OD

MINUTE N° 403/2015

Copie exécutoire à :

— M^e Valérie SPIESER

— M^e Anne CROVISIER

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 12 Juin 2015

Numéro d’inscription au répertoire général : 2 A 13/04729

Décision déférée à la Cour : 24 Septembre 2013 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE STRASBOURG

APPELANT et défendeur :

Monsieur A Y

XXX

XXX

représenté par M^e Valérie SPIESER, Avocat à la Cour,

Plaidant : M^e Marie-Paule WAGNER, Avocat à STRASBOURG,

INTIME et demandeur :

Maître E X agissant en qualité d’Administrateur Judiciaire de la Société Z, Vilbelerstrasse 29 à XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Anne CROVISIER, Avocat à la Cour,

Plaidant : Maître EHRET, Avocat à STRASBOURG,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Avril 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. LEIBER, Président

M^me DIEPENBROEK, Conseiller

M. DAESCHLER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Nathalie NEFF

ARRET Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M. Adrien LEIBER, président et M^me Nathalie NEFF, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

— Ouï M. DAESCHLER, Conseiller, en son rapport.

M. Y souscrivait un placement dans un fond d’investissement collectif dénommé 'PMA’ le 23 février 1995, en versant un apport, agios déduits, de 27 410.62 €, auprès de la société de droit allemand Z Kapitaldienst GmbH. Il réceptionnait par la suite des extraits de compte retraçant profits et pertes et percevait au total 60 000 €.

Suite à diverses malversations de la société, caractérisant des faits de cavalerie, une décision judiciaire allemande du 14 mars 2005 ouvrait une procédure provisoire d’insolvabilité avec nomination d’un administrateur provisoire. Le 1^er juillet 2005, était ouverte une procédure d’insolvabilité confirmant définitivement la nomination de l’administrateur, qui devait obtenir l’exequatur de cette décision par jugement du tribunal de grande instance de Strasbourg du 14 octobre 2008, avec exécution provisoire.

Chargé de reconstituer l’actif de la société et d’obtenir restitution des bénéfices fictifs versés pendant la période légale de quatre ans précédant la procédure d’insolvabilité, l’administrateur adressait, en vain, à M. Y une mise en demeure le 2 août 2006 aux fins de rembourser la somme de 32 581.38 €, en vertu de l’article 134 du Code allemand de l’insolvabilité.

Sur saisine de M^e X, ès qualités d’administrateur judiciaire de la société Z, en date du 20 février 2012, le tribunal de grande instance de Strasbourg, statuant contradictoirement le 24 septembre 2013, a déclaré la demande recevable, a condamné M. Y lui payer la somme de 42 177.90 €, avec les intérêts au taux légal allemand majoré de cinq points à compter du 1^er juillet 2005, l’a débouté de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, a condamné M. Y aux dépens, avec exécution provisoire.

Par déclaration électronique enregistrée au greffe le 1^er octobre 2013, M. Y a interjeté appel général.

Vu l’article 455 du Code de procédure civile ;

Vu les conclusions récapitulatives de M. Y, reçues le 10 mars 2015, tendant à infirmer le jugement entrepris, à déclarer les demandes de l’intimé irrecevables et mal fondées et à les rejeter, à constater que le droit français est applicable, en vertu de l’article 339 du Code allemand de l’insolvabilité et de la convention de Rome et qu’il ne permet pas la remise en cause des retraits effectués par l’appelant, à écarter des débats tous les documents de l’intimé non traduits, subsidiairement, à constater ou prononcer la nullité du contrat de placement pour cause immorale et à rejeter en conséquence les demandes de restitution, plus subsidiairement à la constater ou à la prononcer pour violation des articles L 343-1 et suivants du Code monétaire et financier relatifs au démarchage en vue d’opérations sur les marchés à terme, à rejeter les demande de restitutions de ce chef, à tout le moins en ce qu’elles portent sur le droit d’entrée et les intérêts, à condamner l’intimé aux dépens des deux instances, outre 6 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Vu les conclusions récapitulatives de M^e X avec appel incident, reçues le 12 janvier 2015, aux fins de confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a limité la condamnation en principal au montant de 42 177.90 €, à condamner M. Y à lui payer la somme de 52 182.12 €, avec les intérêts au taux légal allemand de cinq points supérieur au taux de base allemand applicable depuis le 1^er juillet 2005, date d’ouverture de la procédure, de le condamner aux dépens et à lui payer la somme de 6 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture du 11 mars 2015 ;

Sur ce

Vu les pièces de la procédure et les documents joints ;

Sur la recevabilité des appels :

Attendu que le droit fiscal applicable a été régularisé par les deux parties, les appels seront déclarés recevables ;

Sur la recevabilité de l’action :

Attendu que pour contester la décision dont appel, en ce que le premier juge a estimé que le jugement d’exequatur était opposable et que le liquidateur avait qualité pour agir en France, dès lors qu’il avait obtenu l’exequatur erga omnes après avoir assigné le ministère public gardien de l’ordre public et sans avoir à le faire pour la totalité des débiteurs visés par une action révocatoire, d’autant que les publications légales avaient permis à tous d’être avertis et qu’aucune tierce opposition n’avait été tentée contre ce jugement, M. Y estime que cette décision lui est inopposable et que M^e X est dépourvu de la qualité pour agir, en soulignant qu’il n’a pas été assigné dans la procédure d’exequatur et qu’aucune procédure d’exécution ou judiciaire ne peut être entreprise contre lui; qu’ainsi, la demande est irrecevable ;

Attendu que pour s’en défendre et conclure au rejet sur ce point, M^e X fait valoir que l’assignation du ministère public pour l’exequatur est possible si le jugement initial a été obtenu sur requête ou si aucun contradicteur n’est connu en France ; qu’il a été communiqué dans la procédure et a fait l’objet d’une publication au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC) le 11 septembre 2009, ainsi que dans les Dernières Nouvelles d’Alsace ;

Attendu que le jugement allemand ouvrant la procédure d’insolvabilité de la société Z a été reconnu et déclaré exécutoire en France par une décision d’exequatur du tribunal de grande instance de Strasbourg du 14 octobre 2008, confirmée en appel et régulièrement publiée au BODACC ;

Attendu que rendue sur assignation du Ministère public, elle est opposable à tous, sans qu’il soit nécessaire d’y attraire chaque partie susceptible d’être concernée par cette procédure ;

Attendu qu’il s’ensuit que l’exception d’irrecevabilité de la demande pour défaut de qualité à agir de M^e X doit être rejetée, comme l’a décidé le premier juge ;

Sur le droit applicable :

Attendu que pour critiquer la décision déférée, en ce que le tribunal a tranché le litige, en faisant application du droit allemand issu du Code de l’insolvabilité, en retenant que l’application du droit allemand était de principe, dès lors que l’article 14.4 de la convention liant les parties prévoyait formellement le recours à la législation allemande pour régir les relations contractuelles, qu’en outre, il résultait de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) et de celle de la Cour de Cassation que la procédure révocatoire menée contre un défendeur résidant dans un état tiers pouvait être tranchée par les juridictions du lieu de l’ouverture de la procédure d’insolvabilité et aurait été tranchée selon le droit allemand, que l’article 13 du règlement CE du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité ne pouvait s’opposer à l’application du droit allemand, alors qu’il excluait de son champ d’application les entreprises d’investissement fournissant des services impliquant la détention de fonds, ce qui était le cas en l’espèce ; qu’au demeurant, les actes litigieux, s’analysant en des actes gratuits, étaient également attaquables en droit français pendant une durée de vingt quatre mois en application de l’article L 632-1 du Code de commerce, sans que la durée plus longue reconnue en droit allemand constitue une contrariété à l’ordre public international français et à l’objectif de sécurité juridique, qu’enfin, si la convention de Rome, en son article 5.2, faisait prévaloir la protection assurée par les dispositions impératives de la loi de résidence, en l’occurrence, les versements n’étaient pas la conséquence du contrat mais de son application fantaisiste et se rattachaient au contrat sans y trouver leur cause juridique, qu’ainsi, l’article 339 du Code allemand de l’insolvabilité ne trouvaient pas à s’appliquer, M. Y relève que l’article 339 du Code allemand de l’insolvabilité prévoit que l’action suit les règles de l’Etat d’ouverture de la procédure d’insolvabilité, sauf si le défendeur prouve que cet acte est soumis à la loi d’un autre Etat et que cette loi ne permet par aucun moyen d’attaquer cet acte, disposition reprise par l’article L 613-31-7 du Code monétaire et financier français ; qu’ainsi les actions révocatoires à l’encontre d’un acte conclu avant le jugement d’ouverture ne se rattachent pas à la procédure collective par un lien tel qu’il faille nécessairement appliquer à ces actions la loi de la faillite, les règles de droit international privé de droit commun s’appliquant par préférence ; que si le juge français doit appliquer la loi allemande, cela s’entend également des règles de conflit qu’elle définit, avec les dérogations qu’elle comporte ; que les paiements litigieux sont donc bien régi par la loi française, puisqu’il s’agit d’un contrat conclu avec un consommateur pour lequel la convention de Rome prive largement d’effet la clause désignant le droit du professionnel, contrairement aux prévisions de la clause 14.4 du contrat et à l’appréciation du premier juge ; que les paiements, fantaisistes ou non, sont régis par le droit applicable au contrat de placement auquel ils se rattachent, qui est le droit français en application de l’article 5.2 de la convention de Rome, qui exclut que le consommateur soit privé de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays de résidence habituelle, si la conclusion a été précédée d’une proposition spécialement faite ou d’une publicité, si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat ou si le cocontractant a reçu la commande dans ce pays au travers d’un démarchage à domicile, comme c’est le cas en l’espèce ; qu’au surplus, en droit français les paiements litigieux ne peuvent être remis en cause que pendant la période suspecte de dix huit mois, ce qui n’est pas le cas des paiements litigieux, les retraits en 2004 ayant été effectués bien avant toute cessation des paiements ; que certes la remise en cause des actes gratuits passés dans les six mois précédant cette cessation est possible s’ils sont translatifs de propriété, ce qui n’est pas le cas d’un paiement même indu, et que ces actes gratuits visent exclusivement les libéralités et les actes dépourvus de contrepartie et non l’exécution de contrats conclus à titre onéreux, les bénéfices versés fussent-ils fictifs ; qu’au demeurant les retraits ont été effectués plus de six mois avant la cessation de paiement et ces paiements manifestent l’exécution d’une obligation naturelle, irrépétible en application de l’article 1235 alinéa 2 du Code civil, le tout constituant des dispositions impératives imposées par la convention de Rome et faisant échec aux articles 134 et 143 du Code allemand de l’insolvabilité ; qu’ils ne peuvent pas plus faire l’objet d’une action paulienne ; qu’en outre, l’action heurte l’ordre public international et ses principes fondamentaux, soit le principe de sécurité juridique empêchant une atteinte excessive et non justifiée par un motif d’intérêt général suffisant aux situations contractuelles établies, et à l’article 1 paragraphe 1 du protocole additionnel de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) en ce qui concerne la protection des biens, d’autant qu’elle est indépendante de la bonne foi du défendeur, qui ignorait de surcroît la date de la période suspecte allemande qui ne donne pas lieu à publication ; que le principe d’égalité des créanciers opposé par la partie adverse n’a pas valeur de principe général d’ordre public international, simple loi de police qui ne s’impose pas au juge étranger, alors qu’elle n’a pas d’équivalent en France et porte atteinte de façon disproportionnée aux principes énoncés ci-dessus, d’autant que l’intéressé était d’une parfaite bonne foi ;

Attendu que pour conclure au rejet sur ce point, M^e X relève que la loi applicable est celle du tribunal saisi de la procédure collective, sous réserve de l’application de l’ordre public international français ; que l’action est assimilable à l’action en nullité des contrats de la période suspecte de l’article L 632-1 du Code de commerce puisqu’elle tend à la même fin ; que l’action révocatoire se rattache bien à la procédure collective ; que le droit communautaire est inapplicable, notamment le règlement du 29 mai 2000 puisqu’il exclut les entreprises d’investissement et les organismes de placement collectif ou encore la directive 2001/24, alors que Z n’était pas un établissement de crédit, ou enfin la convention de Rome, inapplicable aux contrats de fourniture de service si ces services sont exclusivement fournis dans un Etat autre que celui de la résidence habituelle, ce qui est le cas en l’espèce, l’envoi d’informations depuis l’Allemagne ne constituant en lui-même pas le service d’investissement rendu et la société n’ayant ni filiale ni établissement en France mais uniquement des intermédiaires qui n’étaient pas parties au contrat ; que l’action révocatoire est une action dérivée du droit de l’insolvabilité et non du droit contractuel ; que l’article 339 du Code allemand de l’insolvabilité est inapplicable car il vise la réception en Allemagne d’actions révocatoires basées sur des procédures d’insolvabilité étrangères, soit le contraire de la situation en cause ; qu’au demeurant en vertu des règles du droit international privé française, en matière quasi-contractuelle, s’il est fait application des règles de droit étranger en ce qui concerne le droit matériel, cela ne s’applique pas aux règles de conflit de cet Etat ; qu’en tout état de cause et subsidiairement, ces dispositions désignent le droit allemand au fond et que les deux exceptions prévues à l’article 339 du Code allemand de l’insolvabilité ne sont pas réunies ; qu’en outre, il est parfaitement possible en droit français, comme en droit allemand, d’annuler des actes pendant la période suspecte, y compris gratuits, pendant une période totale de 24 mois, peu important les différences de durée des actions dans les deux Etats, qui ne heurtent pas de ce seul fait l’ordre public international français ; qu’il aurait été possible par surcroît d’agir par la voie paulienne ; que l’action n’est pas plus contraire au droit public international en matière de protection du droit des biens ou de la sécurité juridique, les investisseurs même de bonne foi ne pouvant s’étonner de voir appliquer le droit allemand, ni invoquer le respect de biens qui en réalité ne leur appartiennent pas s’agissant de bénéfices fictifs et alors même qu’ils ont investi dans un placement hautement spéculatif ; que la loi allemande n’est pas une loi de police au sens de l’article 7.1 de la convention de Rome, d’autant que l’action n’a pas de nature contractuelle ;

Attendu que l’argumentation développée par l’appelant principal doit être écartée, dès lors que l’action engagée par M^e X n’a aucun fondement contractuel, à supposer même que ce contrat soit soumis à la loi française, mais relève de la mission qui lui est conférée en sa qualité d’administrateur de la procédure d’insolvabilité en vue de reconstituer, dans l’intérêt de tous les créanciers, les actifs de la société Z dont celle-ci s’est privée indûment par le versement de plus values fictives à certains clients pendant la période suspecte définie par le droit allemand applicable à la procédure collective ;

Attendu qu’il résulte d’un rapport d’expertise comptable diligenté dans le cadre de la procédure d’insolvabilité que la société Z a, depuis 1993, enregistré des pertes considérables et que les bénéfices distribués aux premiers investisseurs étaient fictifs, constitués en fait de sommes confiées par les investisseurs ultérieurs selon un système dénommé à la 'boule de neige’ ;

Attendu qu’il s’ensuit que ces versements doivent être assimilés à des actes à titre gratuit appauvrissant l’entreprise sans contrepartie et justiciables de l’action révocatoire définie par les articles 134 et 143 du Code allemand de l’insolvabilité, nullement contraire à l’ordre juridique français et à l’objectif de sécurité juridique, alors que l’article L 632-1 1° du Code de commerce français aménage une action sensiblement similaire pour les actes passés jusqu’à six mois avant la date de cessation de paiement et que la différence de durée pour la conduite respective de ces actions dans les deux droits nationaux, effectivement plus longue en droit allemand, ne saurait être considérée comme suffisamment significative pour constituer une violation ou une atteinte disproportionnée à l’ordre public international français ou à l’objectif de sécurité juridique, en vertu du principe de l’égalité des créanciers, et ceci même à l’égard de toute personne de bonne foi ;

Attendu, enfin, que c’est vainement que M. Y invoque un moyen tiré du paragraphe 339 du Code allemand de l’insolvabilité qui dispose 'Contestation au nom de l’insolvabilité. Un acte juridique peut être contesté lorsque sont remplies les conditions de la contestation au nom de l’insolvabilité en vertu du droit de l’Etat sur le territoire duquel la procédure est ouverte, à moins que l’adversaire de la contestation n’apporte la preuve que cet acte est soumis à la loi d’un autre Etat et que cette loi ne permet, par aucun moyen, d’attaquer cet acte ;

Attendu, en effet, que M^e X oppose exactement que ce texte constitue seulement une règle de conflit de lois de l’Etat allemand, dont l’usage est réservé au juge allemand, qui se trouve saisi d’actions révocatoires basées sur des procédures d’insolvabilité étrangères, mais qui ne saurait régir la situation inverse, qui est celle de la présente espèce, à savoir la reconnaissance à l’étranger d’une procédure d’insolvabilité allemande ;

Attendu, au demeurant, que même si le juge français devait appliquer cette règle de conflit, il n’en résulterait pas une solution différente et l’application du droit français contractuel, alors qu’il résulte des motivations précédentes, auxquelles il est plus amplement fait référence, que l’action découle exclusivement de la procédure d’insolvabilité notoire allemande et non d’un rapport contractuel et qu’en droit français existe une action assimilable à l’action révocatoire allemande, d’où il suit que les conditions dérogatoires du paragraphe 339 ne sont pas réunies ;

Attendu que l’ensemble de cette analyse, outre les motifs non contraires du premier juge, commande de retenir que l’action est régie par le droit allemand de l’insolvabilité ;

Sur la nullité du contrat :

Attendu que pour critiquer la décision du premier juge, en ce qu’il a écarté la nullité du contrat pour cause illicite ou immorale, en relevant que la cause s’appréciait à la date de la conclusion du contrat, que de 1992 à 1997 il n’y avait pas eu de falsification des comptes de la société, même si elle accusait déjà des pertes importantes, imputées sur le compte de l’investisseur, ainsi que l’exception tirée du fait que le contrat avait été souscrit par l’intermédiaire d’un courtier non régulièrement habilité, dès lors que l’action n’avait pas pour objet la restitution d’un capital investi mais l’exercice d’une action révocatoire et qu’il n’était pas démontré que le prétendu courtier était bien mandaté par la société Z, M. Y se prévaut d’un arrêt du Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice) du 22 avril 2010 affirmant la nullité des contrats Z pour contrariété aux bonnes moeurs, en vertu de l’article 138 du Bürgerlisches Gesetzbuch (BGB ou Code civil allemand) et ajoute qu’il est également nul au regard du droit français, loi de police, pour cause subjective illicite et immorale, en application des articles 5 et 7 de la convention de Rome, l’administrateur indiquant que l’entreprise était frauduleuse dès l’investissement ; qu’ainsi, il ne saurait y avoir de restitution en fonction de l’adage 'Nemo Auditur’ et que l’administrateur ne peut, sans violer l’estoppel, prétendre faire application de certaines clauses du contrat puis indiquer faire une distinction entre sa qualité d’organe de la procédure d’insolvabilité et Z partie au contrat ; que la Cour fédérale de justice a considéré que l’administrateur pouvait se voir opposer les exceptions opposables à la société Z elle-même, d’où la déduction du droit d’entrée de 1 919.31 € pour le moins sur la créance revendiquée et ajoute que le contrat est nul pour violation de l’ordre public économique de direction comme contraire à la loi française sur le démarchage et aux articles L 343-1 et suivants du Code monétaire et financier applicables en fonction du lieu de passation du contrat indépendamment de la loi du contrat, faute d’agrément de la société Z en France, de délivrance de note d’information à la Commission des opérations de bourse (COB), faute pour le démarcheur de disposer d’une carte d’emploi, outre l’encaissement d’un premier paiement avant l’expiration du délai de sept jours suivant la remise d’un document d’information, le tout entraînant la non-restitution des sommes à titre de sanction ou tout au moins du droit d’entrée ; que cette nullité absolue peut être soulevée même en cas d’exécution du contrat et ne peut être confirmée ;

Attendu que pour s’en défendre, M^e X fait valoir que les contrats ne sont pas nuls au regard de la jurisprudence actuelle de la Cour fédérale de justice, leur cause restant licite malgré la fraude mise en place ; que le contrat n’est pas contraire aux bonnes moeurs, seuls étant en cause les agissements délictueux extérieurs à l’application du contrat, l’administrateur étant dans sa mission en revendiquant les montants indûment versés ; qu’au demeurant l’action n’est pas de nature contractuelle mais est fondée sur le droit de l’insolvabilité, qu’ainsi la convention de Rome n’est pas applicable, outre que les services ont été rendus exclusivement à l’étranger et qu’aucune disposition impérative du droit français des procédures collectives ne s’oppose à l’application de la loi allemande ; qu’au surplus, la cause s’apprécie à la conclusion du contrat et qu’elle existait bien s’agissant de placement en vue d’un rapport, en contrepartie d’un droit d’entrée et de frais de gestion, peu important les pertes ou détournements frauduleux postérieurs, qui relèvent de l’exécution du contrat ; qu’au demeurant, l’administrateur est organe de la procédure agissant en son nom propre, en représentant la masse de l’insolvabilité, et non au nom de la société Z ; que l’adage 'Nemo Auditur’ ne lui est pas opposable ; que les dispositions françaises sur le démarchage ou le droit de la consommation sont inapplicables ; qu’en tout état de cause, l’exception de nullité ne peut être invoquée si le contrat a été exécuté et est une réponse à une demande d’exécution du contrat ; qu’au surplus, même en cas de nullité, aucune compensation ne peut être opposée à la créance de l’administrateur au titre de l’action révocatoire, celle-ci découlant de l’ouverture de l’insolvabilité et non du contrat ; qu’au demeurant, la nullité a pour effet de conduire à la restitution des bénéfices distribués au titre de l’indu ; que l’investisseur s’il prétend faire jouer une compensation à ce titre doit concourir avec les autres créanciers dans le cadre de la répartition du produit de la masse reconstituée ;

Attendu qu’il résulte des motivations précédentes, auxquelles il est expressément et plus amplement fait référence que l’action dont est saisie cette Cour n’est pas une action découlant du contrat proprement dit mais une action révocatoire propre à la procédure collective allemande opposable universellement, les moyens de nullité tirés de la violation de dispositions de fond en matière de droit des contrats, soit en droit allemand, soit en droit français, apparaissent sans emport, outre que comme le relève à bon droit M^e X, le contrat a été intégralement exécuté ;

Attendu que la décision entreprise sera confirmée de ce chef, sans préjudice des moyens non contraires énoncés par le jugement;

Sur les montants dus et les intérêts :

Attendu que pour critiquer la décision dont appel, en ce que le premier juge a fait droit partiellement à l’action en accordant à l’administrateur de Z la différence entre les retraits opérés pendant la période suspecte et le montant du capital investi, majorés de divers frais ou participations aux pertes, soit un solde de 42 177.90 €, en retenant que contractuellement la participation au fond d’investissement devait être suspendue à 65% du capital investi, soit 17 822.10 €, limite atteinte en juillet 1995, après reconstitution du fonctionnement du compte jusqu’au début de la période suspecte, qu’en revanche, les intérêts pouvaient courir rétroactivement avant l’exequatur, la décision d’ouverture ayant fixé les délais selon le droit allemand et la décision d’exequatur ne pouvant modifier la décision étrangère, M. Y considère que les bénéfices antérieurs au 31 décembre 1997, c’est à dire au premier extrait falsifié, ne sont pas fictifs mais réels ; qu’ainsi, les bénéfices antérieurs sont acquis et qu’on ne saurait les neutraliser au motif que les encaissements correspondraient au remboursement du capital investi ; que la somme de 44 459.54 € à cette date est définitivement acquise ; qu’on ne peut déduire au mois le mois une prétendue participation aux pertes boursières, l’expert comptable reconnaissant ne pas disposer de tous les extraits bancaires permettant de retracer l’activité commerciale mensuelle, de telle sorte que les déductions pour les mois d’avril à juillet 1995 n’ont aucune base certaine, alors qu’elles représentent 40% du montant investi à hauteur de 11 651 € et peuvent être antérieures à la conclusion du contrat ; que la demande additionnelle portant les prétentions de 32 251.38 € à 52 182.12 € n’est pas plus justifiée, après recalcul du compte par déduction sur l’investissement initial du droit d’entrée, d’une commission et d’une prétendue participation aux pertes boursières ; que ce calcul est contraire à un arrêt de la Cour fédérale de justice du 22 avril 2010, réaffirmé par une décision du 10 février 2011, puis du 23 mai 2014, en fonction du principe de bonne foi, qui commande d’exclure toute déduction au titre des commissions de gestion et des pertes ; que Z ne peut s’abriter derrière l’acceptation des risques alors qu’elle a caché ses résultats réels aux investisseurs, sauf à violer le principe de bonne foi par référence aux articles 242 et 654 du BGB et que le principe d’égalité des créanciers s’oppose à l’application d’un calcul différent pour la vérification des créances déclarées et pour l’action révocatoire ; qu’il en va de même de la commission de gestion mensuelle, dont la déduction a été abandonnée dans le cadre de la vérification des créances, sauf discrimination injustifiable ; qu’au demeurant en fonction de l’article 12.3 du contrat le contrat aurait dû être suspendu, dès lors que la valeur de participation s’abaissait à 65% ou plus des versements globaux ; qu’en réalité des pertes ont été portées au débit du compte, alors que la participation était tombée à 18 714.91 € dès juin 1995, outre des commissions de gestion prélevées de juillet 1995 à février 2005, alors même qu’un contrat suspendu ne peut donner lieu à exécution et à rémunération ; que le tribunal a admis le moyen mais a déduit à tort le droit d’entrée du capital investi ; que concernant les intérêts, le point de départ ne peut être fixé antérieurement à la procédure d’exequatur, la procédure collective n’étant pas opposable à un défendeur résidant en France avant cette date ; qu’au demeurant, en droit allemand, les intérêts courent au lendemain du délai de paiement fixé par une mise en demeure ou une assignation en application des articles 286 et 288 BGB et que celle de l’administrateur n’a pu produire effet, faute de pouvoir de celui-ci ; qu’en réalité ils ne peuvent courir que de la demande en justice ; que le principe de bonne foi s’oppose à ce que l’administrateur profite sur huit ans d’intérêts élevés, alors qu’il est à l’origine d’une procédure particulièrement longue et d’un abus de droit ; que cette demande est également contraire au principe de sécurité juridique reconnu par la déclaration des droits de l’homme, le droit communautaire et à l’article 1 & 1 du protocole additionnel de la CEDH et à l’ordre public international, alors que l’investisseur ignorait au 1^er juillet 2005 que les bénéfices étaient fictifs ; que la mise en demeure ne vise au demeurant qu’une somme principale de 32 581.38 € ;

Attendu que pour s’en défendre mais également pour critiquer le montant que lui a alloué le premier juge, M^e X rappelle qu’il exerce l’action en révocation des actes gratuits pendant la période suspecte, soit du 11 mars 2001 au 11 mars 2005 ; que M. Y a reçu pour 60 000 € de versements ne correspondant à aucun bénéfice réel, majoré du taux légal allemand majoré de 5 points à compter de l’ouverture de procédure le 1^er juillet 2005, peu important la bonne foi de l’investisseur ; que des pertes ont été enregistrées dès 1993, montrant que les taux de rendement étaient fantaisistes, de telle sorte que tous les bénéfices étaient fictifs et que le montant de la demande ne saurait être diminué du montant des 'avoirs’ de M. Y au 31 décembre 1997, date des premières manoeuvres frauduleuses, ne serait-ce qu’en vertu du principe d’égalité des créanciers ; que l’ensemble des pertes liées au compte doit être pris en compte; qu’ainsi, l’intégralité de la demande est justifiée, du fait de l’impossibilité de procéder à une compensation dans le cadre de l’action révocatoire et que les pertes ont été calculées en fonction de l’ancienneté du contrat et des sommes investies ; qu’il y a lieu de répartir la charge des pertes sur tous les clients et pas seulement sur ceux n’ayant pas retiré leurs fonds à la date de la déconfiture et qui ne pourraient recueillir qu’une part minime de leur investissement initial, ce qui justifie la demande additionnelle introduite en première instance ; que le calcul tient bien compte des dispositions de l’article 12.3 des conditions générales qui prévoient la suspension de la participation au compte si la valeur de la participation – déduction faite du droit d’entrée – s’est abaissée à 65% ou plus des versements globaux ; qu’en outre, les commissions de gestion restent due, l’investisseur restant souscripteur du contrat, qui n’a pas été suspendu même si l’administrateur a fait application de l’article 12.3 pour éviter les pertes de plus de 35% ; qu’en vertu de la jurisprudence fédérale et du principe d’égalité des créanciers, tout créancier doit pouvoir récupérer son apport, sous déduction des agios et pertes effectivement subies, ce qui constitue le fondement de l’action révocatoire en l’espèce ; que cette façon de procéder est plus équitable et qu’il n’y a eu aucune discrimination entre investisseurs; que la méthode est aussi conforme à l’article 366 du BGB sur l’imputation des paiements ;

Attendu que M. Y a investi un montant de 27 410.62 € dans le placement PMA, agios déduits, lesquels correspondent à un droit d’entrée ou à des frais de dossier et non pas à un investissement proprement dit ;

Attendu que durant la période suspecte, il a procédé à deux retraits pour un montant total de 60 000 € ;

Attendu que ces retraits, en tant qu’ils excèdent le capital investi, doivent être intégralement considérés comme des bénéfices fictifs dans la mesure où il appert du rapport d’expertise comptable versé aux débats, que la Cour estime sincère et véritable en dépit des difficultés de reconstitution de la situation financière de la société et des critiques émises par l’appelant à l’encontre de son auteur, que dès 1993 la société Z a enregistré des pertes considérables et que les 'bénéfices’ distribués aux premiers investisseurs résultaient en réalité de sommes confiées par les investisseurs ultérieurs selon un système à la 'boule de neige’ ;

Attendu, en revanche, que la prise en compte de montants supplémentaires au titre d’une demande reconventionnelle portant les montants réclamés à un montant de 52 182.12 € par recalcul du montant investi après imputation d’une commission et d’une d’une participation aux pertes boursières ('Bestandsprovision’ et 'Handelsperiode') n’apparaît pas justifiée, alors que dans plusieurs décisions, dont la plus récente remonte au 10 avril 2014, la Cour fédérale de justice allemande a décidé dans une affaire (Cote n° 30/45 de M^e Spieser) où il s’agissait de déterminer le mode de calcul de la créance d’un investisseur, qui avait perdu sa mise dans un 'pool’ d’investissement géré sous la forme d’un système de 'boule de neige’ :

'Une imputation sur le versement de la défenderesse de la quote part des pertes résultant des investissements qui n’étaient plus effectués que dans une proportion minime ainsi que des frais de gestion heurte dans les présentes circonstances le principe de la bonne foi… La débitrice a perdu son droit aux commissions de gestion. Selon une jurisprudence bien affirmée, un droit à rémunération fondé en soi peut disparaître en vertu du principe posé par le § 654 BGB, si la relation implique un devoir particulier de loyauté, de sorte qu’il se montre indigne de sa rémunération… Il n’est pas contesté que la débitrice a essayé de dissimuler les lourdes pertes subies, plusieurs années déjà avant l’adhésion de la défenderesse, en manipulant tout d’abord la comptabilité, ensuite en portant au crédit d’un compte non existant des opérations boursières bénéficiaires mais fictives et en affectant les versements effectués par les investisseurs de façon très prépondérante non à de nouveaux investissements boursiers, mais au remboursement des anciens clients et aux frais courants, et ce de façon contraire au contrat. Le comportement de la débitrice ainsi décrit, qui attirait de nouveaux investisseurs par la tromperie et qui violait ses obligations contractuelles de façon grossière et intentionnelle, fait également obstacle à ce que le droit de la défenderesse (= personne ayant investi) de récupérer son investissement soit diminué, comme le prévoit le contrat, des pertes provenant du petit nombre d’opérations boursières qui étaient encore effectuées’ ;

Attendu qu’au regard de cette position de la Cour suprême allemande parfaitement claire et motivée, aucune considération tirée du principe de l’égalité des créanciers ne saurait justifier la prétention additionnelle de l’administrateur, alors même que la décision produite est rendue au visa des dispositions du Code allemand de la faillite et fonde essentiellement sa décision et partant les modalités de calcul des bénéfices fictifs sur la notion de bonne foi – 'Treu und Glauben’ – et de loyauté dans les relations contractuelles, qui n’apparaissent nullement subsidiaires et sont parfaitement opposables à M^e X, ès qualités d’administrateur judiciaire de la société Z en déconfiture, même s’il n’a jamais été soutenu qu’il était lui-même partie au contrat en cause ;

Attendu, au demeurant, que dans un bulletin à l’intention des créanciers du 23 mai 2014, M^e X a indiqué s’incliner devant cette jurisprudence et vouloir en tenir compte pour le traitement des créances des investisseurs (cote 43/45 de M^e Spieser), de telle sorte qu’il n’existe aucun motif pertinent et logique de ne pas faire application de tels principes, si le moyen est soutenu, dans le cas procédural inverse où l’action est engagée par l’administrateur dans le cadre de l’action révocatoire pour recouvrer des bénéfices fictifs pendant la période suspecte, dont il s’agit de déterminer l’assiette ;

Attendu, enfin, concernant les intérêts, que la décision d’exequatur ayant un effet rétroactif au jour de l’ouverture de la procédure collective en Allemagne, la loi allemande qui fixe le taux et le point de départ des intérêts moratoires a également vocation à s’appliquer à compter de cette date, dès lors, en premier lieu que ce principe a été fermement affirmé par une décision de la Cour fédérale de justice le 1^er février 2007, dès lors en seconde lieu, qu’aucun abus de droit de la part de l’administrateur de la société n’apparaît caractérisé dans la conduite de la procédure, dès lors en troisième lieu que n’ayant aucun caractère punitif mais uniquement destiné à réparer un encaissement tardif, ils ne constituent pas une sanction susceptible de mobiliser les garanties procédant de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et de ses annexes et ne sont pas subordonnés à la mauvaise foi du débiteur;

Attendu, en conséquence et au final, qu’au bénéfice de ces motivations, l’appel principal sera partiellement accueilli et l’appel incident rejeté ; qu’il y a lieu d’infirmer partiellement le jugement entrepris en ce qu’il a condamné M. Y à payer à M^e X la somme de 42 177.90 € et statuant de nouveau de ce seul chef, de condamner M. Y à lui payer la somme de 32 581.38 €, avec les intérêts au taux légal allemand majoré de cinq points à compter du 1^er juillet 2005 et de confirmer pour le surplus ;

Sur l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens:

Attendu qu’il apparaît équitable de ne pas faire application des dispositions sur l’indemnisation des frais irrépétibles à hauteur d’appel ;

Attendu que M. Y a obtenu partiellement gain de cause mais que la demande de M^e X demeure en grande partie fondée, il convient de faire masse des frais et dépens de l’appel et de condamner M^e X à en payer un quart et M. Y les trois quarts.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement, sur mise à disposition au greffe,

après en avoir délibéré conformément à la Loi ;

DÉCLARE l’appel principal recevable et partiellement bien fondé et l’appel incident recevable mais non fondé ;

INFIRME le jugement entrepris, uniquement en ce qu’il a condamné M. Y à payer à M^e X la somme de 42 177.90 € (quarante deux mille cent soixante dix sept euros et quatre vingt dix cents), avec les intérêts au taux légal allemand majoré de cinq points à compter du 1^er juillet 2005 ;

Statuant de nouveau de ce seul chef :

CONDAMNE A Y à payer à M^e X, ès qualités d’administrateur judiciaire de la société 'Z Kapitaldienst GmbH, la somme de 32 581.38 € (trente deux mille cinq cent quatre vingt et un euros et trente huit cents), avec les intérêts taux légal allemand majoré de cinq points à compter du 1^er juillet 2005 ;

REJETTE toutes conclusions plus amples ou contraires ;

CONFIRME pour le surplus ;

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

FAIT masse des frais et dépens de l’appel et CONDAMNE A Y à en payer les trois quarts et M^e X un quart.

Le Greffier, Le Président,