CD/BE

MINUTE N° 13/0921

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

ARRET DU 10 Septembre 2013

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 B 11/05413

Décision déférée à la Cour : 14 Octobre 2011 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE

APPELANTE :

EURL E H SERVICE TRAITEUR

prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Non comparante, représentée par Maître PIERRE de la SCP KETTERLIN-KELLER PIERRE & STOFFEL, avocats au barreau de MULHOUSE

INTIME :

Monsieur J X

XXX

XXX

Non comparant, représenté par Madame Ana Paula DE MAGALHAES, Déléguée syndicale – ouvrier

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 Mai 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. ADAM, Président de Chambre

M. DIE, Conseiller

M^me DORSCH, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me MASSON

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. Dominique ADAM, Président de Chambre,

— signé par M. Dominique ADAM, Président de Chambre et M^me Linda MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur J X a été embauché le 27 septembre 2005 par la SARL E H SERVICE TRAITEUR en qualité de boucher vendeur, responsable de vente ambulante, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à hauteur de 39 heures par semaine moyennant un salaire net de 1.900 € porté à 2.000 € après une période de 3 mois.

Les relations contractuelles entre les parties sont soumises aux dispositions de la Convention Collective Nationale Boucherie charcuterie.

Monsieur J X a fait l’objet d’un premier avertissement le 4 janvier 2008 pour avoir le même jour quitté son poste de travail suite à une altercation avec Monsieur E lui reprochant de ne pas avoir effectué des travaux de désossage. Le salarié a par lettre du 8 janvier 2008 contesté cet avertissement expliquant avoir été placé en arrêt maladie suite à l’altercation, et dénonçant le fait que l’employeur exige l’exécution d’une tâche non prévue au contrat de travail et surtout non rémunérée. Il écrit que les 39 heures prévues contractuellement ne lui permette pas d’assumer l’intégralité de tâches, et réclame qu’une solution soit trouvée pour les heures supplémentaires non rémunérées durant les fêtes de fin d’année.

Le 14 mars 2009 l’employeur lui adressait une lettre recommandée de mise au point concernant des anomalies, des erreurs dans les rapports, des falsifications, des négligences, voire des indélicatesses. Par courrier non daté, en réponse, le salarié reconnaissait uniquement une erreur de caisse de 8 € le 9 avril 2009 qu’il attribuait à la fatigue due à l’amplitude horaire ce jour là de 5 h à 21h30. Il dénonçait une nouvelle fois des heures de travail non rémunérées.

Le 16 avril 2009 la Société E lui décernait un second avertissement pour des erreurs de caisse, et abandon de poste le jour même. Par lettre du 30 avril 2009 l’avertissement était contesté par le salarié qui réclamait en outre le paiement des heures supplémentaires depuis l’embauche.

Mandaté par Monsieur X le syndicat CFTC, par lettre du 25 mai 2009, réclamait à l’employeur la régularisation des heures supplémentaires depuis l’embauche.

Le 9 juin 2009 l’Eurl E décernait un troisième avertissement à Monsieur X pour une mauvaise gestion des cartes de fidélité et pour avoir abandonné son poste. Le même jour elle écrivait au syndicat CFTC n’avoir jamais sollicité l’exécution d’heures supplémentaires.

Par courrier recommandé du 17 juin 2009 le salarié contestait la nouvelle sanction disciplinaire, expliquait qu’insulté par l’employeur qui refusait d’entendre ses explications, il a été contraint de se rendre une nouvelle fois chez son médecin traitant qui lui prescrivait un arrêt de travail. Relevant une dégradation des conditions de travail depuis qu’il réclamait le paiement des heures supplémentaires, Monsieur X a démissionné de ses fonctions.

Suivant demande enregistrée le 17 septembre 2009 Monsieur J X a assigné la société E H SERVICE TRAITEUR devant le Conseil de Prud’hommes de MULHOUSE afin qu’elle soit condamnée, selon ses dernières écritures, à lui payer les sommes suivantes :

37.888,15 € au titre des heures supplémentaires,

3.788,81 € au titre des congés payés afférents,

9.281,64 € au titre du repos compensateurs,

509,32 € au titre des jours de congés payés pour fractionnement,

1.108,92 € de maintien du salaire durant les arrêts maladie,

110,89 € au titre des congés payés afférents

800,00 € au titre de l’article 700 du N.C.P.C.

La partie défenderesse a en cours de procédure régularisé le paiement des congés payés supplémentaires pour fractionnement, le maintien des salaires durant la maladie et les congés payés afférents à l’ensemble. En revanche elle s’opposait aux autres prétentions et sollicitait l’allocation d’une somme de 1.500,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Après échec de la tentative de conciliation le Conseil des Prud’hommes de MULHOUSE a par jugement avant dire droit du 4 avril 2011 ordonné à la société E H SERVICE TRAITEUR de produire les plannings de travail de l’ensemble des salariés, la description et l’organisation des tournées, et tout élément de nature à expliquer l’organisation du travail dans l’entreprise.

Puis par décision du 14 octobre 2011 le Conseil de Prud’hommes a prononcé le jugement suivant :

DIT et JUGE que la demande de M. X J est recevable et bien fondée ;

CONDAMNE la SARL H E SERVICE TRAITEUR, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. X J :

37 888,15 euros au titre des heures supplémentaires ;

3 788,81 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires ;

9 281,64 euros au titre du repos compensateur ;

500,00 euros au titre de l’article 700 du CPC;

CONSTATE que l’exécution provisoire du présent jugement est de droit en ce qui concerne les créances salariales sur le fondement de l’article R 1454-28 du Code du travail ;

DIT que la moyenne des six derniers mois de salaire s’élève à la somme de 1 522 Euros ;

DIT qu’il n’y a pas lieu de l’ordonner pour le surplus en application des dispositions de l’article 515 du CPC ;

DEBOUTE le demandeur du surplus de sa demande ; DEBOUTE la défenderesse de sa demande reconventionnelle ;

CONDAMNE la SARL H VVIMMER SERVICE TRAITEUR, prise en la personne de son représentant légal aux entiers dépens.

Suivant déclaration de son avocat reçu le 31 octobre 2011 (date d’expédition illisible) l’Eurl E H SERVICE TRAITEUR à laquelle le jugement avait été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception le 25 octobre 2011 a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions de son avocat présentées en cause d’appel et reprises oralement à l’audience de plaidoirie elle demande à la Cour d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau de débouter le salarié de l’ensemble de ses demandes et de le condamner à lui payer une somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Au soutien de son recours l’Eurl E H SERVICE TRAITEUR fait valoir :

Que le contrat de travail liant les parties prévoit 39 heures de travail hebdomadaire,

Que ni expressément, ni tacitement elle n’a sollicité l’exécution d’heures supplémentaires,

Que le salarié n’a jamais revendiqué, ni justifié, d’heures supplémentaires durant l’exécution du contrat de travail,

Que si des heures supplémentaires ont été réalisées c’est en raison de la mauvaise organisation du travail par le salarié qui ne préparait pas suffisamment de marchandises et devait revenir au magasin, ou encore effectuait de nombreuses pauses,

Que les prédécesseur, successeur, et remplaçant de Monsieur X, attestent effectuer la tournée en 39 heures voire en 35 heures,

Qu’il appartenait au salarié autonome en la matière de s’organiser,

Que la société BELOT n’a livré le mercredi matin que jusqu’en juillet 2008, de sorte que Monsieur X travaillait le mardi soir à la préparation afin de venir plus tard le mercredi matin,

Que le décompte du salarié est purement théorique,

Qu’il n’y a pas d’horaire collectif l’intimé étant le seul à occuper cet emploi, ni de pointeuse,

Que diverses attestations de témoins sont produites.

Par écritures de son mandataire, délégué syndical C.F.T.C reprises oralement à l’audience de plaidoirie par ce dernier, muni régulièrement d’un pouvoir, Monsieur J X demande à la Cour de confirmer dans son intégralité le jugement entrepris, de débouter l’Eurl E H SERVICE TRAITEUR de l’ensemble de ses fins et prétentions, et de la condamner à lui payer la somme de 1.000,00 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens.

Pour la défense de ses intérêts, l’intimé fait valoir que c’est précisément en raison de ses réclamations quant au paiement des heures supplémentaires que les relations contractuelles se sont dégradées, l’employeur estimant qu’il était largement payé, et ce au delà du minimum conventionnel. Il dénonce le fait que même durant les fêtes de fin d’année, ou de pâques aucune heure supplémentaire n’a été payée malgré la charge très importante de travail. Il rappelle l’obligation de l’employeur, à défaut de pointeuse, de mettre en place un dispositif de contrôle des heures de travail. Il fait en outre valoir :

Que les chauffeurs le précédant ou lui succédant n’effectuaient pas de travail de désossage et de préparation ;

Qu’il était souvent présent dès 5 heures le matin le mercredi pour effectuer des travaux de découpe et de préparation, comme en atteste le livreur de la société BELOT ;

Qu’il effectuait également un travail de chargement, de déchargement, et de nettoyage du camion ;

Que les tournées décrites par l’employeur sont incomplètes, lui-même dressant la liste exacte des communes et du nombre d’arrêts ;

Que le 22 août 2008 il a eu une contravention à HAGENTHAL LE BAS à 17h56 soit bien au-delà de l’horaire de la tournée ;

Que plusieurs attestations adverses, sans le préciser, émanent de membres de la famille telle la s’ur ou belle mère du gérant, que d’autres sont contradictoires quant aux horaires, ou inexactes et établies pour les besoins de la cause.

Il conclut que l’employeur n’apporte pas la preuve des horaires de travail réellement effectués, alors que la charge de la preuve est partagée.

MOTIFS DE L’ARRET

Vu le jugement entrepris,

Vu les dispositions de l’article 455 du Code de Procédure Civile,

Vu les conclusions écrites des parties (déposées le 5 avril 2012 pour l’appelante et le 9 août 2012 pour l’intimé) présentées en cause d’appel et reprises oralement à l’audience de plaidoirie auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens invoqués et des prétentions émises,

* * *

XXX

Attendu que l’article L 3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et qu’au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Attendu qu’il résulte de l’article précité que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des deux parties, la charge de la preuve étant partagée ;

Qu’ainsi il appartient au salarié qui demande payement d’heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;

Que par ailleurs le juge ne peut pour rejeter la demande, se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié et qu’il doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, que l’employeur est tenu de lui fournir;

Attendu qu’à l’appui de ses prétentions Monsieur J X produit :

l’intégralité des fiches de paye ne comportant aucune heure supplémentaire même durant les périodes d’intense activité ;

ses courriers de réclamation du 8 janvier 2008, du (non daté), du 30 avril 2009, ainsi que la mise en demeure du 9 juin 2009, et la démission motivée du 17 juin 2009 ;

un décompte théorique de 47,50 heures par semaine travaillée de septembre 2005 à décembre 2007, puis de 52,50 heures à compter du 1^er janvier 2008,

le détail précis des tournées comportant la liste des villages desservis, le nombre d’arrêts et le nom des rues (conclusions du 1^er juin 2012 page 6 à 10) ;

l’attestation de témoin de Madame B Saïda ancienne collègue qui témoigne des horaires de Monsieur X, et rapporte qu’il était présent dès 6 h lorsqu’elle-même devait commencer plus tôt, et qu’il poursuivait son travail le soir après 17h ou 18 h en déchargeant le camion ou en découpant la viande ;

l’attestation de témoin de Monsieur Y chauffeur livreur d’un fournisseur, la société BELOT, qui certifie que de 2005 à 2008 Monsieur X était présent les mercredis matin pour la réception de la marchandise, et qu’il « était déjà en poste à 5 heures pour ouvrir les locaux et au travail si j’arrivais plus tard » ;

une contravention pour un excès de vitesse commis par le salarié au volant de la camionnette à HAGENTHAL LE BAS le 22 août 2008 à 17 h 56, soit au-delà des horaires supposés de fin tournée ;

Attendu que l’employeur pour sa part produit de nombreuses factures d’achat de viande, des attestations de salariés et de clients, et les courriers échangés entre les parties ;

Attendu que les multiples factures d’achat de viande sont sans intérêt pour la détermination des horaires de travail ;

Que de la même manière les pièces établissant que c’est un transporteur qui, à partir de juillet 2008, a assuré les livraisons de la société BELOT vers la société E sont sans incidence, le salarié se prévalant d’une attestation du chauffeur livreur de la société BELOT portant sur une période antérieure à juillet 2008 ;

Que les nombreux éléments de témoignage sur la qualité de travail de l’intimé, mais sans aucune mention sur ses horaires, ne présentent guère davantage d’utilité ;

Qu’ainsi Madame C qui fournit un très long témoignage sur la qualité du travail de Monsieur X, et relève notamment qu’il partait en tournée de plus en plus tard, et rentrait de plus en plus tôt, n’apporte aucune précision concrète sur ses horaires, et ne dit mot sur les travaux annexes qui lui étaient confiés ;

Que Madame Z témoigne en qualité de cliente des pauses prises par le salarié, et en qualité de salariée du fait qu’elle pouvait effectuer la même tournée en 39 heures, voire en 35 heures, mais qu’elle n’apporte aucun élément sur l’exécution de tâches annexes qui précisément viennent en sus de la tournée ;

Que Madame O-E, une vendeuse, témoigne que Monsieur X revenait au magasin chercher de la marchandise, mais n’apporte aucune précision sur ses horaires, ou son activité complète ;

Que Monsieur A, boucher, se borne à critiquer le travail de son collègue et n’apporte aucune précision sur ses horaires ;

Qu’il en est de même pour Monsieur F boucher étalier qui notamment qualifie de « respectables » les horaires de son collègue sans autre précision horaires, et dont l’attestation présente certaines incohérences puisqu’il écrit avoir été embauché en novembre 2009 alors que Monsieur X a démissionné en juin 2009, ou encore rapporte l’avoir remplacé durant « des congés, des abandons de poste répétés et des maladies prolongées » de sorte qu’il n’a pu l’observer ;

Que dans sa seconde attestation Monsieur F affirme que lui-même commence son travail entre 7 h et 7h 30 ce qui n’est pas de nature à établir les horaires d’un d’autre salarié ;

Que Monsieur D cuisinier et Madame K L chef traiteur attestent tous deux que l’équipe des cuisiniers commence à 7h30, le second témoin ajoutant que le jour de congé de cette même équipe est le mercredi ;

Mais que Monsieur X ne fait pas partie de l’équipe des cuisiniers, l’employeur lui-même rappelant qu’il est « le seul salarié à occuper ce type d’emploi dans l’entreprise », ce qui est confirmé par la preuve que rapporte l’intimé qu’il a, au moins durant 3 années, travaillé le mercredi, jour de repos de l’équipe des cuisiniers ;

Attendu qu’il résulte de l’ensemble de ces témoignages qu’aucun des salariés de l’entreprise ne témoigne concrètement des horaires de travail de Monsieur X pour l’ensemble des activités qui lui sont confiées à savoir outre la tournée, les chargements et déchargements de la camionnette, le nettoyage de celle-ci, le travail de préparation, et également de travail de désossage et de découpe de viande ;

Attendu qu’il est constant que l’employeur ne justifie d’aucun système de contrôle des horaires de travail depuis l’embauche ;

Qu’en outre malgré les contestations écrites et répétées du salarié à partir de janvier 2008 jusqu’à sa démission du 17 juin 2009, qui portaient précisément sur l’exécution et le paiement d’heures supplémentaires et ont donné lieu à des échanges très vifs entre les parties, il n’a pas davantage mis en 'uvre un tel système ;

Qu’enfin les horaires de travail que l’appelante énonce désormais dans ses conclusions n’ont jamais été opposés au salarié dans les courriers échangés, et sont en outre incompatibles avec les deux témoignages produits par le salarié, ainsi qu’avec la contravention qu’il s’est vu infliger ;

Attendu que de ces énonciations il s’évince que Monsieur J X apporte des éléments de nature à étayer sa demande, alors que l’employeur ne fournit pas d’éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; de sorte que c’est à bon droit que les premiers juges ont en application de l’article L 3171-4 du code du travail fait droit à la demande du salarié ;

Que le jugement sera donc confirmé en ce qu’il condamne la société E H SERVICE TRAITEUR à payer à Monsieur J X une somme de 37.888,15 € au titre de heures supplémentaires, 3.788,81 € au titre des congés payés afférents, et 9.281,64 € au titre des repos compensateurs, le calcul de ce dernier montant qui découle des heures supplémentaires allouées, ne faisant l’objet d’aucune contestation ;

SUR LES DEMANDES ANNEXES

Attendu que l’appelante qui succombe doit en application de l’article 696 du Code de Procédure Civile être condamnée aux dépens de première instance et d’appel ;

Qu’elle doit également être condamnée à payer à Monsieur J X les sommes de 500 € en première instance, et 1.000,00 € à hauteur d’appel au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, et déboutée de ses propres prétentions sur ce même fondement ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

Déclare l’Eurl E H SERVICE TRAITEUR recevable en son appel dirigé contre le jugement rendu le 14 octobre 2011 par le Conseil de Prud’hommes de MULHOUSE ;

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Condamne l’Eurl E H SERVICE TRAITEUR à payer à Monsieur J X une somme de 1.000,00 € (mille euros) au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de toute prétention plus ample ou contraire ;

Condamne l’Eurl E H SERVICE TRAITEUR à supporter les entiers frais et dépens de la procédure d’appel.

Le Greffier, Le Président,