COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 30 AOUT 2022

N° RG 21/00842 – N° Portalis DBVY-V-B7F-GVZU

[E] [J] [S] etc…

C/ [E] [J] [S] etc…

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANNEMASSE en date du 06 Avril 2021, RG F 19/00069

APPELANTES et INTIMEES :

Madame [E] [J] [S]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Paméla PILLET, avocat au barreau de THONON-LES-BAINS

Madame [R] [U]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Audrey GUICHARD, avocat au barreau de THONON-LES-BAINS

INTIMEES et APPELANTES:

Madame [E] [J] [S]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Paméla PILLET, avocat au barreau de THONON-LES-BAINS

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 2021/001695 du 07/06/2021 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de CHAMBERY)

Madame [R] [U]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Audrey GUICHARD, avocat au barreau de THONON-LES-BAINS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue en audience publique le 10 Mai 2022, devant Madame Elsa LAVERGNE, Conseiller désignée par ordonnance de Madame la Première Présidente, qui s’est chargée du rapport, les parties ne s’y étant pas opposées, avec l’assistance de Madame Sophie MESSA, Greffier lors des débats, et lors du délibéré :

Monsieur Frédéric PARIS, Président,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,

Madame Elsa LAVERGNE, Conseiller,

********

Faits et procédure

Mme [R] [U] a été embauchée par Mme [E] [J] [S] le 2 septembre 2016 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée en qualité d’assistante maternelle agréée pour garder son fils [L]. Elle percevait une rémunération mensuelle brute de 711,97 euros pour 36 heures hebdomadaires.

Le 1er janvier 2017, un second contrat a été signé l’embauchant pour la garde de sa fille, [O], pour un salaire mensuel brut de 864,52 euros pour 45 heures hebdomadaires. Mme [U] percevait une rémunération totale de 1 577,50 euros mensuelle brute.

La convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur du 1er juillet 2004 est applicable.

En juillet 2017, le salaire de Mme [U] est passé de 1 577,50 euros à 1 009,27 euros bruts mensuels.

Le 30 janvier 2019, Mme [J] [S] a notifié à Mme [U] son licenciement pour faute grave.

Par requête du 6 avril 2019, Mme [U] a saisi le conseil de prud’hommes d’Annemasse afin de solliciter des rappels de salaire et la réparation du préjudice subi suite au licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Par jugement en date du 6 avril 2021, le conseil de prud’hommes d’Annemasse :

— dit que le licenciement pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamne Mme [J] [S] à verser à Mme [U] les sommes :

* 1 235,41 euros pour jours de repos hebdomadaires travaillés,

* 123,54 euros au titre des congés payés afférents,

* 239,54 euros pour indemnité de licenciement,

* 1 577,50 euros au titre de l’indemnité de préavis,

* 157,75 euros au titre des congés payés afférents,

— ordonne à Mme [J] [S] de modifier les documents de fin de contrat et de les remettre sans délais à Mme [U],

— déboute Mme [U] du surplus de ses demandes,

— déboute Mme [J] [S] de l’intégralité de ses demandes,

— partage les dépens entre les parties.

Par déclaration reçue au greffe le 19 avril 2021 par RPVA, Mme [R] [U] a interjeté appel de la décision en ce qu’elle a condamné Mme [J] [S] à lui verser la somme de 239,91 euros au titre de l’indemnité de licenciement, l’a déboutée du surplus de ses demandes et en ce qu’elle a partagé les dépens entre les parties.

Par déclaration reçue au greffe par RPVA le 26 avril 2021, Mme [J] [S] a également interjeté appel de la décision en ce qu’elle a dit que le licenciement pour faute grave était dépourvu de cause réelle et sérieuse, l’a condamnée à verser diverses sommes, lui a ordonné de modifier et de remettre les documents de fin de contrat et partagé les dépens entre les parties.

Dans ses conclusions notifiées le 16 juillet 2021 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, Mme [R] [U] demande à la cour, s’agissant des seuls points sur lesquels porte son appel de :

— condamner Mme [J] [S] à lui verser les sommes suivantes :

* 9 242,39 euros à titre de rappel de salaire sur la base du contrat de travail outre 924 euros de congés payés afférents,

* 5 500 euros nets de CSG et de CRDS à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* 344,1 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

* 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance outre 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ainsi que les entiers dépens de première instance et d’appel,

— ordonner la rectification des documents de fin de contrat et des bulletins de paie en tenant compte de la décision à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

— débouter Mme [J] [S] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

Mme [J] [S] n’a pas tenu informée Mme [U] de la baisse de son salaire en juillet 2017 suite à la perte de sa bourse régionale de formation d’aide soignante.

L’employeur aurait dû lui proposer une baisse de rémunération avec une baisse du nombre d’heures de travail.

Le prétendu avenant au contrat du 2 juillet 2017 est un faux, l’employeur a tenté de reproduire la signature de la salariée. Une expertise du 27 février 2020 du cabinet d’expertise Céline Lauro Tixier, a conclu à 70% que Mme [U] n’a ni signé, ni apposé la mention 'Lu et approuvé’ sur ce document. L’employeur a transmis une copie du document rendant plus difficile l’analyse.

Mme [J] [S] a contesté l’expertise sans consigner l’original de la pièce auprès du greffe et sans demander une contre-expertise ou vérification d’écriture.

La salariée n’a pas baissé son temps de garde. Elle gardait les enfants les mercredis, durant les congés scolaires, souvent les week-ends, lors des retards de l’employeur, lorsque Mme [J] [S] voulait être seule durant ses repos et lorsqu’elle souhaitait faire des courses ou partir en vacances sans les enfants.

Selon la jurisprudence, l’accord du salarié doit être explicite et ne peut se déduire de la simple poursuite du contrat de travail aux nouvelles conditions ou de son silence.

La salariée a vainement tenté une médiation par le biais de Pajemploi afin de solliciter la régularisation à l’amiable de ses déclarations de salaires.

Mme [U] sollicite un rappel de salaire de juillet à décembre 2017 et pour toute l’année 2018.

Initialement, le contrat prévoyait deux jours de repos hebdomadaires le samedi et dimanche, or l’employeur a raturé cette mention, elle a plusieurs fois demandé à la salariée de travailler les week-ends et une majoration de 25% aurait dû être appliquée conformément à la convention collective applicable.

Mme [U] sollicite un rappel de salaire lié à la majoration des heures travaillées durant ses jours de repos pour les années 2017, 2018 et 2019.

Lors du décès de son père, Mme [U] s’est absentée seulement une journée.

L’attestation de Mme [W] est imprécise, celle-ci garde régulièrement les enfants de Mme [J] [S] lorsqu’elle part en vacances.

L’employeur ne peut invoquer une faute grave sans mise à pied à titre conservatoire, la salariée a continué de garder les enfants pendant la durée du préavis.

Mme [U] a utilisé son droit de retrait via un courrier du 1er février 2019.

L’employeur ne rapporte pas la preuve des faits allégués, ni d’une faute.

La main courante déposée par l’employeur le 30 janvier 2019 n’a aucune valeur probante.

L’employeur a proféré des menaces à l’encontre de Mme [U], ce dont attestent MM [U], le mari et le fils de cette dernière.

La salariée conteste avoir refusé de récupérer les enfants le 29 janvier 2019, ni jamais.

Elle a récupéré les enfants alors que cela n’était pas prévu sur le planning et l’employeur l’a menacé le soir en venant récupérer ses enfants et à donner des coups sur la porte.

Compte tenu de l’ancienneté de la salariée de 2 ans et 5 mois, une indemnité lui est due au titre de l’article L1235-3 du code du travail. Le licenciement étant abusif, des dommages et intérêts lui seront accordés.

Le préjudice subi devra être réparé.

La demande de Mme [J] [S] de dommages et intérêts pour l’exécution déloyale du contrat sera écartée car Mme [U] n’a commis aucune faute.

Mme [U] sollicite le versement d’une indemnité de licenciement, d’une indemnité compensatrice de préavis, ainsi que la rectification des bulletins de paie et documents de fin de contrat.

Dans ses conclusions notifiées le 16 juillet 2021 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, Mme [E] [J] [S] demande à la cour de débouter Mme [U] de l’intégralité de ses demandes et de :

— constater que les fautes graves commises par Mme [U] sont de nature à mettre fin au contrat de travail immédiatement et à exclure l’exécution d’un préavis, le versement d’indemnités de préavis, de congés payés afférents et de rupture

— A titre subsidiaire, retenir un salaire mensuel moyen brut pour les trois derniers mois travaillés de 1 119,52 euros et fixer les indemnités de Mme [U] comme suit :

* un mois de préavis : 1 119,52 euros,

* congés payés afférents : 111,95 euros,

* indemnité de rupture due (27 430 euros x 1/120) : 228,58 euros,

— condamner Mme [U] à payer à Mme [J] [S] la somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation de loyauté contractuelle et d’exécution du contrat de travail de bonne foi,

— enjoindre Mme [U] de produire aux débats des justificatifs de son activité professionnelle de juin 2018 à mars 2019, de ses avis d’imposition 2018 (année 2017) et 2019 (année 2018) sous astreinte 150,00 Euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

— condamner Mme [U] au paiement à Mme [J] [S] d’une indemnité de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Les dispositions relatives à la procédure de licenciement et ses conséquences telles que définies par le code du travail ne sont pas applicables aux assistants maternels qui relèvent de la convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur du 1er juillet 2004 et du code de l’action sociale et des familles.

Mme [J] [S] a fait valoir son droit de retrait dans sa lettre du 30 janvier 2019 suite à un incident survenu le 29/01/2019.

M. [C], taxi en charge des transports médicalisés de [L], rapporte que Mme [U] lui a indiqué qu’elle ne travaillait pas le 29 janvier 2019 et qu’elle était en congés.

Après 2h30 de négociation la salariée a accepté de garder les enfants, mais a envoyé sa fille récupérer [O]. Mme [T], collègue de travail de l’employeur, atteste de l’état d’énervement de sa collègue ce jour et a reçu ses confidences sur le déroulement des faits.

En récupérant ses enfants chez Mme [U], Mme [J] [S] a été agressée et menacée par la famille de celle-ci, incident qui a donné lieu à une main courante.

Le refus d’exécuter son contrat constitue une faute grave.

Lors du décès de son père, Mme [U] a informé son employeur par SMS pour l’en informer et a cessé tout contact. Durant une semaine Mme [J] [S] a sollicité Mme [W] pour garder ses enfants.

La salariée n’a pas effectué le mois de préavis, il n’est pas dû compte tenu des fautes commises par celle-ci. Le contrat a été immédiatement rompu.

Les attestations versées par l’appelante n’ont aucune force probante.

À titre subsidiaire, si la cour accorde des indemnités, la jurisprudence considère que les dispositions du code du travail sur la rupture du contrat de travail ne sont pas applicables aux assistants maternels employés par des particuliers et l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective applicable est égale à 1/120 du total des salaires nets perçus.

A titre infiniment subsidiaire, si la cour estime le licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [U] ne démontre pas le préjudice causé par ce licenciement, notamment refuse de communiquer les éléments sur sa situation profesionnelle ensuite de la rupture de ses contrats de travail

La salariée doit apporter la preuve que l’avenant du 1er juillet 2017 est un faux, le fait de ne pas disposer de l’original n’est pas un obstacle.

Mme [J] [S] a remis l’original de l’avenant à Mme [U] avant son licenciement car cette dernière prétendait que la PMI le réclamait, elle ne l’a jamais restitué.

L’expertise du 27 février 2020 indique que la salariée l’a signé à hauteur de 30%. L’avenant du 02 juillet 2017 a force exécutoire et la relation de travail de Mmes [U] et [J] [S] s’est poursuivie sur cette base à compter de juillet 2017.

La salariée n’a fait aucune demande de régularisation à l’employeur.

La seule demande de rappel de salaires a été adressée après son licenciement.

Il a été convenu que la garde de [O] passait de 45 heures à 14 heures fin juin 2017.

Suite aux événements du 29 janvier 2019, Mme [J] [S] a subi un préjudice moral dont elle demande l’indemnisation en vertu de l’article L.1222-1 du code du travail.

La salariée n’a pas exécuté son contrat de bonne foi, elle a refusé de l’exécuter.

Mme [J] [S] n’a plus eu d’assistante maternelle du jour au lendemain avec un enfant bénéficiant d’une AEEH avec un taux d’incapacité entre 50% et 80% et un travail à temps plein.

Le comportement de la salariée a placé l’employeur dans un état de stress et d’angoisse pendant plusieurs semaines. Elle a retrouvé une assistante maternelle le 1er mars 2019.

Mme [U] était pressante concernant les conditions de rupture du contrat.

Elle disposait d’un agrément pour trois enfants, or avant la fin de son contrat elle a accepté deux autres enfants, soit quatre en tout. La production aux débats sous astreinte des justificatifs professionnels pour la période de juin 2018 à mars 2019 et avis d’imposition permettrait de démontrer que Mme [U] cherchait à mettre fin aux contrats avec Mme [J] [S] pour prendre des enfants avec de plus grandes amplitudes horaires.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 7 janvier 2022.

Motifs de la décision

Il est constant, au regard des mentions figurant dans le modèle de contrat de travail rempli par les parties, et de leurs écritures respectives, que, Mme [U], employée comme assistante maternelle par un particulier, en l’espèce, Mme [J] [S], ont entendu faire application des dispositions prévues par la convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur en date du 1er juillet 2004, étendue par arrêté du 17 décembre 2004, dans sa version initiale (remplacée par un autre accord le 15 mars 2021 non applicable à l’espèce).

L’application de cette convention n’a pas pour effet de priver la salariée du bénéfice des dispositions d’ordre public, ou plus favorables, prévues par les lois et règlements applicables à ce secteur d’activités. Il sera ainsi rappelé que les assistants maternels ne sont pas régis par les dispositions du code du travail, mais les articles L421-1 et suivants du code de l’action sociale et des familles, plus spécifiquement, en l’espèce, les articles L423-23 à L423-27, applicables aux seuls assistants maternels employés par des particuliers.

— Sur les demandes de rappels de salaires en exécution du contrat de travail :

Les articles 2 et 4 de la convention collective applicable prévoient que l’accord entre l’employeur et le salarié est établi par un contrat écrit pour chaque enfant. Il est rédigé en deux exemplaires datés, paraphés et signés par l’employeur et le salarié qui en gardent chacun un exemplaire. L’obligation d’établir cet écrit repose sur l’employeur. Il est signé lors de l’embauche, toute modification pourra être négociée entre les parties et devra faire l’objet d’un avenant au contrat.

S’agissant du rythme de travail, la convention collective (article 10) prévoit que le jour habituel de repos hebdomadaire est prévu au contrat, et donné de préférence le dimanche, sauf clause contraire prévue par les parties. « Dans le cas où, exceptionnellement, l’enfant est confié au salarié le jour de repos hebdomadaire, celui-ci est rémunéré au tarif normal majoré de 25 % ou récupéré, d’un commun accord, par un repos équivalent majoré dans les mêmes proportions. »

En l’espèce, les deux parties contestent, chacune, l’authenticité de l’exemplaire du contrat produit par l’autre, aux débats. Il apparaît, en effet, que les feuillets produits par les parties, tant pour le contrat initial du 02 septembre 2016, que pour le second contrat, concernant le plus jeune des enfants de Mme [J] [S], comprennent des mentions différentes, y compris sur des éléments essentiels du contrat comme le temps de travail, soumis à accord exprès des parties :

— contrat du 02 septembre 2016 : jours de repos hebdomadaires mentionnés «  2

samedi, dimanche » sur l’exemplaire salarié, mêmes mentions mais raturées sur

l’exemplaire employeur, description de difficultés particulières de l’enfant (« petits

retards de développement général ») sur l’exemplaire salariée uniquement,

— contrat du 1er janvier 2017 : durée d’accueil de 45h, « réparties de manière

aléatoire » sur l’exemplaire employeur, « réparties selon le planning de

l’employeur » sur l’exemplaire de Mme [U], une mention supplémentaire sur le

feuillet remis au salarié, non apparente sur le feuillet employeur «  planning

mensuel : oui 195 heures », contraintes de l’employeur « week end et jours fériés »

mentionné sur le feuillet employeur et non l’exemplaire salarié.

Il en résulte que Mme [U] a été embauchée pour 36 heures par semaine pour le premier enfant, [L], et 45 heures par semaine, pour le second enfant, [O], mais que la répartition des heures dans la semaine n’a pas été précisée au contrat, et restait susceptible de nombreux changements, en fonction des demandes de Mme [J] [S].

L’employeur, sur lequel repose l’obligation d’établir un écrit, verse aux débats l’original du contrat, lui même raturé, pour les jours de repos hebdomadaire, sans que cette rature ne soit accompagnée d’un paraphe, en marge, qui permettrait d’authentifier la rectification comme ayant été consentie par les deux parties. Mme [J] [S] ne produit aucun élément autre permettant de justifier du temps de travail convenu. A l’inverse, Mme [U] verse des captures écran de deux plannings de son employeur, qui lui ont été adressés, confirmant que Mme [J] [S], travaillant comme aide soignante, pouvait être amenée à travailler week-end et jours fériés. Ceci est conforté par l’attestation d’une voisine de Mme [U], indiquant que celle-ci gardait des enfants « semaine et week end », ainsi que le courrier de contestation adressé par Mme [U], à son employeur le 1er février 2019, dans les suites immédiates de la notification de la rupture du contrat.

Aussi, en l’état des éléments produits aux débats, il convient de retenir que les contrats signés pour chacun des enfants prévoyaient deux jours de repos hebdomadaires, les samedi et dimanche.

En application des articles conventionnels susvisés, ceux ci doivent donner lieu, s’il sont travaillés, à une majoration de salaire, à défaut un repos compensateur.

A cet égard, l’employeur ne produit aucun élément permettant d’écarter les décomptes, étayés, tenus par Mme [U], sur les temps de garde effectués sur ses jours de repos, étant rappelé que la preuve est libre en la matière, soit : pour l’année 2017, 170,5 heures donnant lieu à majoration, 348,5 heures pour l’année 2018 et 35 heures pour l’année 2019.

Par conséquent, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a condamné Mme [J] [S] à verser à Mme [U] la somme de 1235,41 euros en rappel de salaires pour les jours de repos hebdomadaires travaillés, outre 123,54 euros pour les congés payés afférents.

Par ailleurs, Mme [J] [S] invoque l’existence d’un avenant au second contrat (concernant l’enfant [O]) signé le 1er juillet 2017, en application duquel le temps de travail hebdomadaire aurait été réduit de 45 heures à 14 heures. Cet avenant trouve écho dans les bulletins de paie produits par la salariée, basculant de 711,97 euros brut pour la période septembre-décembre 2016 (premier contrat) puis 1577,50 euros pour janvier-juin 2017 (ajout du second contrat, garde des deux enfants) à 1009,27 euros, à compter du mois de juillet 2017.

Pour autant, Mme [U], qui conteste formellement l’existence de cet avenant, dont seule la copie est versée par l’employeur, produit, au soutien de ses écritures, une expertise privée datée du 06 février 2020 confiée à une graphologue exerçant comme expert judiciaire près la cour d’appel de Grenoble, qui conclut, après examen du document litigieux, comparé à 8 autres supports manuscrits présentés par Mme [U] :

«  le résultat de nos investigations nous amène à nous prononcer à hauteur de 70% que Madame [R] [U] n’a ni signé, ni apposé la mention manuscrite « lu et approuvé » sur le document de question «  Avenant au contrat en date du 02/07/17 ». L’expert souligne les réserves d’usage, l’examen ayant été fait sur la base d’une simple photocopie.

Cette expertise conclut donc, dans une proportion non négligeable, à la probabilité d’un faux et a minima, suscite le doute sur l’authenticité du document versé par l’employeur. Ce doute est étayé par le décalage important subsistant entre les décomptes horaires versés par Mme [U] pour la période de septembre à décembre 2017 (sur la base desquels l’existence de jours de repos travaillés a précisément été validée), allant parfois jusqu’à plus de 57 heures travaillées du lundi au vendredi, et le nombre d’heures qui serait résulté de l’application de cet avenant (14 heures).

Mme [U] avait d’ailleurs adressé un courrier en ce sens, à son employeur, le 21 mars 2019, après s’être vu notifier son licenciement, et avant la saisine du conseil de prud’hommes, pour contester le solde de tout compte et réclamer des rappels de salaires conséquents.

Dans ce contexte, et en l’absence d’autres documents utiles produits par l’employeur, sur cet élément essentiel du contrat, le doute profite à Mme [U].

Mme [U] est donc bien fondée à réclamer un rappel de salaires correspondant à la différence entre le salaire mensuel initial de 1577,50 euros, qui devait être maintenu, et le salaire déprécié, non conforme aux dispositions contractuelles, versé de manière unilatérale par l’employeur, sur la période de juillet 2017 à décembre 2018, soit un total de 9242,39 euros, outre 924 euros au titre des congés payés afférents, conformément au décompte produit.

Le jugement de première instance sera infirmé en ce sens.

— Sur la rupture du contrat de travail :

Sur les motifs de la rupture du contrat :

L’article L423-2 du code de l’action sociale et des familles liste les seules dispositions du code du travail qui sont applicables à l’ensemble des assistants maternels et assistants familiaux employés par des personnes de droit privé, dont font partie, dans une catégorie spécifique, régie par d’autres dispositions particulières, les assistants maternels employés par des particuliers. Cet article ne renvoie pas aux dispositions prévues dans le titre III, du livre II du code du travail, relatives à la rupture du contrat à durée indéterminée.

Ainsi, le droit commun du licenciement ne s’applique pas à la rupture du contrat de travail de l’assistant maternel du particulier employeur, régie par l’article 18 de la convention collective applicable. Cet article prévoit que « L’employeur peut exercer son droit de retrait de l’enfant. Ce retrait entraîne la rupture du contrat de travail. L’employeur qui décide de ne plus confier son enfant au salarié, quel qu’en soit le motif, doit lui notifier sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. La date de première présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du préavis. ».

Il fait également référence à la notion de faute grave, en déclinant les conséquences de la rupture : «  Hors période d’essai, en cas de rupture, à l’initiative de l’employeur (pour motif autre que la faute grave ou la faute lourde) ou à l’initiative du salarié, un préavis est à effectuer. Sa durée est au minimum de 15 jours calendaires pour un salarié ayant moins de 1 an d’ancienneté avec l’employeur, 1 mois calendaire pour un salarié ayant plus de 1 an d’ancienneté avec l’employeur ».

La faute grave, dont la charge de la preuve repose sur l’employeur, est entendue comme une violation des obligations s’attachant à l’emploi, d’une importance telle qu’elle rend impossible la poursuite des relations entre les parties, et justifie la cessation immédiate du contrat de travail.

En l’espèce, Mme [J] [S] invoque, dans sa lettre de rupture de contrat, deux types de fautes : le refus de la salariée d’accueillir ses enfants et une agression, survenue en présence du fils et du mari de la salariée. Mme [U], a quant à elle, répliqué, par courrier du 1er février 2019, en indiquant qu’elle se sentait elle-même en situation de danger et exerçait son droit de retrait.

Il se déduit des pièces produites par Mme [J] [S] que celle ci fait référence à un évènement unique, celui du 29 janvier 2019, ne versant aucun autre élément précis (dates, contexte) sur des refus antérieurs de prise en charge des enfants, par Mme [U]. Elle reproche, à cette date, à Mme [U] d’avoir refusé de récupérer ses deux enfants à l’heure convenue, et de l’avoir agressée, après qu’elle soit allée récupérer les mineurs à son domicile, dans la soirée (ceux ci ayant été finalement pris en charge par l’assistante maternelle).

S’agissant de cet événement, elle produit deux attestations :

— celle du chauffeur de taxi chargé, par le Centre de l’unité de la petite enfance, de

déposer le jeune [L] au domicile de Mme [U]. Celui ci déclare, près de 8

mois après l’incident, se souvenir que Mme [U] avait d’abord refusé de

l’accueillir, puis après contact avec la mère de l’enfant, l’avait finalement pris en

charge « 2h30 après l’heure prévue »,

— celle d’une collègue de travail, qui l’a vue « très énervée » ce jour-là, et indique

qu’elle avait dû longuement convaincre l’assistante maternelle de prendre en

charge ses enfants.

Elle produit, en outre, la copie d’une simple main courante, manifestement non suivie d’un dépôt de plainte, datée du lendemain de l’incident, 30 janvier 2019, dans laquelle elle déclare avoir du s’organiser en urgence (mettre sa fille en périscolaire dans l’attente de l’arrivée de la nourrice), et une fois au domicile de Mme [U], à 21h30, avoir été agressée : « elle a voulu me tirer de force chez elle, j’ai refusé, elle avait un bâton à la main en ouvrant la porte, son fils est intervenu, il voulait en découdre ».

Mme [U], qui conteste le déroulement de cet incident, et indique avoir été contrainte de s’organiser au dernier moment, face à des changements de planning de son employeur, produit les attestations de ses proches (époux et fils), témoins directs de l’incident, qui décrivent, tous deux, une attitude très agressive de Mme [J] [S] qui aurait pris à partie et menacé Mme [U], sur le palier, en criant. Son époux indique avoir fermé la porte de force, face au refus de Mme [J] [S] de quitter le domicile. Aucun des deux ne décrit de violences physiques.

Il en résulte que l’organisation de la garde des enfants a été manifestement difficile ce soir là, dans un contexte de tensions montantes entre l’assistante maternelle, se montrant assez souple dans la prise en charge des enfants (nombre d’heures hebdomadaires, travail les week-end, organisation dans l’urgence, fins de garde tardives) et Mme [J] [S], profitant de contacts faciles avec elle (capture écran d’échanges SMS produites par la salariée) et de l’absence de la répartition des heures de travail au contrat, pour maintenir la salariée à sa disposition, sans délais de prévenance suffisants.

Si des tensions sont manifestement intervenues ce soir là, il n’est pas démontré qu’elles ont donné lieu à une agression physique, le récit retranscrit sur la main courante n’étant pas étayé par d’autres éléments, et que Mme [U] a refusé d’exécuter intégralement ses obligations contractuelles, à supposer même que ce temps de garde respectait le temps de travail prévu au contrat, dès lors que les deux enfants ont été finalement pris en charge à son domicile, et ce, jusqu’à plus de 21 heures.

Dans ce contexte, Mme [J] [S] échoue, sur cet événement unique, à démontrer l’existence d’une faute grave imputable à la salariée justifiant une rupture immédiate du contrat de travail. Le jugement de première instance sera, par conséquent, confirmé, en ce qu’il a rejeté l’existence d’une faute grave à l’origine de la rupture, qu’il a improprement qualifiée, au regard du droit applicable, de « licenciement sans cause réelle et sérieuse ».

Il sera également confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité de l’employeur pour exécution déloyale du contrat, celle ci n’étant pas davantage démontrée, au regard des éléments sus-développés sur l’événement du 29 janvier 2019, ainsi que la demande de l’employeur tendant à la production de documents supplémentaires sur la situation professionnelle de Mme [U], fondée sur de simples allégations.

Sur les indemnités consécutives à la rupture :

L’absence de faute grave justifie l’octroi d’une indemnité de préavis et d’une indemnité conventionnelle de rupture, telles que prévues par l’article 18 de la convention collective applicable, les textes du code du travail sur l’indemnité de licenciement n’étant pas applicables.

Cet article conventionnel prévoit : « En cas de rupture du contrat, par retrait de l’enfant, à l’initiative de l’employeur, celui-ci verse, sauf en cas de faute grave, une indemnité de rupture au salarié ayant au moins 1 an d’ancienneté avec lui. Cette indemnité sera égale à 1/120 du total des salaires nets perçus pendant la durée du contrat. »

Mme [U] avait 2 ans et 5 mois d’ancienneté au jour de la rupture du contrat. Elle produit l’ensemble des bulletins de paie correspondant aux salaires versés entre septembre 2016 et janvier 2019.

L’indemnité de rupture ordonnée par le conseil de prud’hommes, selon le mode de calcul prévu à la convention, sera confirmée (239, 91 euros).

Elle peut également prétendre à une indemnité compensatrice de préavis, calculée sur la base d’un préavis d’un mois, soit, conformément à la somme allouée en première instance, un montant de 1577,50 euros, outre 157,75 euros au titre des congés payés afférents.

Par ailleurs, la rupture du contrat, dans les circonstances décrites, étant manifestement abusive, Mme [U] peut prétendre à des dommages et intérêts et le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé en ce sens. Compte tenu du montant de son salaire, de son ancienneté, et des circonstances de la rupture, il lui sera alloué 1500 euros à titre de dommages et intérêts.

— Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il ne sera pas revenu sur l’appréciation faite, en équité, par les premiers juges concernant l’application du texte susvisé. En cause d’appel, Madame [E] [J] [S], succombant dans ses demandes, sera condamnée à verser à Madame [U] la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

INFIRME partiellement le jugement du conseil de prud’hommes d’Annemasse en date du 06 avril 2021, seulement en ce qu’il a :

— débouté Madame [R] [U] de sa demande de rappel de salaires

pour la période de juillet 2017 à décembre 2018,

— débouté Madame [R] [U] de sa demande de dommages et intérêts

en réparation du préjudice découlant de la rupture abusive du contrat de travail,

Statuant à nouveau sur les seuls points infirmés,

— ECARTE l’application de l’avenant en date du 1er juillet 2017, produit par l’employeur, portant réduction du temps de garde hebdomadaire, dont l’authenticité est contestable,

en conséquence, CONDAMNE Madame [E] [J] [S] à verser à Madame [R] [U] la somme de 9242,39 euros bruts au titre des rappels de salaires sur la période de juillet 2017 à décembre 2018, outre 924 euros bruts pour les congés payés afférents,

— CONDAMNE Madame [E] [J] [S] à verser à Madame [R] [U] la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la rupture abusive du contrat de travail,

CONFIRME le jugement déféré sur le surplus,

Y ajoutant,

CONDAMNE Madame [E] [J] [S] à verser à Madame [R] [U] la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE Madame [E] [J] [S] aux dépens d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 30 Août 2022 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et Madame Delphine AVERLANT, faisant fonction de Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.