XXX

MINUTE N° 17/1025 NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D’APPEL DE COLMAR CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

ARRET DU 13 Juin 2017 Numéro d’inscription au répertoire général : 4 B 15/04099

Décision déférée à la Cour : 09 Juillet 2015 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE COLMAR

APPELANT :

Monsieur C Y

XXX

XXX

Comparant, représenté par Maître Laurence PLATRET, avocat au barreau de COLMAR

INTIMEE :

XXX

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 485 197 552

XXX

XXX

Non comparante, représentée par Maître BOUTILLIER, remplaçant Maître Nicolas FREZARD, avocats au barreau de MULHOUSE COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Avril 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me CONTE, Président de chambre

M^me FERMAUT, Conseiller

M. LAURAIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me X

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me Martine CONTE, Président de chambre,

— signé par M^me Martine CONTE, Président de chambre et M^me Martine X, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure

Monsieur C Y, né le XXX, a été engagé par la SAS Sopréma 12 juillet 2007, avec effet le 6 août 2007, en qualité d’étancheur, ouvrier professionnel niveau II coefficient 185.

Convoqué le 22 avril 2014 à un entretien préalable et mis à pied à titre conservatoire, Monsieur Y a été licencié pour faute grave le 13 mai suivant.

Il lui a été reproché de travailler sur un autre chantier extérieur à l’entreprise, avec le matériel, des matériaux et un véhicule appartenant à celle-ci, pendant ses heures de travail.

Le même jour et, en partie pour le même motif, son supérieur hiérarchique, Monsieur E A, a été également licencié pour faute grave.

La relation de travail était régie par la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment non visées par le décret du 1^er mars 1962 (c’est-à-dire occupant plus de 10 salariés).

La dernière rémunération brute de Monsieur Y s’élevait à 1.820,04 euros.

La SAS Sopréma employait au moins 11 salariés pour les besoins de son activité.

Contestant le bien-fondé de son licenciement, Monsieur Y a saisi le Conseil de prud’hommes de Colmar le 29 juillet 2014 afin d’avoir paiement des indemnités de rupture et d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 9 juillet 2015, les premiers juges ont dit n’y avoir lieu à écarter des débats l’attestation d’un salarié de l’entreprise, Monsieur Z, ils ont jugé que le système de géolocalisation n’était pas régulier faute de justification d’une déclaration à la CNIL en temps utile mais ils ont décidé que le licenciement était fondé sur une faute grave et ont débouté le salarié de ses demandes.

Notifié le XXX, ce jugement a été frappé d’appel par Monsieur Y le 21 juillet suivant.

Dans ses écritures déposées le 6 juillet 2016, soutenues oralement à l’audience, il demande à la Cour d’infirmer le jugement et de :

— dire illicites les modes de preuve utilisés par l’employeur,

— dire qu’il n’a commis aucune faute grave et que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— écarter l’attestation de Monsieur Z,

— condamner la SAS Sopréma à lui payer :

—  15.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2.836,68 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  3.640,08 euros au titre de l’indemnité de préavis,

—  364 euros au titre des congés payés sur préavis,

—  910,02 euros au titre du salaire de la période de mise à pied conservatoire,

—  91 euros au titre des congés payés afférents,

—  2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— ordonner la remise d’une attestation Pôle Emploi rectifiée sous astreinte de 100 euros par jour de retard, passé un délai de 15 jours.

La SAS Sopréma a déposé des écritures le 9 mai 2016 qu’elle a soutenues oralement à l’audience, par lesquelles elle demande à la Cour :

— d’infirmer le jugement et de dire que le dispositif de géolocalisation est régulier,

— de confirmer le jugement pour le surplus,

— rejeter les demandes de Monsieur Y,

— subsidiairement, fixer à 150 euros le montant éventuellement dû sur le fondement de l’article L 1235-4 du Code du travail,

— condamner le salarié à lui payer 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il est référé aux écritures précitées pour un plus ample exposé des faits, des moyens et des prétentions des parties.

MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande tendant au rejet de l’attestation de Monsieur Z

Monsieur Y demande à titre liminaire que cette attestation soit écartée des débats en ce qu’elle émane d’un préposé de l’employeur.

Toutefois, la seule circonstance que cette attestation ait été établie par un salarié de la SAS Sopréma ne suffit pas à la priver de toute valeur probante.

Il appartient à la Cour d’examiner cette attestation et d’apprécier sa valeur et sa portée comme de tout autre élément de preuve.

Les premiers juges ont donc à bon droit rejeté la demande tendant à voir écarter cette pièce des débats.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur régularité du système de géolocalisation

La SAS Sopréma se réfère à la déclaration simplifiée à la CNIL de son dispositif de géolocalisation et considère que le document par lequel Monsieur Y, en janvier 2014, a reconnu avoir pris connaissance de ce système suffit à le rendre opposable au salarié.

Mais, un dispositif de géolocalisation des salariés n’est licite que s’il a été déclaré à la CNIL avant que des relevés de circulation ne soient opposés aux salariés.

Or, comme l’ont pertinemment relevé les premiers juges, la déclaration simplifiée que la SAS Sopréma affirme avoir enregistrée à la CNIL ne porte aucune date permettant de constater que cette déclaration est antérieure aux relevés opposés à Monsieur Y.

Dès lors et indépendamment du document signé en janvier 2014 par l’intéressé, lequel n’est pas de nature à suppléer une formalité d’ordre public, le jugement qui a écarté des débats les éléments provenant de ce dispositif sera, sur ce point, confirmé.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement est ainsi libellée

« Nous avons constaté le samedi 19 avril dernier que vous travailliez sur un chantier qui n’était pas un chantier de notre entreprise.

Votre comportement est particulièrement déloyal car :

— il s’agit d’un acte de concurrence déloyale d’autant plus que ces travaux ont été exécutés chez un représentant d’un client de l’agence,

— vous avez utilisé le matériel appartenant à l’entreprise,

— vous avez utilisé des matériaux appartenant à l’entreprise,

— vous avez approvisionné ce chantier avec le véhicule de l’entreprise,

— vous avez approvisionné ce chantier pendant vos heures de travail.

Lors de l’entretien préalable, vous avez reconnu les faits et avez uniquement tenté de nier l’utilisation des matériaux appartenant à l’entreprise alors qu’il est clair notamment au regard du conditionnement des matériaux d’étanchéité qu’il s’agit de matériaux de l’entreprise.

L’ensemble de ces éléments nous conduit à vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave ».

Monsieur Y considère que c’est par une véritable filature que l’employeur a été informé des faits litigieux, un véhicule ayant suivi celui à bord duquel il se trouvait avec Monsieur A, il considère ce mode de preuve comme illicite de même que les photographies prises à son insu qui portent atteinte à son droit à l’image.

Il fait également valoir que le grief de concurrence déloyale, dénué de précisions, est mal fondé car il se bornait à rendre service bénévolement à un ami, ce qui est confirmé par le compte-rendu d’entretien préalable de Monsieur A, il ajoute que ce ne sont ni le matériel, ni les matériaux, ni le véhicule de l’entreprise qui ont été utilisés et qu’il a rendu service hors des heures de travail de l’entreprise, il affirme avoir utilisé ses outils et son véhicule et n’avoir pas subtilisé les matériaux de la SAS Sopréma, il considère que le marquage à l’adhésif rouge par lequel l’employeur veut démontrer ce détournement n’a aucune valeur probante d’autant que toute sortie de matériaux suppose une procédure rigoureuse et surveillée, il conteste avoir quitté la formation qu’il suivait le 17 avril 2014 comme en fait foi la feuille de présence signée le matin et l’après-midi.

La SAS Sopréma répond que la lettre de licenciement est suffisamment motivée, que l’isolant posé par l’intéressé sur le toit de Madame B 75 route de Colmar à Ingersheim (68) avait été marqué par le magasinier, Monsieur Z, et qu’il provient de l’entreprise, il affirme que Monsieur Y avait pris l’habitude de s’affranchir de la procédure d’enlèvement des matériaux, comme l’a attesté Monsieur Z, il ajoute que ce sont les outils de l’entreprise qui ont été utilisés et rappelle que le dispositif de géolocalisation a permis de savoir que le véhicule de fonction de Monsieur Y était sur le lieu du chantier dès le 17 avril pour décharger de l’isolant sur le chantier.

Si le simple contrôle de l’activité d’un salarié par l’employeur ou par un service interne à l’entreprise chargé de cette mission ne constitue pas un mode de preuve illicite, il n’en va pas de même d’une filature organisée par l’employeur pour contrôler et surveiller l’activité d’un salarié.

En effet, une telle filature, surtout si elle est réalisée hors des heures de travail de l’entreprise, pendant un week-end, implique nécessairement une atteinte à la vie privée du salarié ; elle est insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur.

Tel est le cas en l’espèce puisque le 19 avril 2014, jour de la filature est un samedi

Il en va de même de photographies prises à l’insu du salarié, de surcroît hors de l’entreprise et en dehors des heures de travail, lesquelles portent atteinte à sa vie privée et ne peuvent dès lors être retenues comme mode de preuve.

Dans la mesure où sont écartés les relevés de géolocalisation et les photographies produits par l’employeur, les seuls éléments de preuve admissibles demeurent :

— une facture en date du 15 avril 2014 au nom de Monsieur A,

— le relevé de présence concernant la formation dispensée à plusieurs salariés dont Monsieur Y du 14 au 18 avril 2014,

— l’attestation de Monsieur Z.

Les deux premiers documents ne démontrent aucun des faits reprochés dans la lettre de licenciement.

Quant à l’attestation de Monsieur Z, elle permet de tenir pour établi que Monsieur Y et Monsieur A ne respectaient pas les procédures de retrait des matériaux et que les rouleaux d’étanchéité étaient marqués par un adhésif orange.

Mais, le non-respect des formalités de retrait des matériaux n’est pas invoqué dans la lettre de licenciement et le marquage des rouleaux d’étanchéité ne peut être retenu sauf à méconnaître la prohibition du mode de preuve consistant en des photographies prises à l’insu de l’intéressé.

Quant à la concurrence déloyale, rien ne permet de contredire l’affirmation de Monsieur Y selon laquelle il rendait service à une amie de Monsieur A, ce qu’il a toujours soutenu.

Il s’en suit que l’employeur est défaillant dans la démonstration ' loyale et licite ' de la réalité des faits reprochés.

La faute grave, comme la cause réelle et sérieuse, ne peuvent dès lors être considérées comme établies.

C’est donc à tort que les premiers juges ont rejeté les demandes de Monsieur Y.

Compte-tenu de son ancienneté (6 ans et 9 mois), de son âge au jour de la rupture (41 ans), de l’absence d’éléments concernant son parcours professionnel ultérieur, des dommages-intérêts lui seront alloués, indemnisant l’intégralité du préjudice résultant de la rupture, à hauteur de 12.000 euros.

Le jugement sera donc infirmé en ce sens.

Sur les indemnités de rupture

L’ancienneté de Monsieur Y lui ouvre droit à une indemnité de préavis égale à deux mois de salaire, soit 3.640,08 euros et aux congés payés sur préavis à 364 euros.

L’indemnité de licenciement est égale, selon l’article 10.3 de la convention collective, à partir de 2 ans et jusqu’à 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise à 1/10 de mois de salaire par année d’ancienneté, et après 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise, à 3/20 de mois de salaire par année d’ancienneté, depuis la première année dans l’entreprise.

Dans le cas de Monsieur Y, l’indemnité doit être calculée sur la moyenne des salaires des 12 derniers mois (1.599,27 euros), plus favorables que celle des 3 derniers mois (1.489,14 euros).

Elle s’élève à 2.418,90 euros.

Le jugement sera également infirmé sur ces points.

Sur le salaire de la période de mise à pied conservatoire La qualification de faute grave étant écartée, l’intéressé peut prétendre au paiement des 15 jours de mise à pied, soit 910,02 euros et aux congés payés afférents, soit 91 euros.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

Sur la remise d’une attestation Pôle-Emploi rectifiée

Il convient d’ordonner à l’employeur de remettre à Monsieur Y une attestation Pôle Emploi rectifiée.

En revanche, l’astreinte demandée ne se justifie pas.

Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle Emploi

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, l’employeur devra rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage effectivement versées à la salariée dans la limite de 3 mois d’indemnités.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du Code de procédure civile

Partie perdante à titre principal, la SAS Sopréma Entreprises sera condamnée aux dépens de première instance, ce en quoi le jugement sera infirmé.

Elle devra également supporter les dépens d’appel et verser à Monsieur C Y 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure d’appel.

La SAS Sopréma Entreprises sera déboutée de sa demande formée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi

DECLARE l’appel recevable,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a rejeté la demande tendant à voir écarter des débats l’attestation de Monsieur Z et déclaré irrégulier le système de géolocalisation,

INFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau

DIT que le licenciement ne repose ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la SAS Sopréma Entreprises à payer à Monsieur C Y :

—  3.640,08 euros (trois mille six cent quarante euros et huit centimes) au titre de l’indemnité de préavis

—  364 euros (trois cent soixante quatre euros) au titre des congés payés sur préavis,

—  2.418,90 euros (deux mille quatre cent dix huit euros et quatre vingt dix centimes) à titre d’indemnité de licenciement,

—  910,02 euros (neuf cent dix euros et deux centimes) au titre du salaire de la période de mise à pied conservatoire

—  91 euros (quatre vingt onze euros) au titre des congés payés afférents,

—  12.000 euros (douze mille euros) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

ORDONNE à l’employeur de remettre à Monsieur Y une attestation Pôle Emploi rectifiée,

DIT n’y avoir lieu à astreinte,

ORDONNE à la SAS Sopréma Entreprises de rembourser à Pôle-Emploi les indemnités de chômage effectivement versées au salarié dans la limite de 3 mois d’indemnités,

Y ajoutant

CONDAMNE la SAS Sopréma Entreprises à payer à Monsieur C Y 1.500 euros (mille cinq cents euros) sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

DEBOUTE la SAS Sopréma Entreprises de sa demande formée sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNE la SAS Sopréma Entreprises aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier Le Président