COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 13 FEVRIER 2014

N° 2014/

Rôle N° 11/03711

H X

C/

XXX

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Christian SALORD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Claude RAMOGNINO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage d’AIX-EN-PROVENCE – section C – en date du 03 Février 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 08/673.

APPELANTE

Madame H X, XXX – XXX

représentée par M^e Christian SALORD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Virginie RIPOLL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

XXX, demeurant 25 rue Lacépède – XXX

représentée par M^e Claude RAMOGNINO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 18 Décembre 2013 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur F G.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Février 2014.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Février 2014.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur F G, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

H X a été engagée par la Sarl Gestim Plus, agence immobilière, suivant contrat à durée indéterminée en date du 21 mars 2003 à effet du 1^er avril 2003, en qualité de négociateur et agent de location pour une durée hebdomadaire de 17heures 30, moyennant une rémunération mensuelle suivant le taux en vigueur du SMIG et des commissions de 10% sur les entrées de mandat de location ou de vente, de 10% pour la vente ou la location d’un bien immobilier et de 20% en cas d’opération intégrale d’entrée du mandat et de vente ou de location du bien.

Le contrat a prévu d’une part des objectifs à atteindre établis à 61 000 € par an révisable chaque année, les différentes commissions entrant sans distinction dans le calcul du chiffre d’affaire à réaliser par M^me X, et d’autre part une clause de fidélité/non concurrence.

Le 19 décembre 2006, la Sarl Gestrim Plus a été racheté par B C.

Par lettre recommandée en date du 13 mars 2008 avec avis de réception, la salariée s’est adressé à l’employeur ainsi qu’il suit:

« Il y a quelques mois que je sollicite auprès de vous un entretien afin de vous faire part de mes difficultés que je rencontre dans mon travail. Il est difficile de nous rencontrer à l’agence vous n’y passez que très rarement et brièvement.

Depuis janvier 2007, date à laquelle vous avez pris la direction de l’agence, les commission que vous consentez sur les locations et les ventes que j’ai effectuées ont été de 10% alors que M A me consentait 20% ( ce qui peut se justifier par des pièces comptables). Il est donc impératif de revenir aux conditions de commissions acquises antérieurement et de régulariser la situation dès que possible.

Le remboursement des frais de déplacement que vous m’aviez accordé verbalement n’est toujours pas effectif.

Nous avons eu plusieurs réunions, le 26 avril 2007, le 5 mai 2007, le 14 septembre 2007 où je vous réclamais ma carte professionnelle établie par la préfecture me permettant d’exercer légalement mon métier. A ce jour vous ne me l’avez toujours pas procurée ( vous ne semblez pas vous sentir concerné par cette lacune) et vous ne me parlez que de chiffres et de licenciement …

Enfin, la répartition des tâches entre les différents membres du personnel de l’agence est ambigüe notamment au niveau des appels téléphoniques, des prises de rendez-vous, de la répartition des biens qui font l’objet d’un mandat.

Afin que nous puissions trouver une solution qui satisfasse les deux parties, je réitère donc auprès de vous ma demande d’entretien dans les plus brefs délais, dans le cas où ma demande resterait sans réponse, je me verrai dans l’obligation de saisir les autorités compétentes».

Après convocation suivant courrier remis en mains propres le 31mars 2008 à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire, par lettre recommandée du 17 avril 2008 avec avis de réception, l’employeur a licencié la salariée en ces termes :

« Nous avons eu à déplorer de votre part plusieurs agissements inadmissibles et une insuffisance professionnelle dont nous vous avons fait part lors de notre entretien du 8 avril 2008.

Malgré les mises en garde et recommandations que nous vous avons faites vous n’avez pas modifié votre attitude ni amélioré vos résultats qui demeurent insuffisants.

Les explications recueillis auprès de vous lors de l’entretien que nous avons eu le mardi 8 avril 2008, ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation.

Nous vous notifions en conséquence par la présente votre licenciement pour cause réelle et

sérieuse, pour les motifs suivants :

— Insuffisance de résultats et non réalisation des objectifs contractuels pour l’année 2007 et le premier trimestre 2008

— Incident grave et compromettant l’activité de l’entreprise, avec votre collègue de travail Mademoiselle E D survenu le 26 mars

— Non respect des directives et des règles de fonctionnement de l’entreprise.

La date de première présentation de cette lettre fixera donc le point de départ du préavis de 2 mois, au terme duquel votre contrat de travail sera définitivement rompu.

Nous vous précisons cependant que nous vous dispensons de l’exécution de ce préavis et que vous percevrez donc votre salaire normal jusqu’à cette date à laquelle sera établi votre solde de tout compte, certificat de travail et attestation Assedic.

Ces documents seront tenus à votre disposition à l’entreprise sauf si vous souhaitez les recevoir par la poste.

Nous vous informons que vous aurez acquis à la date de la rupture de votre contrat de travail un crédit de 52 heures de formation au titre du droit individuel à la formation.

Vous pouvez demander avant la fin de votre préavis à bénéficier à ce titre, d’une action de bilan de compétence, de validation des acquis de l’expérience ou de la formation.

L’action choisie sera financée en tout ou en partie par les sommes correspondant au montant de l’allocation de formation que vous avez acquise et qui s’élève à la somme de 438.88 €».

Contestant la légitimité de son licenciement, H X a le 7 juillet 2008 saisi le conseil de prud’hommes d’ Aix-en-Provenc lequel section commerce, en formation de départage par jugement en date du 3 février 2011 a:

* constaté que lors de l’audience de jugement du le conseil de prud’hommes du 13 octobre 2009, H X avait abandonné ses demandes de requalification de son contrat de travail de temps partiel en un contrat de travail à temps complet, de rappel de commission sur l’année 2007-2008 et de rappel de salaire lié à l’annulation de la mise à pied conservatoire en ce qu’elle avait été réglée par la Sarl Gestrim Plus,

*dit en conséquence, que la formation de départage n’est pas saisi de ces demandes et en débouté H X,

*dit que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

*prononcé l’annulation de la clause de non concurrence stipulée au contrat de travail ayant lié les parties,

*condamné l’employeur à payer à la salariée 2500 € à titre d’indemnité pour respect d’une clause de non concurrence illicite,

*débouté la salariée du surplus de ses demandes,

*dit n’y avoir lieu à application des disposition de l’article 700 du code de procédure civile,

*dit n’y avoir lieu à ordonner l’ exécution provisoire du jugement,

* condamné la salariée aux dépens.

H X a le 1 mars 2011 interjeté régulièrement appel de ce jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions, l’appelante demande à la cour de:

*vu la lettre du 13 mars 2008, vu la lettre de licenciement, vu la carence totale de l’employeur dans la production de pièces aux débats tant sur une question de la prétendue insuffisance professionnelle que sur le point du soi-disant incident grave avec un collègue de travail, que sur le point de la répartition des jours et des heures travaillés,

*vu les dispositions de l’ancien article L 212-4-3 du code du travail devenu l’article L 3123-21 du code du travail selon lesquelles si en l’absence d’écrit, le contrat de travail est présumé conclu à temps complet, il appartient à l’employeur qui se prévaut d’un contrat à temps partiel de rapporter la preuve non seulement de la durée exacte du travail convenu, mais également de sa répartition sur la semaine ou le mois,

*dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

*infirmer le jugement déféré sauf en ce qu’il a annulé la clause de non concurrence

*condamner l’employeur à lui payer:

-30 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-5000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

-20 000 € à titre de dommages et intérêts pour contrepartie financière,

-1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*ordonner la délivrance des documents sociaux rectifiés conformes et notamment les bulletins de salaires, l’attestation Assedic précisant un temps complet et ce sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document,

*prononcer la condamnation de l’employeur au paiement des intérêts au taux légal sur l’ensemble des condamnations à intervenir à compter de la saisie du conseil.

Elle souligne que l’agence a été vendue en octobre 2003 à Rémy Jolliot qui a modifié le pourcentage des commissions, puis cédé à nouveau le 1^er janvier 2007 à B C lequel a appliqué de nouvelles méthodes de travail et a exigé sa présence de 10h à 12 heurs et de 14 heures à 18 heures 5 jours par semaine ce qui allait hypothéquer nécessairement son travail sur le terrain.

Elle conteste le licenciement et fait valoir:

— sur le premier grief qu’elle ne disposait pas de moyens matériels pour atteindre les objectifs fixés contractuellement, relevant qu’elle s’est vu supprimer sa carte professionnelle pour l’année 2007-2008, (cartes qui doivent être délivrées en nom propre et non au nom de la société, ) de son bureau après les travaux d’aménagements de l’agence début janvier 2007, (ses affaires étant rangées dans un carton), qu’il n’y avait aucun enseigne à l’agence, plus de publicité, qu’aucun communication ne lui était transmise, qu’il lui était de plus interdit de prendre des appels au bureau,

— sur le second grief, que 'l’incident’ est dû à une demande expresse et écrite d’une cliente M^me Z qui a sollicité qu’elle s’occupe personnellement de la location d’un appartement loi borloo, qu’elle était à l’époque la seule commerciale de l’agence et partant la seule apte à gérer cette location, D E stagiaire ne pouvant s’en charger.

Elle considère que l’employeur qui l’a empêché par divers procédés d’exercer son activité salariale a manqué à son obligation de loyauté au sens de l’article 1134 du code civil.

Elle précise qu’elle n’a jamais été déliée de la clause de non concurrence, et qu’elle justifie de son préjudice, qu’elle n’a pas retravaillé depuis son licenciement.

Elle réfute enfin l’argumentation de l’employeur invoquant sa mauvaise foi sur l’obligation d’être présente à l’agence, sur la carte professionnelle, sur le fait qu’D E aurait été recrutée pour l’assister alors que cette dernière travaillait avec Radoine Belahmar, qu’elle n’a jamais eu l’intention de travailler pour une autre agence.

Aux termes de ses écritures, la Sarl Gestim Plus conclut:

* à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, que le contrat de travail de la salariée à temps partiel a été régulièrement exécuté, dit n’y avoir lieu à rappel de commissions, ni à délivrance de documents de fin de contrat, déjà transmis par l’employeur,

* à son infirmation pour le surplus et notamment pour l’annulation de la clause de non concurence, statuant à nouveau, à ce qu’il soit dit que la dite clause n’est pas une clause de non concurrence qui impose une non réinstallation, débouté l’appelante de ses demandes, subsidiairement,

au cas où la cour estimerait qu’il s’agit d’une clause de non concurrence, à la confirmation du jugement sur le montant de l’indemnité allouée à ce titre.

*au débouté pour le surplus de l’ensemble des demandes de l’appelante et à sa condamnation à lui régler 2500 € à titre de frais irrépétibles ainsi qu’à prendre en charge les dépens.

Elle réplique:

— qu’il n’a jamais été demandé à la salariée d’être présente pendant les horaires d’ouverture de l’agence, qu’elle a seulement en janvier 2007, le temps de réorganiser l’entreprise et recruter un salarié responsable de la gestion assuré quelques heures de permanence à l’agence qui lui ont été réglées en heures complémentaires et supplémentaires, qu’elle a repris son activité normale dès le 16 janvier à l’embauche de M Y, qu’afin d’assurer le développement commercial, il lui a été demandé de passer une fois par jour à l’agence, ce qu’elle n’a jamais fait ni rempli les tableaux de suivi d’activité,

— que la rémunération n’a jamais été modifiée,

— que l’agence a toujours fonctionné normalement avec une carte professionnelle conforme à la législation et l’absence de carte grise attribuée à la salariée ne lui a jamais fait défaut et n’a jamais en rien nui à son activité, qu’elle tente ainsi de dissimuler son insuffisance professionnelle,

— que l’appelante a toujours bénéficié d’un bureau personnel même après les travaux de réfection de l’agence, que pendant les travaux, chaque salarié a vidé son bureau,

— que la salariée a travaillé uniquement pour son compte en fraude des droits de la société pour des clients qu’elle détournait.

Elle prétend que l’appelante ne réalisait pas son chiffre d’affaire contractuel mais en outre elle empêchait les autres salariés de travailler au développement commercial de l’entreprise.

Elle relève:

— que la clause en litige n’est pas une clause de non concurrence que c’est un simple rappel de ses obligations contractuelles puisqu’elle n’interdit pas à la salariée de travailler immédiatement même à proximité de l’entreprise à condition simplement qu’elle ne s’intéresse pas à une affaire ou un client qu’elle avait connu pendant l’exercice de son contrat,

— au subsidiaire, que le contrat est antérieur au revirement de jurisprudence, et qu’il ne peut être fait application d’une disposition de manière rétroactive sauf à porter atteinte à ses droits fondamentaux, qu’en toute état de cause, l’appelant ne justifie nullement avoir respecté la clause,

— qu’elle même renonce et a toujours renoncé à l’exécution de cette clause et renonce à s’en prévaloir et l’annule purement et simplement.

Elle argue enfin que l’appelante se borne à solliciter la requalification du contrat à temps partiel en temps complet sans justifier du bien fondé et des motifs de cette requalification, ni avoir effectué un temps complet ou être demeuré à la disposition de son employeur, qu’elle s’est engagée contractuellement à ne pas se prévaloir d’un horaire fixe de travail.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

En premier lieu, il convient de constater qu’en cause d’appel, la salariée ne revendique pas de rappel de commission ni de salaire sur la mise à pied conservatoire étant précisé qu’aucune retenue n’a au demeurant jamais été effectuée par l’employeur pour cette mise à pied.

I sur la requalficiation du temps partiel en temps complet,

En l’état, l’appelante reprend cette demande qu’elle avait abandonné devant le juge départiteur mais sans toutefois devant la cour faire de réclamation chiffrée à ce titre.

Aux termes de l’article L 3123-14 du code du travail, le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle avec la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

En l’absence des mentions obligatoires de la répartition des horaires, le contrat est présumé avoir été conclu pour un horaire normal à temps plein.

Il appartient à l’employeur qui souhaite contester cette présomption de rapporter la preuve qu’il s’agit d’un emploi à temps partiel et que le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu’il n’est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

En l’espèce, il ressort des pièces versés au débat:

— que le contrat de travail invoqué par l’intimée précise dans son paragraphe 'Horaires de travail': ' M^me X s’engage à respecter l’horaire de travail hebdomadaire de 17 heures 30. Les horaires d’ouverture de l’entreprise sont affichés sur les lieux de travail; néanmoins, compte tenu de la nature de ses fonctions, de son système de rémunération et de la latitude qu’elle a dans son travail, M^me X reconnaît expressément ne pouvoir se prévaloir d’un horaire fixe de travail',

— que la salariée a toujours été réglé pour la partie fixe sur la base d’un temps partiel de 17h 30 par semaine soit 75 h 83 par mois,

— que la note interne du 13 juin 2007 sur le fonctionnement interne de l’agence précise certes les horaires d’ouverture de l’agence de 9 heures à 12 heures et de 14 heures et 18 heures lundi au vendredi en relevant que tous les salariés sont à temps partiel et leur temps de travail doit s’intégrer dans ces horaires mais exclut expressément le poste de commercial qui était en fait occupé par H X.

En l’état, s’il ne peut être contesté que la répartition du temps partiel entre les jours de la semaine n’est pas précisé dans le contrat, il s’avère au vu des éléments sus visés que la salariée négociatrice immobilière et donc commerciale effectuait un temps partiel qu’elle organisait comme elle voulait en raison des impératifs des rendez vous extérieurs même si elle passait à l’agence pour le suivi de l’activité, qu’elle n’était donc pas placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n’était pas tenue de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

Dans ces conditions, la demande au titre de la requalification sur un temps complet ne peut en l’espèce être accueillie.

II sur les demandes au titre du licenciement et de l’exécution déloyale du contrat de travail

En l’absence d’élément nouveau et de pièces nouvelles soumis à son appréciation, la cour estime que les premiers juges par des motifs pertinents qu’elle approuve, ont procédé à une exacte analyse des faits et une juste application du droit en retenant que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et en rejetant les demandes de la salariée au titre de la rupture.

De même c’est à juste titre que les premiers juges n’ont pas fait droit à la demande au titre du préjudice moral, aucun manquement ne pouvant être retenu à l’endroit de l’employeur sur l’exécution du contrat de travail;

III sur la demande au titre de la clause de non concurrence,

L’article intitulé fidélité/clause de non concurrence du contrat de travail liant les parties prévoit la clause suivante:

'de par la nature de ses fonctions de caractère confidentiel et qui la mettent en rapport avec la clientèle de l’entreprise, H X s’interdit :

— pendant la durée d’exécution de son contrat de détourner les clients de l’entreprise à son profit, au profit de celui d’une entreprise concurrente,

— en cas de cessation de son contrat, pendant une durée de trois années et dans un rayon de 30 kms autour de l’entreprise de s’intéresser directement ou indirectement à une affaire ou à un client qu’il avait précédemement connu pendant l’exercice de son contrat avec l’entreprise.

En cas de non respect de cetteclause, l’entreprise se réserve le droit de poursuivre M^me X pour obtenir le remboursement des préjudices pécuniaires et moraux subis.

Les montants et modes de calculs des salaires et des commissions définis précédemment tiennent compte de cette clause de non concurrence'.

A l’examen de cette clause, il apparaît que si le premier paragraphe concerne un rappel des obligations pendant le contrat de travail, le second paragraphe constitue bien une clause de non concurrence interdisant de fait eu égard à la spécificité de ce seteur d’activité à H X de travailler dans le même périmètre géographique que l’agence immobilière dont elle dépendait.

Considérant que la dite clause ne prévoit aucun contrepartie financière, c’est à juste titre que les premiers juges l’ont déclaré illicite et ont prononcé son annulation, étant précisé que l’employeur ne justifie pas avoir au moment de la rupture ni après délié la salariée de la dite clause, que la simple renonciation dans les conclusions d’appel postérieurement au délai de trois ans est pour le moins tardive et ne peut avoir d’effet.

Il convient d’ajouter d’autre part que l’exigence d’une contrepartie financière à la clause de non concurrence répond à l’impérieuse nécessité d’assurer la sauvegarde et l’effectivité de la liberté fondamentale d’exercer une activité professionnelle, qu’au demeurant le moyen soulevé au subsidiaire par l’intimée ne saurait prospérer dans la mesure où le contrat de travail en litige est en date du 21 mars 2003, postérieur à la jurisprudence qui a soumis la validité des clauses de non concurrence à l’exigence d’une contrepartie financière et qui remonte au 10 juillet 2002.

L’absence de contrepartie financière cause nécessaire un préjudice à la salariée;considérant que la salariée n’a pu retravailler et eu égard à la durée même de la clause, il convient de fixer à 5000 € l’indemnisation à lui accorder.

IVsur les autres demandes

Les intérêts au taux légal sur la somme allouée sont dus à compter du présent arrêt s’agissant de dommages et intérêts.

Eu égard au résultat du présent litige, il ne sera pas fait droit à la demande de remise des documents sociaux rectifiés.

Il y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à l’appelante à ce titre une indemnité de 800 €.

L’employeur qui succombe ne peut bénéficier de cet article et doit être tenu aux dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement déféré sauf sur le montant des dommages et intérêts au titre de la contre partie financière de la clause de non concurrence nulle.

Statuant à nouveau sur ce point, sur les points réformés et y ajoutant,

Condamne la Sarl Gestim Plus à payer à H X les sommes suivantes:

—  5000 € à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie financière,

-800 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les intérêts au taux légal sont dus sur cette créance à compter du présent arrêt,

Condamne la Sarl Gestim Plus aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT