CD/CAS

MINUTE N° 922/2016

Copie exécutoire à

— M^e X Y

— M^e Thierry CAHN

Le 03.01.2017

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 30 Décembre 2016

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A 15/01629

Décision déférée à la Cour : 13 Mars 2015 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE
MULHOUSE

APPELANTE :

SCI ELODIE prise en la personne de son représentant légal

XXX Gaulle

6870 RIXHEIM

Représentée par M^e X
Y, Avocat à la cour

plaidant : M^e TRENSZ, Avocat à
Mulhouse

INTIMEE :

SA UNION DE BANQUE SUISSE – UBS

prise en la personne de son représentant légal

33 Viadukstrasse

CH – 40020 BALE (SUISSE)

Représentée par M^e Thierry CAHN, Avocat à la cour

plaidant : M^e FOURNIER-GILLE, Avocat à
Paris

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 7 Septembre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Z, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. VALLENS, Conseiller faisant fonction de
Président

M. ROBIN, Conseiller

M^me Z,
Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière, lors des débats : M^me A

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure
Civile.

— signé par M^me B
Z, Conseillère en ayant délibéré, en l’absence du Président légitimement empêché, et M^me C A,
Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES
PARTIES

:

Suivant offre préalable du 24 août 2004, acceptée le 6 septembre 2004 et intitulée « Offre et contrat d’hypothèque UBS dans le rayon frontalier '', L’UNION
DE BANQUE SUISSE SA (UBS SA ) a consenti à la SCI ELODIE, représentée par ses deux associés, Monsieur D
E de nationalité française, et son épouse Madame F G de nationalité suisse, un prêt d’un montant de 640.000 CHF (francs suisses) destiné au refinancement d’un immeuble dont elle était devenue propriétaire en décembre 1997, et situé 65 avenue du
Général de Gaulle à Rixheim (68170).

Le prêt était stipulé remboursable par trimestre la première fois le 31 décembre 2004, avec un taux de 3,75 % l’an, variable et modifiable par la banque UBS à 30 jours, et garanti à la fois par une inscription hypothécaire pour une durée de 22 ans, et par un cautionnement solidaire des deux époux.

Par acte reçu le 27 septembre 2004 par Maître
H I, notaire à Mulhouse, et intitulé « PRÊT HYPOTHECAIRE '', les parties ont rappelé les termes du contrat de prêt précité, la banque UBS s’est vue accorder une hypothèque conventionnelle de premier rang sur l’immeuble objet du financement, et l’emprunteur et la caution ont accepté de se soumettre à l’exécution forcée.

Les 26 octobre et 7 décembre 2004, les parties ont signé un avenant au « contrat de prêt du 24 août 2004 / 6 septembre 2004 » pour transformer le taux variable en un taux fixe à 2,50 % l’an pour la période du 08 octobre 2004 au 30 septembre 2006.

A partir de courant 2006, le règlement des annuités a été irrégulier entraînant une réunion des parties le 21 mai 2006, puis l’envoi par la banque le 24 mai 2007 d’un courrier informant la cliente du maintien du prêt jusqu’au 31 décembre 2007, sous réserve du paiement de l’arriéré de 24.875 CHF, et de la production d’un certain nombre de documents. L’UBS informait également de l’augmentation du taux d’intérêt à 4,25 % à compter du 1^er juin 2007 au regard du marché des capitaux. Le paiement des mensualités a été repris à l’issue.

Suite au nouveaux arriérés, et au non-paiement de l’échéance de décembre 2008, l’UBS a par lettre du 24 février 2009 mise en demeure la SCI de payer l’arriéré de 19.774,45 CHF avant le 10 mars 2009. Par courrier du 23 mars 2009 elle a prononcé la déchéance du terme avec un préavis de 3 mois au 1^er juillet 2009, le montant dû s’élevant alors à 573.342,90 CHF.

Par ordonnance du 10 mai 2010 le tribunal d’instance de
MULHOUSE a, à la requête de la banque UBS, ordonné la vente forcée immobilière de l’immeuble propriété de la SCI
ELODIE pour paiement de la somme principale de 546.814 CHF, et 6.014,20 CHF d’intérêts arrêtés au 31 décembre 2009, outre les intérêts, et frais pour mémoire.

Pour éviter la vente aux enchères fixée le 11 octobre 2010, la SCI ELODIE a le 8 octobre 2010 remis au notaire chargé de l’adjudication un chèque de 425.000 . Le notaire a reversé 423.700 à l’UBS.

Le 10 novembre 2010, la banque UBS réclamait un solde de 10.034,26 au titre de frais de débours de la vente forcée. Le notaire a finalement réglé cette somme par prélèvement sur le prix de vente le 1^er avril 2011, de sorte que la banque a donné mainlevée de l’hypothèque.

Par acte d’huissier en date du 20 juin 2011 la SCI ELODIE a fait assigner la banque UBS SA, devant le tribunal de grande instance de MULHOUSE afin d’obtenir le remboursement de la contrevaleur en euros des sommes de 127.095,77 CHF, subsidiairement 110.891,47 CHF, au titre des intérêts, et 10.034,26 au titre des frais. La
SCI ÉLODIE contestait ces montants, considérant que les clauses relatives au « taux d’intérêt variable '' et aux «frais '' sont nulles et de nul effet. Elle invoquait à ce titre l’application du droit français, et plus précisément le caractère potestatif de ces clauses au visa de l’article 1174 du Code civil.

La banque UBS s’opposait à ces demandes et sollicitait 10.000 de dommages et intérêts pour procédure abusive outre 5.000 de frais irrépétibles.

Par jugement du 13 mars 2015 le tribunal de grande instance de MULHOUSE a statué ainsi :

DÉBOUTE la SCI ÉLODIE de sa demande de nullité des clauses relatives au taux d’intérêt et aux frais ;

DÉBOUTE la SCI ÉLODIE de sa demande en versement du montant de 127.095,77 CHF ;

CONDAMNE L’UNION DE BANQUE SUISSE SA à rembourser à la SCI ÉLODIE la somme de 4.034,26 , outre les intérêts au taux légal à compter du 20 juin 2011, date de l’assignation ;

DÉBOUTE L’UNION DE BANQUE SUISSE SA de sa demande de dommages intérêts pour procédure abusive ;

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du
Code de procédure civile ;

DIT n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

CONDAMNE L’UNION DE BANQUE SUISSE SA aux dépens.

Le tribunal a jugé que le contrat de crédit est soumis au droit suisse, et que la clause d’intérêt n’y est pas contraire. Il a jugé que le contrat d’hypothèque est lui soumis au droit français mais que ni la clause d’intérêt, ni la clause de frais ne sont potestatives. Il a néanmoins réduit les frais d’avocat et condamné l’UBS à rembourser la somme de 4.034,26 à ce titre.

La SCI ELODIE a le 26 mars 2015 interjeté appel à l’encontre de cette décision. Elle maintient que le droit français est applicable au contrat de prêt, ou plus exactement au contrat de prêt hypothécaire qui est un acte authentique qui prévaut sur l’acte de prêt, et fait à plusieurs reprises référence au droit français. Elle en déduit que la clause d’intérêt variable, dont l’application dépend de la volonté discrétionnaire de la banque, sans aucun élément objectif, est potestative au sens de l’article 1174 du code civil, et donc nulle, de nullité absolue. Elle conteste même que l’offre de prêt prévoit l’application du droit suisse. A titre subsidiaire elle conclut que même si le droit suisse s’appliquait, la clause serait néanmoins nulle, dès lors que l’article 1174 du code civil est d’ordre public, et qu’elle est une loi de police qui s’impose quel que soit le droit applicable. Elle relève que la clause de frais est contenue dans le seul acte notarié qui lui est incontestablement soumis eu droit français. Elle estime que la clause de frais est, elle aussi, nulle, car potestative puisque la banque peut choisir librement son avocat et par là-même les tarifs qu’elle impose à l’emprunteur. En tout état de cause elle estime que la nullité entachant une clause potestative est une nullité absolue de sorte que son action n’est pas prescrite.

Il est pour plus ample exposé des moyens, et prétentions renvoyé, en application de l’article 455 du code de procédure civile, aux dernières conclusions de l’appelante en date du 14 octobre 2015 qui tendent à :

Sur l’appel principal

DECLARER la SCI ELODIE recevable et bien fondée en son appel, EN CONSEQUENCE,

INFIRMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

ET STATUANT A NOUVEAU,

DIRE ET JUGER que le contrat de prêt est soumis au droit français,

SUBSIDIAIREMENT et en tout état de cause DIRE ET JUGER que les dispositions d’ordre public de l’article 1174 du Code Civil sont applicables, nonobstant la circonstance que le contrat de prêt serait soumis au droit suisse,

CONCERNANT LA CLAUSE RELATIVE AU TAUX
VARIABLE

CONSTATER, au besoin, DIRE ET JUGER que la clause d’intérêt conventionnel figurant à l’article 4 de l’acte de prêt passé sous la forme authentique le 27 SEPTEMBRE 2004 ne mentionne pas les modalités de calcul de la variation du taux et qu’elle ne fait en tout état de cause aucune référence à un quelconque indice.

DIRE ET JUGER que cette clause permet en conséquence à l’UBS de modifier discrétionnairement le taux d’intérêt du prêt.

EN CONSEQUENCE,

DIRE ET JUGER que la clause d’intérêt conventionnel figurant à l’article 4 de l’acte de prêt

passé sous la forme authentique le 27 SEPTEMBRE 2004 est potestative au sens de l’Article 1174 du Code Civil.

PRONONCER la nullité absolue de ladite clause avec toutes conséquences de droit.

CONDAMNER l’UBS à verser à la SCI ELODIE la contrevaleur en euros du montant de 127.095,77 CHF, non compris les intérêts au taux légal à compter de la date de signification de l’assignation

SUBSIDIAIREMENT,

CONDAMNER l’UBS à verser à la SCI ELODIE la contre
-valeur en euros du montant de 110.891,47 CHF, non compris les intérêts au taux légal à compter de la date de signification de l’assignation

CONCERNANT LA CLAUSE RELATIVE AUX «FRAIS»

DIRE ET JUGER que la clause intitulée «frais» qui figure en page 7 de l’acte de prêt passé sous la forme authentique le 27 SEPTEMBRE 2004 permet à l’UBS de fixer le montant desdits frais en fonction de ses propres choix et de sa propre volonté.

EN CONSEQUENCE,

DIRE ET JUGER que la clause intitulée «frais» qui figure en page 7 de l’acte de prêt passé sous la forme authentique le 27 SEPTEMBRE 2004 est potestative au sens de l’Article 1174 du Code Civil.

PRONONCER la nullité absolue de ladite clause avec toute conséquence de droit.

CONDAMNER l’UBS à restituer à la SCI ELODIE le montant de 10.034,26 qu’elle a indûment perçu en application de la clause intitulée frais» qui est nulle et de nul non compris les intérêts au taux légal sur le montant de 10.034,26 à compter de la signification de la présente assignation.

III SUBSIDIAIREMENT

Si par impossible la Cour d’Appel de céans était amenée à juger que les deux clauses litigieuses ne sont pas nulles, il est Sollicité confirmation jugement entrepris en ce qu’il a condamné l’UBS à rembourser à la SCI ELODIE la somme de 4034,26 outre les intérêts au taux légal à compter du 20 juin 2011, date de l’assignation

Sur appel incident

DECLARER l’UBS mal fondé en son appel incident.

EN CONSEQUENCE,

DEBOUTER l’UBS de l’ensemble ses demandes, fins et conclusions, celles-ci étant mal fondées.

EN TOUT ETAT DE CAUSE

CONDAMNER l’UBS à verser à la SCI ELODIE un montant de 5.000.- au titre des frais irrépétibles de première instance

CONDAMNER l’UBS à verser à la SCI ELODIE un montant de 5.000.- au titre des frais irrépétibles d’appel.

CONDAMNER l’UBS aux entiers frais et dépens de première instance et ainsi qu’aux entiers frais et dépens nés de l’appel principal et incident.

La banque UBS réplique que c’est à juste titre que le tribunal a appliqué le droit suisse à l’emprunt, puisque l’acte notarié ne concerne que l’affectation hypothécaire, et est tout au plus un acte réitératif, mais que l’accord est parfaite dès la signature du prêt. Elle déclare que la clause d’intérêt est tout à fait conforme au droit suisse. La banque conteste que l’article 1174 soit une loi de police dont les conditions d’application sont très restrictives. Elle souligne que l’appelante confond conflit de juridiction et conflit de loi dans la jurisprudence qu’elle invoque. Elle conclut qu’aucune des deux clauses n’est potestative.

A titre subsidiairement elle soulève la prescription de l’action de la SCI ELODIE au motif que s’agissant d’une nullité relative, et non pas absolue comme le soutient l’appelante, le délai de prescription de 5 ans, qui coure à compter de la signature de l’acte, est éteint.

S’agissant de la clause de frais elle rappelle que les frais de notaire et d’huissier sont tarifés, et que s’agissant des frais d’avocat elle n’est pas remise à la seule discrétion de la banque mais dépend de la nécessité de mettre en 'uvre une procédure de recouvrement soumis au contrôle du juge. Elle conteste la décote que le tribunal a imposé tout en jugeant que la clause n’est pas potestative, et forme à cet égard un appel incident.
Elle conclut que cette décision ne repose sur aucun texte et semble uniquement dictée par l’équité.

A titre encore plus subsidiaire, si la cour retenait le caractère potestatif de la clause d’intérêt, elle demande de retenir le taux fixe de 2,5% fixé d’un commun accord dans l’avenant du 7 décembre 2004, et encore plus subsidiairement de retenir le taux légal mais non pas à compter de la mise en demeure, mais dès l’origine du prêt. L’intimée rappelle enfin que la
SCI ELODIE a réglé les montants réclamés sans jamais contester la validité des clauses.

Il est pour plus ample exposé des moyens, et prétentions renvoyé, en application de l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions complémentaires et récapitulatives de l’intimée en date du 15 décembre 2015 qui tendent à :

Déclarer la SCI ELODIE tant irrecevable que mal fondée en son appel.

La débouter en conséquence de ses prétentions à toutes fins qu’elles comportent.

Déclarer UBS SA recevable et bien fondée en son appel incident, Et y faisant droit,

Infirmer le jugement du 13 mars 2015 en ce qu’il a condamné la banque concluante à restituer à la SCI ELODIE la somme de 4.034,26 majorée des intérêts légaux à compter de la délivrance de l’assignation.

Confirmer le jugement pour le surplus.

Condamner la SCI ELODIE à régler à UBS SA une indemnité de 10.000 à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée.

Condamner également l’appelante à payer à UBS une somme de 6.000 au titre de l’article 700 du CPC.

Condamner enfin la SCI ELODIE aux entiers dépens de première instance et d’appel dont

distraction au profit de M^e Thierry Cahn, Avocat au Barreau de Colmar, conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

Vu l’ordonnance de clôture du 29 juin 2016,

MOTIFS :

Sur le droit applicable :

·

Attendu que conformément à l’article 3 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, le contrat de prêt étranger est soumis à la loi d’autonomie, c’est à dire la loi choisie par les parties ;

Attendu que la SCI ÉLODIE se réfère à l’acte notarié du 27 septembre 2004 pour soutenir que c’est le droit français qui s’applique au litige, alors que la banque UBS se prévaut de l’offre de prêt acceptée le 06 septembre 2004 qui soumet le prêt au droit suisse ;

Attendu que, c’est par des motifs pertinents que la cour adopte, que le tribunal a jugé que, contrairement à ce qui est soutenu par la SCI ELODIE, le contrat de prêt résulte de l’offre préalable du 24/08/2004 et de son acceptation du 06/09/2004, par lesquels les parties ont, réciproquement et d’une manière concordante, manifesté leur volonté expresse de contracter;

Que les parties ont entendu expressément soumettre ce contrat au droit suisse, selon les termes mêmes de cette convention ;

Que la circonstance que l’acte notarié, reçu plus tard le 27 septembre 2004 par Maître
H I, reprenne les termes du contrat précité, et qu’il ait été intitulé « Prêt hypothécaire'' n’emporte pas novation des clauses générales de ce dernier ;

Que l’objet de cet acte notarié était l’affectation hypothécaire découlant du contrat de prêt déjà accordé, ainsi que cela ressort de manière non équivoque de la procuration donnée par la banque UBS SA à son représentant, et annexée audit acte notarié ;

Que la volonté des parties est encore confirmée par l’avenant qu’elles ont signé le 26 octobre 2004 et qui fait expressément référence au contrat de prêt du 24 août 2004 / 6 septembre 2004, étant observé qu’avant la signature de cet avenant, les parties ont ajouté la mention suivante: «Toutes les autres clauses du contrat restent inchangées. Cette modification fait partie intégrante du contrat de prêt du 24 août 2004 /6 septembre 2004 '' ;

Qu’enfin l’allusion dans l’acte notarié au droit français est sans emport dans la mesure où rien n’interdit que la créance soit soumise à la loi d’autonomie, loi de la source du droit litigieux, et que la sûreté immobilière destinée à garantir cette créance, soit soumise à la loi de situation des biens ;

Attendu qu’il convient de rajouter que c’est vainement que l’appelante soutient désormais qu’en tout état de cause l’offre de crédit du 6 septembre 2004 ne prévoit pas l’application du droit suisse au motif que cette clause figure uniquement dans les dispositions concernant l’hypothèque ;

Attendu qu’en page 3 du contrat de prêt figure la clause suivante : « Droit/for juridique. Le présent contrat est soumis au droit suisse’ » ;

Que cette clause est particulièrement claire, et ne souffre d’aucune interprétation, d’une part en ce qu’elle porte application du droit suisse, et d’autre part en ce que cette application concerne « le présent contrat », et non une affectation hypothécaire ultérieure ;

Qu’en outre il est relevé que le paragraphe intitulé « dispositions générales concernant l’hypothèque UBS dans le rayon frontalier » auquel appartient cette clause, concerne les différentes conditions générales du prêt telles, notamment, le but du contrat, l’amortissement, le paiement, la monnaie, la fluctuation des monnaies, les intérêts etc. ; ce qui confirme que la

clause vise bien le contrat de prêt, et non l’hypothèque ;

Que soumettre, non pas le contrat de prêt, mais l’hypothèque au droit français, n’aurait d’ailleurs pas de sens, puisque la dite hypothèque porte sur un bien situé en France, et qu’une telle garantie est régie par la loi de situation du bien, soit la loi française ;

Attendu qu’il est constant que le contrat de prêt du 6 septembre 2004 se suffit à lui-même, que toutes les conditions générales concernant le prêt y figurent, et qu’il est déterminant de rappeler que l’avenant du 7 décembre 2004 qui réduit le taux d’intérêts, bien que postérieur à l’acte notarié du 27 septembre 2004, est bien intitulé « avenant au contrat de prêt du 24 août 2004 /6 septembre 2004 », et n’est pas un avenant au contrat du 27 septembre 2004 ;

Qu’il est également expressément mentionné « toutes les autres clauses restent inchangées.
Cette modification fait partie intégrante du contrat de prêt du 24 août 2004 /6 septembre 2004 » ;

Attendu que l’acte notarié du fait de son titre de « prêt hypothécaire », ou du fait de sa nature d’acte authentique, n’est pas un prêt nouveau qui se substitue au prêt initial ;

Que s’agissant d’une affectation hypothécaire en garantie d’un prêt, il en rappelle nécessairement les conditions, et mentionne d’ailleurs en article 11 que les conditions générales et particulières en font partie intégrante, et sont annexées, ce qui est le cas de l’offre de prêt du 24 août 2004 /6 septembre 2004 comportant la clause d’application du droit suisse;

Mais que l’objet de l’acte notarié est bien l’affectation hypothécaire qui découle du contrat de prêt déjà conclu, affection hypothécaire qui concerne un bien situé en France, de sorte qu’il est normal que la clause de soumission à l’exécution forcée figure dans l’acte notarié, et ce sans qu’elle ait pour effet d’anéantir la clause d’application du droit suisse au crédit, clause validée par ailleurs par intégration du contrat, et de ses conditions ;

Attendu que c’est par conséquent à bon droit que le tribunal a jugé que c’est le droit suisse qui s’applique au contrat de prêt, et que c’est la loi française qui s’applique à l’affectation hypothécaire ;

Sur l’effet de l’article 1174 sur l’application du droit suisse :

·

Attendu que l’appelante soutient que même si le contrat est soumis au droit helvétique, l’article 1174 du code civil relatif à la nullité des clauses potestatives doit s’appliquer car il est d’ordre public, et est par ailleurs d’application immédiate s’agissant d’une loi de police ;

Qu’elle évoque à ce titre un arrêt de la 1^re chambre civile de la cour de cassation du 26 septembre 2012 qui juge qu’une clause du contrat qui liait la banque à sa cliente était purement potestative, et ce malgré une clause prévoyant l’application du droit luxembourgeois ;

Attendu que l’intimée réplique que la SCI ELODIE confond les notions d’Ordre Public interne et d’Ordre Public international qui seul permet d’écarter la loi étrangère choisie par les parties si sa teneur est jugée inadmissible au regard des principes fondamentaux du droit français, mais que le principe qu’édicte l’article 1174 du code civil français ne relève pas de l’Ordre Public international ;

Qu’elle conteste que l’article 1174 du code civil soit une loi de police dont la définition est particulièrement restrictive ne s’applique pas s’agissant de ce texte, et qu’elle ajoute que le règlement de Rome dispose qu’un juge ne peut recourir aux lois de police que dans des circonstances extrêmes rares lorsqu’il s’agit de la sauvegarde des intérêts publics français ;

* * * *

Attendu en effet que si l’article 1174 du code civil français est une loi d’Ordre Public interne, ceci est en soi insuffisant pour remettre en cause le choix contractuel d’une loi étrangère, sauf à établir que la loi étrangère heurte un principe fondamental de la loi française, car en effet

seul l’exception d’Ordre Public international permet d’écarter la loi étrangère choisie par les parties ;

Qu’en l’espèce la SCI ELODIE ne démontre pas que le principe édicté par l’article 1174 du code civil français relève de l’Ordre Public international, de sorte que sa contestation ne peut prospérer sur ce fondement ;

Attendu par ailleurs que dans l’arrêt du 26 septembre 2012, la cour de cassation qui n’évoque pas la notion de loi de police, s’est prononcée sur un conflit de juridictions pour considérer qu’une clause attributive de juridiction revêtait un caractère potestatif puisqu’elle permettait à une banque de saisir discrétionnairement les juridictions de son choix, alors que le client était tenu de saisir les juridictions luxembourgeoises ;

Que cette solution n’est pas transposable à la présente espèce qui porte, non pas sur un conflit de juridiction qui relève de l’article 23 du Règlement
Bruxelles I, mais sur un conflit de loi dont la solution relève du Règlement Rome I du 17 juin 2008, concernant la loi applicable aux obligations contractuelles ;

Attendu que selon l’article 9.2 les dispositions du
Règlement Rome I ne peuvent porter atteinte à l’application des lois de police du juge saisi ;

Que l’article 9.1 du Règlement Rome I définit la loi de police comme étant une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après ce règlement ;

Attendu que l’article 1174 du code civil français tend à la protection d’un co-contractant en prévoyant la nullité de la clause contractuelle dont la mise en jeu dépendrait de la seule volonté d’une des parties, mais que ce texte ne vise pas à protéger les intérêts publics de la
France ;

Qu’il n’apparaît pas que l’article 1174 du code civil français soit une loi de police, et ce d’autant moins que la notion est interprétée de manière très restrictive, et qu’un juge ne peut y recourir que « dans des circonstances exceptionnelles », en caractérisant que son application est cruciale pour la sauvegarde des intérêts publics français ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que quoique d’ordre public, mais ne relevant pas d’une loi de police, l’article 1174 du code civil français n’est pas de nature à s’opposer à l’application du droit suisse tel que prévu au contrat de prêt du 24 août 2004 /

6 septembre 2004 ;

Sur la clause d’intérêts :

·

Attendu que la clause du contrat de prêt du 24 août 2004/ 6 septembre 2004 relative au taux d’intérêt dispose que le taux d’intérêts de 3,75 % par an est « variable, modifiable par UBS à 30 jours » ;

Attendu que le droit suisse, applicable en l’espèce, est régi par le principe de la liberté contractuelle, et qu’il n’existe aucun texte équivalent à l’article 1174 du code civil français relatif à une obligation contractée sous condition potestative ;

Que la limite à la liberté contractuelle est énoncée en droit suisse par l’article 19 alinéa 2 du code des obligations qui dispose que « la loi n’exclut les conventions des parties que lorsqu’elle édicte une règle de droit strict ou lorsqu’une dérogation à son texte serait contraire aux m’urs, à l’ordre public ou aux droits attachés à la personnalité '' ;

Attendu que pas d’avantage devant la cour, que devant les premiers juges, la SCI ÉLODIE qui supporte la charge de la preuve, n’établit, ni même ne soutient, que la clause relative au taux d’intérêt, ne serait pas conforme au droit suisse ;

Attendu que c’est par conséquent à juste titre et par des motifs pertinents que le tribunal a débouté la SCI ELODIE de sa demande de nullité de cette clause, et par la même de sa demande de remboursement des intérêts versés ;

Que le jugement est sur ce point confirmé ;

Sur la clause de frais :

·

*Sur l’application du droit français :

Attendu que la clause de frais contenu dans l’acte notarié est, contrairement aux affirmations de la banque UBS soumise au droit français ;

Que l’acte comporte en page 7 une clause intitulée « FRAIS » et rédigée dans les termes suivants : « Tous les frais, droits et honoraires des présentes même non taxés seront supportés par l’emprunteur ainsi que tous ceux qui en seraient la suite tels que le coût de la copie exécutoire à délivrer à la banque, coût des garanties et assurances, frais de recouvrement de la créance ou de conservation du gage, frais de renouvellement d’hypothèque. Toutes avances faites à ce titre par la banque seront immédiatement exigibles, tout retard de paiement donnant lieu à application d’une indemnité de 1% par mois. Lorsque cette indemnité sera due pour une année entière, elle sera elle-même capitalisée et productive d’intérêts au taux fixé ci devant '' ;

*Sur la nature de la nullité et la prescription qui en découle :

Attendu que la banque UBS oppose l’exception de prescription à la nullité de la clause qualifiée de potestative par l’appelante ;

Qu’elle avait soulevé cette même exception en première instance (page 18 des conclusions n°3), mais que le tribunal n’a pas statué sur cette question ;

Attendu que la banque soutient que la nullité de la clause est une nullité relative qui se prescrit par 5 ans de sorte que l’action est prescrite, alors que la SCI ELODIE soutient qu’elle soulève une nullité absolue, de sorte que son action n’est pas prescrite, et qu’elle se prévaut à cet égard notamment d’un arrêt de la cour de cassation du 9 juillet 1996 sanctionnant une condition potestative par la nullité absolue ;

Attendu que la nullité absolue sanctionne la violation d’une règle d’ordre public de direction qui protège à ce titre l’intérêt général, à l’opposé de la nullité relative qui sanctionne la violation d’une règle d’ordre public de protection, relative à la protection d’intérêts particuliers ;

Attendu qu’à cet égard il est relevé que l’arrêt de la cour de cassation du 9 juillet 1996 concerne l’action d’un syndicat qui agissait en nullité contre un accord collectif, de sorte que la qualification de nullité absolue retenue par la cour suprême n’est pas transposable à la présente espèce qui concerne non pas l’intérêt général, mais le seul intérêt particulier de l’une des parties au contrat ;

Attendu par ailleurs que la condition potestative n’est une cause de nullité que lorsqu’elle est potestative de la part de celui qui s’oblige et non de part de celui envers qui l’obligation est contractée (3°chambre civile 23 septembre 2009) ;

Qu’en effet seul le créancier de l’obligation peut invoquer cette nullité, à l’exclusion de toute autre personne, ce qui caractérise une nullité relative, et confirme là encore le caractère relatif de la nullité invoquée ;

Attendu qu’en vertu de l’article 1304 du code civil, l’action en nullité exercée par la SCI
ELODIE se prescrit par 5 ans ;

Que le point de départ de l’action est la date de conclusion du contrat, en l’espèce le 27 septembre 2004 ;

Or Attendu que la SCI ELODIE a saisi le Tribunal de Grande
Instance de Mulhouse de son action en nullité le 21 juin 2011, de sorte qu’elle est forclose en son action intentée bien au-delà du délai de 5 ans ;

Attendu que le jugement doit sur ce point être réformé et l’action en nullité de la clause de frais, du fait de la prescription, être déclarée irrecevable ;

Sur la demande de dommages et intérêts :

·

Attendu que la banque UBS ne démontre pas que l’action intentée par la SCI ELODIE, pas d’avantage que son recours en appel, procèdent d’un abus de droit, de sorte que le jugement la déboutant de ce chef de demande est confirmé, et que sa demande à hauteur de cour est rejetée ;

Sur le surplus :

·

Attendu que l’appelante qui succombe sur les mérites de son action en première instance, et de son appel, est condamnée aux entiers frais et dépens des procédures de première instance et d’appel, et ce avec application de l’article 699 du code de procédure civile ;

Attendu que l’équité ne commande pas de faire application au profit de la SCI ELODIE des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Qu’à l’inverse l’équité commande d’allouer une somme de 5.000 sur ce même fondement à la SA UBS ;

P A R C E S M J

La Cour,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il CONDAMNE
L’UNION DE BANQUE SUISSE SA à rembourser à la SCI
ÉLODIE la somme de 4.034,26 avec les intérêts au taux légal à compter du 20 juin 2011, et CONDAMNE L’UNION DE
BANQUE SUISSE SA aux dépens,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Dit et juge irrecevable l’action en nullité de la clause de frais introduite par la SCI
ELODIE,

Condamne la SCI ELODIE aux entiers frais et dépens de la procédure de première instance, avec application de l’article 699 du code de procédure civile,

Y ajoutant,

Déboute la SA UNION DE BANQUE SUISSE de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Condamne la SCI ELODIE aux entiers frais et dépens de la procédure d’appel, avec application de l’article 699 du code de procédure civile,

Condamne la SCI ELODIE à payer à la SA
UNION DE BANQUE SUISSE la somme de 5.000 au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière : la Conseillère :