COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 09 MARS 2021

N° RG 20/01222 – FS/DA

N° Portalis DBVY-V-B7E-GRHP

S.A.S. CLINIQUE MEDICALE LE SERMAY

C/ Z A

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CHAMBERY en date du 08 Février 2019, RG F 18/00073

APPELANTE :

S.A.S. CLINIQUE MEDICALE LE SERMAY

dont le siège social est sis […]

[…]

prise en la personne de son représentant légal en exercice

Représentée par M^e Laetitia GAUDIN de la SCP CABINET DENARIE BUTTIN PERRIER GAUDIN, avocat postulant au barreau de CHAMBERY et M^e Marina DOITHIER du Cabinet FRIEH ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIME et APPELANT INCIDENT:

Monsieur Z A

[…]

[…]

Représenté par M^e Frédéric MATCHARADZE, avocat au barreau de CHAMBERY

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Janvier 2021 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Frédéric PARIS, Président,

Madame Anne DE REGO, Conseiller

Madame Françoise SIMOND, Conseiller, qui s’est chargé du rapport

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Catherine MASSONNAT,

********

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. Z A a été engagé par la société Clinique Le Sermay qui gère plusieurs établissements psychiatriques privés dont un situé à Challes-les-eaux à compter du 15 avril 2002, en qualité de cuisinier, niveau IV, échelon 2, coefficient 235 de la convention collective des établissements d’hospitalisation privée à but lucratif (FIEHP).

En mai 2013, il devenait cuisinier, chef de cuisine, classification technicien, position II, niveau 1, groupe B.

Le 23 mai 2016, M. Z A écrivait à son employeur pour qu’il revoit sa classification compte tenu de ses fonctions de chef de cuisine.

Par requête réceptionnée le 25 janvier 2017, M. Z A a saisi le conseil de prud’hommes de Chambéry, revendiquant à titre principal une qualification conventionnel de cadre niveau 3, coefficient 334, subsidiairement d’agent de maîtrise hautement qualifié position II, niveau 3, groupe B, très subsidiairement de technicien hautement qualifié position II, niveau 2, groupe B, et du rappel de salaire correspondant.

M. Z A a été en arrêt maladie du 10 janvier 2017 à mars 2018, date à laquelle il a repris son travail à mi-temps thérapeutique. Il a été victime d’un accident du travail et a été en arrêt de travail du 1^er décembre 2018 à mars 2019.

Par jugement en date du 8 février 2019, le conseil de prud’hommes de Chambéry a :

— dit que le positionnement conventionnel de M. Z A doit relever d’une qualification de technicien hautement qualifié position II, niveau 2, groupe B, coefficient

289,

En conséquence,

— condamné la société Clinique Le Sermay à payer à M. Z A les sommes suivantes :

. 12 643,78 euros brut au titre du rappel de salaire du 1^er janvier 2014 au 31 octobre 2018,

. 1 264,38 euros au titre des congés payés sur salaire,

. 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

— ordonné à la société Clinique Le Sermay de régulariser la rémunération brute de M. Z A à compter du 1^er novembre 2015 selon la classification accordée par le conseil de prud’hommes de Chambéry,

— débouté M. Z A du surplus de ses demandes,

— débouté la société Clinique Le Sermay de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que chacune des parties garde la charge de ses dépens.

Par déclaration reçue au greffe le 28 février 2019, la société Clinique Le Sermay a interjeté appel de la décision.

Par arrêt du 17 septembre 2020, l’affaire a été radiée du rôle de la cour et réinscrite à la demande de M. Z A.

Le 20 octobre 2020, la société Clinique Le Sermay modifiait la qualification de M. Z A et lui accordait la qualification retenue par le conseil de prud’hommes de technicien hautement qualifié position II, niveau 2, groupe B, coefficient 293.

Le 1^er décembre 2020, M. Z A était licencié pour cause réelle et sérieuse.

Dans ses conclusions responsives et récapitulatives du 6 janvier 2021 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, la société Clinique Le Sermay demande à la cour d’appel de :

— révoquer l’ordonnance de clôture prononcée le 10 janvier 2020,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. Z A de ses demandes de reconnaissance de la qualification :

. à titre principal de cadre,

. à titre subsidiaire d’agent de maîtrise,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a retenu, à titre subsidiaire, la qualification de technicien hautement qualifié position II, niveau 2, groupe B, coefficient 289 et en ce qu’il l’a condamné aux rappels de salaire afférents sur la période du 1^er janvier 2014 au 31 octobre de 2018,

Statuant à nouveau,

— débouter M. Z A de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. Z A à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens de l’instance.

Elle indique qu’en aucun cas les fonctions de M. Z A sont celles d’un chef de cuisine, statut cadre. M. Z A ne remplit pas les pré-requis conventionnels pour être cadre. Il ne possède aucun diplôme de niveau I de l’éducation nationale et n’a suivi aucune formation technique ou équivalente à celle des cadres des professions nationales similaires. Il ne justifie d’aucune délégation d’autorité ou de commandement notoire de l’employeur. Il n’assume pas toutes les tâches d’un chef de service.

M. Z A ne peut prétendre élaborer les repas, les choix de menus, la réalisation des fiches techniques dès lors que ces tâches étaient définies et encadrées par un organisme extérieur 'Echange formation'. Il exerçait ses fonctions trois jours par semaine et ne pouvait matériellement assurer à ce titre l’ensemble des taches revendiquées. Il n’assumait pas les responsabilités d’encadrement et de direction du service cuisine et n’établissait aucun planning pour un quelconque salarié de l’équipe cuisine. Il ne travaillait que 17 jours sur six semaines. Chaque cuisinier est amené à manager 2 ou 3 salariés comme le précise la fiche de poste de cuisinier. Il n’avait aucune autonomie dans la gestion budgétaire. Les contrôles sanitaires étaient effectués par les cuisiniers présents en y apposant leurs signatures.

Dans ses conclusions récapitulatives n°4 notifiées le 14 décembre 2020 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, M. Z A demande à la cour d’appel de :

— dire et juger qu’il relève de la classification :

. à titre principal, cadre A, niveau 3, niveau III, coefficient 351,

. à titre subsidiaire, technicien hautement qualifié position II, niveau 3, groupe B, coefficient 328

. à titre très subsidiaire, confirmer le jugement et dire qu’il doit relever de la qualification de technicien hautement qualifié, position II, niveau 2, groupe B, coefficient 299,

— condamner la société Clinique Le Sermay à lui payer les sommes de :

. à titre principal : 49 409,70 euros outre 4 940,97 euros de congés payés afférents pour la période du 1^er janvier 2014 au 30 novembre 2020,

. à titre subsidiaire : 35 649,86 euros outre 3 564,99 euros de congés payés afférents pour la période du 1^er janvier 2014 au 30 novembre 2020,

. à titre très subsidiaire : 17 884,62 euros outre 1 788,46 euros de congés payés afférents pour la période du 1^er janvier 2014 au 30 novembre 2020,

En tout état de cause :

— ordonner à la société Clinique Le Sermay de lui appliquer le coefficient qui sera fixée par la cour et de régulariser sa rémunération en conséquence à compter du 1^er octobre 2020,

— condamner la société Clinique Le Sermay à lui transmettre les bulletins de salaire rectifiés de l’ensemble de la période concernée,

— condamner la société Clinique Le Sermay à lui payer une somme de 2 340 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens de l’instance et d’exécution dont notamment les éventuels droit de recouvrement.

Il indique qu’il avait la charge de la cuisine dans tout ce qu’elle comporte : élaboration des repas, choix des menus, réalisation de fiches techniques, démarche qualité et satisfaction des clients et l’intégralité des autres missions dévolues au chef de cuisine concernant des taches de gestion du service, évaluation du personnel, gestion du coût-repas, recrutement.

La fiche de poste qui lui a été remise parle de 'chef de cuisine’ Il était attaché hiérarchiquement au directeur de l’établissement. L’intervention d’un organisme extérieur 'Echange, formation’ ne fait que l’accompagner dans la réalisation de ses missions.

Sur le niveau de diplôme pour relever du statut cadre, la convention collective stipule simplement que la détention d’un diplôme de niveau I de l’éducation nationale par le salarié relève de la catégorie cadre.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 14 janvier 2021.

SUR QUOI

La qualification professionnelle d’un salarié dépend des fonctions qu’il exerce réellement.

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

L’article 93 de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002 stipule que sont considérés comme 'cadres (position III définie à l’article 90.2) les salariés qui répondent aux critères suivants :

—  avoir une formation technique ou administrative équivalente à celle des cadres des professions nationales similaires et exercer des fonctions requérant la mise en oeuvre des connaissances acquises (article 94 : niveau I de l’éducation nationale) ;

- exercer des fonctions impliquant initiative et responsabilité et pouvant être considérées comme ayant délégation de l’autorité de l’employeur ;

- exercer par délégation de l’employeur un commandement notoire sur plusieurs salariés ou catégories de salariés.

Les cadres fonctionnels n’ayant pas reçu délégation d’autorité peuvent être classés dans cette catégorie par l’employeur en raison des deux premiers critères précédents'.

Si l’article 94 de la convention collective classe de le chef de cuisine comme cadre A, M. Z A occupait la fonction de cuisinier, chef de cuisine, il n’était titulaire que d’un CAP, ne justifie pas avoir exercé des fonctions d’encadrement antérieurement à son embauche au sein de la société Clinique Le Sermay et n’exerçait des fonctions d’organisation de la cuisine quand il était présent que sur le plongeur et un à deux cuisiniers pour la préparation des repas. Il ne travaillait que 17 jours sur 6 semaines et ne gérait pas les plannings. S’il pouvait donner son avis sur les embauches quand il était sollicité, les salariés étant reçus par le directeur d’établissement qui prenait seul la décision. Quant aux entretiens d’évaluation des cuisiniers, M. Z A produit celui de M. X du 9 janvier 2018, mais il ne démontre pas qu’antérieurement à sa réclamation concernant sa qualification, il procédait à cette évaluation, l’employeur produit une attestation de M. Y indiquant n’avoir jamais eu d’entretien d’évaluation , que M. Z A avait voulu lui en faire passer un mais il avait été en arrêt maladie peu de temps après.

Sur la gestion de la cuisine, la société Clinique Le Sermay s’est entourée d’un organisme 'échange et formation', organisme d’audit et de formation, qui intervenait régulièrement sur l’élaboration des menus, donnait des consignes et idées, assurait la formation des salariés y compris M. Z A. Même si M. Z A élaborait les menus par la suite, il le faisait en respectant les instructions et consignes donnés par l’organisme 'échange et formation', dans le cadre notamment de son action de créativité culinaire et en collaboration. La société Clinique Le Sermay allouait un budget à M. Z A dont la gestion était assurée par le service comptable qui transmettait des modèles types d’inventaire que M. Z A devait remplir.

M. Z A, dans le cadre de sa mission, comme cuisinier, chef de cuisine, devait s’assurer du respect des règles d’hygiène alimentaire, qu’il effectuait effectivement les contrôles sanitaire Apave en présence du directeur également et lorsqu’il ne travaillait pas ce contrôle était assuré par les autres cuisiniers.

M. Z A ne peut donc prétendre au statut de cadre, ni d’ailleurs à celui d’agent de maîtrise, position II niveau 3, l’article 91.1.2.1 de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée précisant 'Outre les conditions requises par le niveau précédent, l’emploi est caractérisé par une très grande autonomie et de larges possibilités d’initiative et/ou l’exercice de plusieurs spécialités. Le titulaire du poste peut être amené à exercer de façon permanente, sous contrôle de l’employeur ou d’un personnel hiérarchiquement supérieur (relevant de la position III), l’encadrement et l’animation d’un service administratif, général, technique ou hygiène, comprenant des agents relevant de la position I et des niveaux 1 et 2 de la position II, tant au niveau technique que du commandement'. Il a été vu que M. Z A ne disposait pas d’une grande autonomie, ni de larges possibilités d’initiative.

Par contre M. Z A exerce les fonctions de la qualification position II, niveau 2, goupe B de 'technicien hautement qualifié’ définie comme suit :

'Outre les conditions requises par le niveau précédent, le titulaire du poste peut être amené, tout en participant de manière active aux tâches de son service, à coordonner le travail de salarié relevant du niveau employé.

Outre la maîtrise parfaite du métier, l’emploi exige la plus grande technicité sanctionnée par un diplôme ou une formation complémentaire.

Niveau égal ou supérieur au niveau III de l’Education nationale'.

M. Z A avait une participation active à la démarche d’amélioration de son service, que c’est bien lui qui élaborait les menus, le lundi étant consacré à cette tache, le fait qu’il bénéficiait de formation et conseils de l’organisme de formation 'échange et formation', n’empêchant pas que cela relevait de sa responsabilité. Même si chaque salarié devait s’assurer du respect des règles d’hygiène et de sécurité, M. Z A participait aux contrôles effectués par l’Apave. Il avait une mission hautement technique de gestion de son stock, de celle de passer des commandes et d’améliorer le fonctionnement des cuisines. Il assurait le suivi du second de cuisine et de plongeur.

Cette qualification a d’ailleurs été reconnue par l’employeur le 20 octobre 2020.

En ce qui concerne le coefficient, celui-ci était de 270 pour une classification de technicien, position II, niveau 1, groupe B, M. Z A bénéficiant d’un bonus de six point, la grille des coefficients pour une ancienneté de 16 à 19 ans pour la classification de M. Z A à l’époque était de 264.

Le coefficient d’un technicien hautement qualifié position II, niveau 2, groupe B est de 287 pour 12 à 14 ans d’ancienneté, de 290 pour 14 à 16 ans et de 293 pour 16 à 19 ans, auquel il faut rajouter 6 points.

M. Z A peut revendiquer un rappel de salaire du 1^er janvier 2014 au 30 novembre 2020, étant précisé que le point de départ du délai de prescription s’apprécie à la date de paiement du salaire soit le 31 janvier 2014 pour le mois de janvier 2014.

Il convient de tenir compte pour le rappel de salaire de la rémunération mensuelle brut de base en y intégrant la prime RAG de 5,7 %.

Au vu du décompte produit par le salarié, intégrant toutes les données ci-dessus avec une évolution de son coefficient en fonction de ses années d’ancienneté, la société Clinique Le Sermay est redevable d’un rappel de salaire de 17 884,62 euros outre celle de 1.788,46 euros, M. Z A ayant perçu la somme de 13 908,16 euros brut, congés payés compris dans le cadre de l’exécution provisoire de droit.

Succombant la société Clinique Le Sermay sera condamnée aux dépens et au paiement d’une somme de 2 000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés en appel.

M. Z A sollicite également que la société Clinique Le Sermay soit condamnée prendre en charge les frais de l’exécution forcée éventuellement engendés mis à la charge de M. Z A en cas de non exécution de l’arrêt de la cour d’appel.

M. Z A indique que lorsque une partie sollicite un huissier de justice pour obtenir le paiement des sommes qui lui sont dues, l’huissier de justice facture ses frais pour une partie au débiteur mais également pour une autre partie au créancier.

Effectivement ces frais sont codifiés sous une annexe à l’article R.444-3 du code de commerce.

La prestation de recouvrement ou d’encaissement figurant au numéro 129 (Recouvrement ou encaissement, après avoir reçu mandat ou pouvoir à cet effet, des sommes dues par un débiteur mises à la charge du créancier) du tableau 3-1 donne lieu à la perception d’un émolument ainsi fixé :

1° Si le montant de la créance est inférieur ou égal à 188 €, un émolument fixe de 21,45 € ; 2° Au-delà du seuil de 188 € mentionné au 1°, dans la limite de 5 540 €, un émolument proportionnel aux sommes encaissées ou recouvrées au titre de la créance en principal ou du montant de la condamnation, à l’exclusion des dépens, selon le barème suivant :

— de 0 à 125 € : 11,70 %

— de 125 € à 610 € : 10,73 %

— de 610 € à 1 525 € : 10,24 %

— de 1 525 € à 52 400 € : 3,90 % (cumul : 160,36 €)

— plus de 52 400 € : 3,00 %.

L’article R. 444-55 du code de commerce précise que les émoluments des prestations mentionnées aux numéros 128 (à la charge du débiteur) et 129 (à la charge du créancier) du tableau 3-1 annexé à l’article R. 444-3, à la charge respectivement du débiteur et du créancier, sont cumulables.

M. Z A indique que par exemple pour une somme de 10 000 euros, il devra régler de sa poche une somme de 409,90 euros.

Or l’article R 444-55, alinéa 2 1° du code du commerce précise que toutefois, les émoluments de la prestation mentionnée au numéro 129 de ce tableau ne sont pas dus dans les cas prévus au 3° de l’article R. 444-53, c’est à dire lorsque le recouvrement ou l’encaissement est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail.

Surabondamment, si en application de l’article R. 444-52 du code de commerce, préalablement à l’accomplissement de toute prestation devant être immédiatement réalisée, la partie qui requiert l’huissier de justice lui verse une provision suffisante pour couvrir l’émolument correspondant ainsi que les éventuels frais et débours, cette disposition ne s’applique pas en application de l’article R. 444-53 3°b), c’est à dire c’est à dire lorsque le recouvrement ou l’encaissement est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail.

Il n’y a pas lieu de prévoir en l’état de la procédure une condamnation au titre des frais engagés en application de l’article A.444-3 du code de commerce résultant de l’arrêté du 26 février 2016 portant tarif des huissiers de justice dans la mesure où la prestation de recouvrement ou d’encaissement instituée par ce texte n’est pas exigible lorsque le recouvrement ou l’encaissement est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail.

M. Z A sera débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a dit que le positionnement conventionnel de M. Z A doit relever d’une qualification de technicien hautement qualifié position II, niveau 2, groupe B et en ce qu’il a condamné la société Clinique Le Sermay à payer à M. Z A la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Infirme le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant :

Dit que le coefficient de M. Z A est de 290 en janvier 2014, 293 en mai 2014, 296 en mai 2016, 299 en mai 2019 ;

Fixe le rappel de salaire du à M. Z A du 1^er janvier 2014 à au 30 novembre 2020 à 17 884,62 euros outre 1 788,46 euros au titre des congés payés afférents ;

Condamne la société Clinique Le Sermay à payer à M. Z A la somme de 17 884,62 euros outre 1 788,46 euros au titre des congés payés afférents, déduction faite des sommes versées en exécution du jugement assorti de l’exécution provisoire de droit ;

Ordonne à la société Clinique Le Sermay d’établir des bulletins de salaire rectifiés de M. Z A du 1^er janvier 2014 et jusqu’au 30 novembre 2020 ;

Condamne la société Clinique Le Sermay à payer à M. Z A la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Clinique Le Sermay aux dépens.

Ainsi prononcé publiquement le 09 Mars 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et Madame Catherine MASSONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.