sur les absences réitérées

La SAS CITYWAY expose que M^me Z-X était chargée de renseigner les voyageurs sur le réseau de transport au sein de l’agglomération niçoise, qu’elle a été absente de son

poste à de multiples reprises, qu’elle totalisait ainsi 90 jours d’absences pour maladie sur la période du 20 octobre 2014 au 17 novembre 2015, sans pour autant prévenir en temps utile son employeur de la prolongation de ses arrêts maladie en violation de ses obligations contractuelles, et en particulier des dispositions de l’article 2.7. du contrat de travail qui prévoit qu’en cas d’absence, le salarié doit immédiatement prévenir son responsable hiérarchique de toute absence pour maladie ou accident, et fournir, dans les 48 heures, un arrêt de travail pour justifier son absence, et du règlement intérieur.

La SAS CITYWAY produit des retranscriptions de messages téléphonés entre la responsable du centre de relation clients de Nice et la salariée et le courriel adressé par celle-ci le 4 novembre 2015, le règlement intérieur de la société, un contrat de mise à disposition du 2 novembre au 31 décembre 2015 en vue de son remplacement, le contrat à durée indéterminée de la personne recrutée à son poste, à compter du 1^er décembre 2015.

M^me Z X conteste avoir alerté son employeur avec retard de la prolongation de son arrêt maladie et avoir toujours respecté le délai de 48 heures, faisant valoir que cet élément est en tout état de cause insusceptible de causer un licenciement.

Il n’est pas contestable que le contrat de travail signé en 2007 par la salariée ne contient pas de clause réglementant spécifiquement les absences contrairement à ce que soutient la SAS CITYWAY.

Il est produit un exemplaire du règlement intérieur daté du 28 janvier 2013, qui prévoit en son article 5 que les prolongations successives d’arrêt de travail doivent être signalées au plus tard la veille du jour initialement prévu pour la reprise. La cour observe toutefois que s’il est précisé à l’article 12 qu’il est 'opposable à l’ensemble des salariés visés par l’article 2 que ceux-ci aient été embauchés antérieurement ou postérieurement à son entrée en vigueur, soit le 1^er avril 2013, tout salarié étant tenu d’en prendre connaissance au moment de son embauche et ne pourra donc se prévaloir de son ignorance'et à l’article 2 qu''il est porté à la connaissance de tout salarié de l’entreprise lors de l’engagement'. L’employeur, qui ne démontre pas que la salariée, engagée en 2007, a eu connaissance du règlement intérieur ni les modalités de sa communication, ne saurait donc s’en prévaloir.

Il en résulte qu’il pouvait seulement être exigé de M^me Z X qu’elle prévienne son employeur dans les plus brefs délais tout en respectant le délai d’usage maximal de 48 heures.

Il est établi qu’à l’exception du 4 novembre 2015, les prolongations d’arrêt maladie ont été portées à la connaissance de l’employeur le jour de la reprise, peu après la visite médicale, sans dépasser le délai de 48 heures, de sorte que l’employeur ne saurait se prévaloir d’une faute de la salariée pouvant justifier de ce seul fait son licenciement.

Sur la désorganisation de l’entreprise et la nécessité de pourvoir définitivement au remplacement de la salariée

La SAS CITYWAY indique que le comportement de la salariée a eu un impact certain sur l’organisation et le fonctionnement du site de Nice, la contraignant à recourir à l’embauche de salariés intérimaires avant de décider de son remplacement définitif.

M^me Z X soutient que ses arrêts maladie n’ont pu provoquer la désorganisation de l’entreprise ou porter atteinte à la continuité du service, alors que la SAS CITYWAY revendique sur son site internet qu’elle emploie 150 collaborateurs, qu’elle peut utiliser des intérimaires, la présence en simultanée de deux ou trois autres salariés pouvant pallier l’absence temporaire d’un salarié, basculer les services sur d’autres sites en France, permettre le télétravail, qu’elle-même a très souvent été amenée à renseigner les usagers d’autres villes selon une pratique imposée par l’employeur,

que la cour devra en outre tirer les conséquences de l’absence de réaction à l’injonction faite à

l’employeur de justifier de l’emploi de personnel intérimaire par la production du registre d’entrée et de sortie du personnel sur l’année 2015, élément essentiel qui aurait permis de vérifier le caractère avéré de la désorganisation de l’entreprise.

Elle soutient encore que l’embauche définitive de M. Y, à compter du 1^er décembre 2015, n’aurait pas eu pour objet de pourvoir à son remplacement, alors même que ce dernier comptait déjà parmi les effectifs exerçant les mêmes fonctions. A l’appui de ses allégations, elle verse aux débats un planning sur la période du 2 novembre 2015 au 8 novembre 2015 sur lequel est mentionné le salarié en cause.

L’employeur justifie avoir dû trouver des solutions pour éviter une dégradation du service et contenir la surcharge de travail occasionnée aux autres salariés, en recourant notamment à l’embauche de salariés intérimaires pour palier les absences de la salariée, laquelle convient dans ses écritures, que 'ses tâches s’étaient diversifiées et que la charge de travail avait considérablement augmentée', puis en procédant à son remplacement définitif par le recrutement d’un autre salarié à compter du 1^er décembre 2015, peu important que ce dernier ait préalablement été embauché, nécessairement à titre temporaire, au sein du service, peu important encore qu’il l’ait été en qualité d’adjoint au responsable du Centre de relation Client Nice, alors même qu’il relève du statut employé tout comme la salariée remplacée et qu’il était affecté à la centrale de mobilité de Nice.

Dans ces conditions, dans la mesure où la SAS CITYWAY démontre que les absences prolongées et répétées de M^me Z X ont entraîné des perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise et que ces perturbations l’ont mise dans la nécessité impérative de procéder au remplacement définitif de la salariée absente dans un temps proche de son licenciement, la rupture du contrat de travail repose sur un motif réel et sérieux.

Il y a lieu dès lors de confirmer sur ce point le jugement entrepris.

Sur le caractère discriminatoire du licenciement

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail 'Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».

Il revient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, et au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

M^me Z X prétend qu’elle a été licenciée en raison de son état de santé et qu’elle a également été discriminée pour avoir perçu un salaire inférieur à son statut et fait l’objet de sanction injustifiée.

Il est cependant justifié que les absences de la salariée ont provoqué des dysfonctionnements au niveau du service qui ont nécessité son remplacement.

En outre, il n’apparaît pas que la salariée bénéficiait d’une rémunération et d’un indice inférieur non conforme à sa situation et il est établi que la sanction infligée était justifiée au regard des procédures internes de l’entreprise.

L’employeur démontre ainsi que le licenciement a une cause objective étrangère à toute discrimination.

Par ailleurs, l’irrégularité de la procédure de licenciement ne procède pas non plus d’une discrimination, mais d’une méconnaissance de la loi distinctement sanctionnée par des dommages et intérêts.

La salariée sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts.

Sur les conséquences du licenciement en raison de l’irrégularité de la procédure :

En application de l’article 1235-2, M^me Z X peut prétendre à une indemnité équivalent à un mois de salaire pour irrégularité de procédure dès lors que le licenciement est motivé par une cause réelle et sérieuse.

La somme allouée de 1380,44 euros sera confirmée.

Sur les dommages-intérêts pour préjudice distinct :

En application de l’article 1382 devenu 1240, du code civil, des articles 1134 et 1147, devenus 1103 et 1231-1 du code civil M^me Z X sollicite la condamnation de la SAS CITYWAY à lui payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en raison des agissements de l’employeur.

En l’absence de démonstration d’une faute commise par ce dernier, la demande sera rejetée.

Sur les dépens et les frais non-répétibles :

M^me Z X qui succombe dans la présente instance, doit supporter les dépens et il y a lieu de la condamner à payer à la SAS CITYWAY une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 800 euros.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré

Y ajoutant,

Condamne M^me A Z X à payer à la SAS CITYWAY une somme de 800 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M^me A Z X aux dépens,

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions.

LE GREFFIER LE PRESIDENT