PR/SD

MINUTE N° 473/21

Copie exécutoire à

—  M^e Valérie BISCHOFF – DE OLIVEIRA

—  M^e Anne CROVISIER

Le 20.09.2021

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 20 Septembre 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A N° RG 19/00975 – N° Portalis DBVW-V-B7D-HARF

Décision déférée à la Cour : 21 Décembre 2018 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE STRASBOURG

APPELANTE – INTIMEE INCIDEMMENT :

SAS FEHR TECHNOLOGIES REGION RHENANE

prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Valérie BISCHOFF – DE OLIVEIRA, avocat à la Cour

INTIMEE – APPELANTE INCIDEMMENT :

SA BELLO

prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne CROVISIER, avocat à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 modifié du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Mars 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me PANETTA, Présidente de chambre, et M^me ROBERT-NICOUD, Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me PANETTA, Présidente de chambre

M. ROUBLOT, Conseiller, chargé du rapport

M^me ROBERT-NICOUD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me VELLAINE

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M^me Corinne PANETTA, présidente et M^me Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La société par actions simplifiée (SAS) Fehr Technologies Région Rhénane, ci-après également dénommée 'société Fehr', a conclu avec la société anonyme de droit suisse (SA) Bello, ci-après également 'société Bello’ spécialisée dans la conception et construction de projets immobiliers, un contrat portant sur la fourniture de murs précoffrés classiques et thermiques, selon offre de prix rectifiée du 30 septembre 2014 signée par la société Bello, contrat comportant une clause attributive de compétence au profit du tribunal de Strasbourg, et en exécution duquel la société Fehr a émis plusieurs factures, dont la société Bello a refusé, pour certaines d’entre elles, le paiement, au motif de malfaçons affectant les prestations réalisées.

Les parties s’opposant sur l’existence de malfaçons et de coûts de reprise en résultant, et par conséquent sur le règlement du solde des factures, au titre duquel la société Bello versait un acompte de 40 000 euros, tandis que la société Fehr lui réclamait encore le règlement de la somme de 35 947,65 euros, la société Fehr a, par assignation délivrée le 29 avril 2016, fait attraire la société Bello devant la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Strasbourg, en paiement du solde de la facturation et de pénalités.

Par jugement rendu le 21 décembre 2018, le tribunal de grande instance de Strasbourg a :

— déclaré la société Fehr tenue du surcoût de travaux imputable aux malfaçons et non-conformités des ouvrages livrés par ses soins, et repris par des entreprises tierces,

— condamné la société Fehr à verser à la société Bello, à ce titre la somme de 69 766,48 euros,

dont à déduire la TVA versée aux entreprises intervenantes,

— ordonné la compensation entre les sommes dues par la société Bello et les sommes que la société Fehr est condamnée à lui verser,

— dit n’y avoir lieu à paiement de frais irrépétibles,

— condamné chaque partie au paiement de ses propres dépens,

— ordonné l’exécution provisoire.

Le premier juge a, tout d’abord, écarté le grief fait par la société Bello à la société Fehr d’un retard contractuel générateur de pénalités, retenant que la société Bello avait méconnu les dispositions contractuelles, alors qu’elle ne pouvait invoquer aucun retard de livraison, dans la mesure où les délais de livraison étaient tributaires, en premier lieu de la transmission des plans 'bon pour exécution’ (BPE), puis des calepins définitifs, outre qu’aucun retard n’était démontré, au regard du tableau récapitulatif établissant des délais indicatifs.

Et s’agissant de l’existence de malfaçons, relevant que la société Bello avait très vite alerté son fournisseur des malfaçons et défectuosités des produits livrés, la société Fehr commettant un technicien pour constater les difficultés dénoncées, il en a déduit que cette dernière n’était pas fondée à affirmer que la preuve de ces malfaçons n’était pas rapportée, et qu’elle avait préféré réclamer l’intégralité de sa facture exigible que de contester certains griefs.

Il a, par ailleurs, écarté la demande en réparation d’un préjudice lié au gain manqué de la société Bello, faute d’établir le retard de livraison invoqué.

La SAS Fehr Technologies Région Rhénane a interjeté appel de cette décision, par déclaration déposée le 18 février 2019.

Dans ses dernières conclusions en date du 26 mai 2020, auxquelles est joint un bordereau de communication de pièces qui n’a fait l’objet d’aucune contestation des parties, elle demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté la société Bello de ses demandes de condamnation au paiement des sommes de 10 242,25 euros, 16 183,23 euros et 35 382,18 euros, et statuant à nouveau, de :

— condamner la société Bello à lui payer la somme en principal de 35 947,65 euros au titre des factures impayées majorée des intérêts au taux de REFI de la Banque Centrale Européenne majoré de 10 points à compter de la date d’exigibilité de chaque facture subsidiairement à compter de la mise en demeure du 11 août 2015, outre la somme de 40 euros pour frais de recouvrement, pour chacune des factures soit 40x12=480euros, et enfin la somme de 2 000 euros en application de l’article 9.4 des conditions générales de vente,

— déclarer la demande reconventionnelle de la société Bello irrecevable en tout cas mal fondée, et l’en débouter, ainsi que de l’ensemble de ses fins, moyens et conclusions,

— condamner la société Bello en tous les frais et dépens de la procédure de première instance et d’appel ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance, et pareil montant au titre des frais irrépétibles d’appel,

— déclarer la société Bello mal fondée en son appel incident,

— l’en débouter ainsi que de l’intégralité de ses fins, moyens et conclusions,

— la condamner aux entiers frais et dépens de son appel incident.

À l’appui de ses prétentions, reprochant, tout d’abord, au premier juge, alors qu’il avait constaté que l’ensemble des matériaux avait été livré et que les allégations concernant les retards de livraison étaient infondées, de ne pas s’être expressément prononcé sur sa demande principale en paiement d’une créance liquide, certaine et exigible, et de ne pas avoir statué sur sa demande d’intérêts majorés et en frais de recouvrement, ainsi que d’avoir inversé la charge de la preuve en retenant une reconnaissance, par elle-même, de désordres et en lui donnant effet, elle entend, notamment, invoquer :

— la validité de ses conditions générales de vente, qualifiées d’usuelles, notamment pour ce qui concerne la détermination du taux d’intérêt des pénalités de retard, mais également pour l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, qui ne ferait pas double-emploi avec les pénalités de retard, sans création d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, en particulier en comparaison du montant des pénalités de retard que peut réclamer l’autre partie,

— le rejet, à bon droit, par le premier juge, des allégations adverses de retard et de non-conformité thermique,

— l’absence de surcoût de travaux imputables à des malfaçons et non-conformités des ouvrages livrés, et qui auraient été repris par des entreprises tierces, faute de preuve, par la partie adverse, d’un défaut d’exécution de ses obligations par la concluante, outre mise en compte, par la société Bello, sans explication, de montants supérieurs à sa dette, le premier juge n’ayant vérifié ni la véracité des malfaçons, ni leur étendue, qui ne résultaient ni de l’envoi par la concluante d’un technicien sur place, ni de ses écrits, aucun constat technique n’ayant par ailleurs été réalisé, et aucune réserve formulée sur les bons de livraison,

— sur le fond, poste par poste, la récusation des griefs adverses, en l’absence de démonstration de l’existence effective de ces griefs, les éléments produits ne révélant aucune non-conformité ou aucune imputabilité à la concluante, et aucune réclamation n’ayant été faite à la livraison,

— subsidiairement, sur les montants mis en compte, la contestation d’un chiffrage qualifié d’unilatéral et d’artificiel, et qui ne reposerait sur aucune justification, y compris quant à l’étendue des travaux repris, lesquels excéderaient les malfaçons alléguées,

— sur l’appel incident de la société Bello, l’absence de retard de livraison démontré, au regard des délais, indicatifs et prévisionnels, figurant dans l’offre de prix, et de l’absence de respect par la société Bello des diligences qui lui incombaient, notamment en termes de retour de l’offre de prix et de délais de validation, et plus particulièrement de la transmission des plans BPE, puis des calepins définitifs ; et subsidiairement, l’absence de preuve du préjudice allégué par la société Bello, dès lors qu’aucun délai conventionnel n’aurait été convenu, qu’aucune mise en demeure ne lui aurait été adressée, et que la société Bello ne pourrait à la fois demander l’application de pénalités contractuelles de retard et une indemnisation complémentaire au titre du préjudice subi, outre l’absence de démonstration de tout manque à gagner en lien avec les retards allégués.

La SA Bello s’est constituée intimée le 25 février 2019.

Dans ses dernières écritures déposées le 18 septembre 2020, auxquelles est joint un bordereau de communication de pièces qui n’a fait l’objet d’aucune contestation des parties, elle conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré la société Fehr tenue au surcoût de travaux imputables aux malfaçons et non-conformités des ouvrages livrés par

ses soins et repris par des entreprises tierces, condamné la société Fehr à ce titre à lui payer la somme de 69 766,48 euros dont à déduire la TVA versée aux entreprises intervenantes, et ordonné la compensation entre les sommes dues par la société concluante et les sommes que la société Fehr est condamnée à lui verser. Sur appel incident, elle entend voir 'constater, dire et juger’ :

— que la société Fehr lui a livré, avec 43 jours de retard, des murs précoffrés, des pré-dalles et des linteaux fabriqués dans son usine,

— que la société Fehr a manqué à ses obligations contractuelles essentielles de résultat de livraison conforme dans les délais conventionnels,

— que l’inexécution par la société Fehr de son obligation essentielle de résultat de livraison conforme dans les délais conventionnels a occasionné, pour la société concluante, un surcoût d’intervention de la société de maîtrise d''uvre, facturé à hauteur de 16 183,23 euros,

— que l’inexécution par la société Fehr de son obligation de résultat de livraison dans les délais conventionnels a engendré une perte de 3 mois de loyers pour la concluante, ramené à 1 mois, égal à 35 382,18 euros, et ouvre droit au versement de la pénalité de retard conventionnelle prévue à l’article 4.1. des CGV de la société Fehr ;

et en conséquence, condamner la société Fehr à lui verser :

— une somme de 10 242,25 euros en exécution de la pénalité de retard prévue à l’article 4.1. des CGV, augmentée des intérêts courant à compter de la notification de ses conclusions,

— une somme de 16 183,23 euros en réparation de la perte subie du fait de la facturation par la société Evequoz de 43 jours d’attente de livraison et de prestations d’installations de chantier supplémentaires exécutées du 20 mai au 20 juin 2015, augmentée des intérêts courant à compter de la notification de ses conclusions,

— une somme de 35 382,18 euros en réparation de la perte d’un mois de location de l’immeuble, augmentée des intérêts courant à compter de la notification de ses conclusions.

En tout état de cause, elle sollicite la condamnation de la société Fehr à lui verser une somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de 1^re instance et de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles de l’appel, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel principal et incident.

Entendant, notamment rappeler les stipulations contractuelles prévoyant des délais de livraison de 4 à 6 semaines et un paiement après livraison, et détailler les retards subis, selon elle, avec un cumul de 43 jours, générateurs d’un préjudice financier qualifié d’important, ainsi que de multiples désordres et malfaçons, qui seraient survenus bien avant la fin du chantier et avaient été constatés par un ingénieur de la société Fehr, dont il n’y avait alors aucune raison de douter de la loyauté, avant que le solde du chantier ne soit réclamé à la concluante, en dépit de la reconnaissance des non-conformités constatées, elle invoque, notamment, pour sa part :

— le bien-fondé du jugement entrepris :

* sur la condamnation de la concluante à payer le solde des factures, qui certes n’apparaît pas dans le dispositif, mais est suffisamment claire pour avoir permis l’exécution du jugement,

* sur l’absence de condamnation de la concluante à payer des intérêts et pénalités, lesquels ne

seraient dus qu’en cas de défaut de paiement injustifié ou abusif, et non lorsqu’est en cause l’exceptio non ad impleti contractus, outre le caractère abusif de la pénalité conventionnelle se cumulant avec des intérêts moratoires déjà fortement majorés, la clause prévoyant ces pénalités devant, en outre, être réputée non écrite, en raison du déséquilibre significatif qu’elle crée entre la sanction du retard imputable au client et de celui imputable à la société Fehr dans l’exécution de ses obligations,

* sur la condamnation de la société Fehr au paiement de la somme de 69 766,48 euros, le premier juge ayant justement, et sans inverser la charge de la preuve, d’une part retenu que la concluante n’avait fait qu’exercer son droit à soulever l’exception d’inexécution eu égard à l’inexécution des obligations de résultat souscrites par la demanderesse, d’autre part, justement tiré les conséquences du refus de la société Fehr de produire le 'rapport’ de son préposé qui aurait permis de caractériser avec précision l’existence et l’ampleur des malfaçons dénoncées, et ce alors que la société Fehr sollicite le paiement de prestations qu’elle a reconnu affectées de désordres, lesquels se présument de son refus de remettre le rapport de son préposé, et n’ont pas été discutés dans un premier temps, aucune carence probatoire ne pouvant être reprochée à la concluante qui s’en était remise en confiance au rapport promis par la partie adverse, et entend détailler, poste par poste, les désordres et défauts imputables à la société Fehr, en termes de finition, de dimension ou de qualité des pièces, ou de réalisation des travaux, l’absence de réserves à réception ne pouvant, à cet égard, lui être opposée car ne couvrant que les vices apparents, outre que le mode opératoire mis en place par la société Fehr ne permettrait pas à ses clients de contrôler la conformité des pièces livrées,

* sur le quantum de sa créance de dommages-intérêts, justifié par la production d’un tableau récapitulatif détaillé du coût des travaux exécutés par les trois entreprises intervenantes, ainsi que les factures correspondantes de ces dernières, sans qu’il ne puisse être reproché, à ce titre, au premier juge, une inversion de la charge de la preuve, l’argumentation adverse quant à la réalisation de travaux sans rapport avec les malfaçons n’étant pas démontrée, et l’absence d’expertise ou de constat d’huissier, liée aux manoeuvres de la partie adverse, sans emport, tandis qu’il ne serait pas justifié du chiffre adverse de ces reprises à hauteur de 5 000 euros, et qu’enfin, la somme de 40 000 euros versée à la société Fehr le 29 octobre 2015 l’a été non par la concluante, mais par sa banque à l’initiative exclusive de l’appelante qui a actionné la garantie bancaire consentie en février 2015,

— sur appel incident, l’inexécution par la société Fehr de son obligation de livrer dans les délais, lesquels étaient convenus précisément entre les parties, et obligeaient ainsi la société Fehr, débitrice d’une obligation de livraison ponctuelle et conforme, et ce alors que, une fois l’offre de prix acceptée et les plans et calepins transmis, l’entreprise de gros 'uvre mandatée par la concluante en charge du montage des pièces fabriquées par la société Fehr avait, conformément aux conditions particulières précitées, communiqué à celle-ci les dates de livraison voulues, acceptées par l’appelante, qui a, cependant par la suite, invoqué des 'complications administratives’ et cumulé un retard de 43 jours, dont attesteraient des reconnaissances écrites répétées,

— la mise en compte, en conséquence, de sommes au titre :

* de la pénalité de retard prévue à l’article 4.1. des CGV adverses,

* de la réparation de la perte subie par la concluante du fait de la facturation par la société de gros 'uvre de 43 jours d’attente de livraison et de prestations d’installations de chantier supplémentaires exécutées du 20 mai au 20 juin 2015, perte non réparée par la pénalité contractuelle, issue d’une clause qui s’analyse en une clause pénale prévoyant un plafonnement, et à ce titre, une indemnisation dérisoire, et en une clause limitative de

responsabilité vidant de sa substance l’obligation de ponctualité, et devant être réputée non écrite par application de la jurisprudence 'Chronopost',

* du gain manqué consistant dans la perte de 3 mois de loyers due à l’inachèvement de l’immeuble dans le délai convenu, gain manqué que la concluante réduit à 1 mois de loyers, afin d’intégrer la perte de chance, la pénalité contractuelle de retard ne pouvant pas, pour les mêmes raisons que développées ci-avant, être opposée par l’appelante pour échapper à son obligation de réparer l’intégralité du préjudice subi par la concluante du fait des retards adverses.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens de chacune des parties, il conviendra de se référer à leurs dernières conclusions respectives.

La clôture de la procédure a été prononcée le 24 février 2021, et l’affaire renvoyée à l’audience de plaidoirie du 8 mars 2021.

MOTIFS :

Sur la demande principale en paiement de la société Fehr :

La société Fehr sollicite le paiement du solde des factures adressées à la société Bello, à hauteur de 35 947,65 euros, solde dont il est justifié par la production desdites factures, accompagnées chacune d’un bon de livraison signé, au demeurant sans réserve, outre que ce montant n’est pas, en tant que tel, contesté par la société Bello, laquelle a procédé à ce qu’elle a entendu considérer comme une retenue à hauteur de 75 947,65 euros, avant mise en compte d’un acompte de 40 000 euros au profit de la société Fehr en date du 26 octobre 2015, correspondant à la mise en 'uvre de la garantie de paiement consentie par la Banque Valiant. La demande de la société Fehr apparaît donc justifiée à ce titre, et il convient d’y faire droit, à l’instar du premier juge qui a entendu prendre en compte les sommes restant ainsi dues à la société Fehr par la société Bello.

La société Fehr entend, cependant, en outre, réclamer la mise en compte, par application de l’article 9 de ses conditions générales de vente :

— des intérêts au taux de REFI de la BCE majoré de 10 points sur la somme de 35 947,65 euros, à compter de la date d’exigibilité des factures, subsidiairement à compter de la mise en demeure du 11 août 2015,

— d’une somme 480 euros pour frais de recouvrement des 12 factures impayées, soit 40 euros par facture

— d’une somme de 2 000 euros en application d’une pénalité conventionnelle de retard de paiement.

La société Bello conteste, pour sa part, devoir ces sommes, invoquant, d’une part, l’absence de caractère injustifié ou abusif de son absence de paiement au titre des factures litigieuses, lequel trouverait sa cause dans l’exceptio non ad impleti contractus, d’autre part, s’agissant de la pénalité conventionnelle pour défaut de paiement à l’échéance posée l’article 9.4. des CGV de la société Fehr, à la fois son caractère abusif, dans la mesure où elle se cumulerait avec les intérêts moratoires, selon elle très fortement majorés, et sanctionnant déjà un paiement tardif injustifié, et son absence de justification au regard de l’imputation à la partie adverse de l’inexécution. Au-delà, elle entend voir réputé non écrit l’article 9 des CGV, dès lors qu’inclus au sein d’un contrat d’adhésion unilatéralement rédigé par la société Fehr, ses dispositions créeraient un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en cas

d’exécution tardive d’obligations, alors même que la société Fehr verrait, par application de l’article 4 des CGV, ses obligations limitées au titre de sa propre pénalité de retard.

Sur ce, la cour relève que l’article 9 des conditions générales de vente de la société Fehr stipule (9.1) qu’est considéré comme un retard ou un défaut de paiement le défaut de retour d’un effet de commerce dans le délai imparti comme précisé à l’article 8 supra, lequel renvoie aux conditions particulières du contrat, tout en limitant à 8 jours francs le délai de contestation des factures.

Il est encore précisé que toute somme non payée de plein droit à son échéance entraîne l’application de plein droit à compter de l’exigibilité de la facture de pénalités de retard au taux de REFI de la BCE majoré de 10 points (9.2), outre l’application d’une pénalité forfaitaire de 40 euros pour frais de recouvrement (9.3) et d’une indemnité de 2 000 euros pour toute somme à la valeur ajoutée incluse supérieure à 5 000 euros (9.4).

Par ailleurs, il est stipulé une clause résolutoire de plein droit moyennant un délai de 48 h après l’envoi d’une mise en demeure de payer (9.7), ainsi que l’impossibilité, pour le client, sans l’accord de la société Fehr, de suspendre ou de différer le paiement, lequel ne pourrait faire l’objet d’une compensation quelconque (9.8).

Il n’est pas contesté que ces dispositions, dont la société Bello ne conteste pas davantage avoir pris connaissance, régissent les relations contractuelles existant entre les parties à compter de l’acceptation, par la société Bello, de l’offre de prix émise en date du 25 novembre 2014 par la société Fehr.

Il apparaît, en outre, comme le relève la société Fehr, que les stipulations en cause aux articles 9.2 et 9.3 résultent de l’application de dispositions légales.

Ainsi, l’article L. 441-6 du code de commerce, dans sa version applicable en la cause, prévoit-il que les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture ainsi que le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal, ce taux est égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage.

Par ailleurs en application de ce même article, tout professionnel en situation de retard de paiement est de plein droit débiteur, à l’égard du créancier, d’une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé par décret, l’article D. 441-5 du même code fixant le montant de cette indemnité à 40 euros.

Dès lors, ces dispositions, cumulativement prévues par la loi, l’une au titre des intérêts moratoires, l’autre des frais de recouvrement, et qui sont rappelées au bas des différentes factures, peuvent recevoir application à défaut de paiement dans les délais prévus et eux-mêmes rappelés sur les factures.

En outre, s’agissant de l’indemnité prévue à l’article 9.4, si elle a été prévue contractuellement, et non unilatéralement, peu important que les stipulations en cause aient été rédigées par la société Fehr dès lors qu’elles ont été acceptées sans réserve par la société Bello, également professionnel, elle apparaît néanmoins relever, compte tenu de sa rédaction, d’un moyen de contraindre l’emprunteur à l’exécution spontanée et tend à l’évaluation forfaitaire du futur préjudice subi par le prêteur du fait de l’impayé ou du retard du paiement, comme cela s’induit du montant prévu, lui-même fonction du montant impayé, de sorte que

cette clause s’analyse comme une clause pénale.

Cela étant, la société Bello ne démontre pas que l’application des stipulations en cause créerait, à son endroit, un déséquilibre significatif, alors même que, si l’article 4 des conditions générales de vente impose un plafonnement et un formalisme, au demeurant usuels, en cas de retard de livraison, il ne résulte pas, pour autant, de ce seul fait, même au regard de l’application des clauses 9.7 et 9.8, qui n’est pas en cause en l’espèce, une contrepartie inexistante, dérisoire ou même disproportionnée pour la société Bello, qui réclame, d’ailleurs, au titre des retards de livraison un montant de 10 242,25 euros.

Enfin, si la société Bello entend justifier son retard de paiement par le jeu de l’exception d’inexécution, il convient de relever que cette circonstance, sur le bien-fondé de laquelle la cour est appelée à se prononcer au titre des demandes reconventionnelles de la société Bello, n’apparaît pas justificative des impayés de la société Bello, laquelle ne pouvait, pour refuser le paiement de factures constituant une créance certaine, liquide et exigible, opposer à son cocontractant une créance incertaine au titre de l’inexécution ou l’exécution tardive par celui-ci par lui de prestations.

Dans ces conditions, il apparaît opportun de faire droit aux demandes de la société Fehr au titre des intérêts et indemnités de recouvrement, sous réserve de ramener, au regard des circonstances de l’espèce, à 1 euro le montant de l’indemnité contractuelle de recouvrement prévue à l’article 9.4 des CGV, et de faire courir les intérêts à compter de la mise en demeure, compte tenu de la position de la société Fehr qui a reconnu la légitimité de la société Bello de retenir, fût-ce pour partie, le paiement des factures dans l’attente d’un accord entre les parties sur le règlement des sommes dues.

Sur les demandes reconventionnelles de la société Bello :

Sur les retards de livraison :

La société Bello invoque la violation, par la partie adverse, de son obligation de livrer dans les délais, selon elle impératifs, convenus entre les parties, faisant état d’un retard de livraison cumulé de 43 jours, concernant l’ensemble des éléments, exception faite de la pré-dalle du 1^er étage, ce manquement à une obligation de ponctualité de résultat lui causant, au-delà de l’application de la pénalité contractuelle de retard, elle-même qualifiée de clause pénale ou limitative de responsabilité, ne pouvant faire obstacle à l’indemnisation des préjudices qu’elle aurait effectivement subis, deux préjudices distincts s’agissant d’une part,

de la perte subie par la concluante du fait de la facturation par la société de gros 'uvre de 43 jours d’attente de livraison et de prestations d’installations de chantier supplémentaires, d’autre part du gain manqué consistant dans la perte de 3 mois de loyers due à l’inachèvement de l’immeuble dans le délai convenu.

En réponse, la société Fehr réfute tout retard de livraison, qu’elle estime non démontré, arguant du caractère indicatif du délai mentionné dans l’offre de prix valant commande, et reprochant à la société Bello de n’avoir respecté aucune de ses obligations contractuelles en matière de délais, ce qui ne permettait pas à la concluante de respecter ses propres délais prévisionnels et indicatifs. Subsidiairement, elle affirme que la société Belle ne pourrait à la fois demander l’application de pénalités contractuelles de retard et une indemnisation complémentaire au titre du préjudice subi.

Ceci étant rappelé, il convient encore de préciser que l’article 3.2 des conditions générales, lesquelles ne définissent en elle-même aucun délai chiffré, subordonne le démarrage de la fabrication et la communication au client du planning 'prévisionnel’ des livraisons à la

validation sans réserve des calepins et des plans de fabrication, eux-mêmes soumis préalablement à la réception des plans 'bon pour exécution’ définitifs du chantier, la société Fehr se réservant, en outre, selon l’article 4.3, le droit de modifier unilatéralement le calendrier à la suite de tout retard dans la fourniture de tout élément, dont les plans, permettant la mise en fabrication des matériaux.

L’offre de prix (page 2/9) indique encore un délai de livraison 'actuel’ ainsi détaillé :

—  4 à 6 semaines pour les précoffrés classiques,

—  5 à 6 semaines pour les précoffrés thermiques, les pré-dalles de bardage,

—  3 à 4 semaines pour les pré-dalles classiques,

— à réception des plans complets BPE et de la présente offre paraphée et signée.

Est ajoutée la mention suivante : délai de livraison prévisionnel : Semaine 46, si réception des plans complets BPE et de la présente offre paraphée et signée semaine 40.

L’offre de prix inclut également (page 6/9) un descriptif des différentes échéances et des délais successifs de déroulement du processus incluant un délai de dessin, un délai de validation, et un délai nécessaire à la fabrication et à la livraison. Ainsi que cela est précisé en détail, et comme l’a rappelé le premier juge, le délai de validation est fixé à 48 heures et tout retard, de convention expresse, entraîne systématiquement une modification des délais suivants.

Une fiche de renseignement est également jointe à l’offre de prix, mentionnant un 'planning prévisionnel technologies', avec un récapitulatif des éléments par bâtiment ou zone, la date limite de réception des plans fixée au 27 octobre 2014, ainsi que la date de livraison 'souhaitée', la quantité et le nombre de cadences de camion journalières. Les dates de livraison souhaitées sont, selon les éléments concernés, les 15 décembre 2014, 15, 29 janvier, 13 et 25 février, 12 et 26 mars, 9 et 23 avril, 7 et 21 mai, 4 et 18 juin et 2 juillet 2015.

Il s’évince, tout d’abord, de ce qui précède, que si les parties ont entendu accordé une importance certaine aux délais, ce dont la société Bello rappelle la nécessité au regard de la nature des prestations participant d’un chantier de construction lui-même assorti de délais, impliquant, le cas échéant, la mise en compte de pénalités de retard, il n’en reste pas moins que l’ensemble des documents contractuels font état de délais prévisionnels ou de dates de livraison souhaités, ou encore de délais 'actuels', ce qui ne peut s’entendre, de surcroît au regard du libellé des autres pièces contractuelles, que comme une donnée indicative au regard de la situation et des capacités de fabrication ou de livraison du moment. À cela s’ajoute qu’une importance particulière est accordée à la date de validation des plans et calepins, dont il est rappelé à plusieurs reprises que son non-respect aurait une incidence sur le déroulement de la fabrication et de la livraison, au point de permettre à la société Fehr de procéder à une modification unilatérale du contrat en ce sens.

Or, si la société Bello invoque un retard de 43 jours, mais s’agissant d’un retard cumulé au titre des différentes livraisons, il convient d’observer que les dates prévisionnelles de livraison s’entendaient pour une réception des plans au 27 octobre 2014. Et, à cet égard, le premier juge a justement retenu que ces plans, à tout le moins du niveau R+1 au niveau R+4, ont été réceptionnés par la société Fehr seulement en date du 8 décembre 2014, la société Bello n’ayant pas, préalablement, respecté les délais de 48 h après réception, de validation définitive et sans réserve des calepins, cette validation étant intervenue dans un délai de 2 semaines. Et s’agissant de la livraison des murs précoffrés du rez-de-chaussée, c’est encore à

juste titre que le premier juge a observé que les délais, au demeurant prévisionnels comme indiqué ci-dessus, avaient été respectés, même en prenant en compte la date de retour des plans 'bon pour exécution’ le 6 novembre 2014, alors que l’offre de prix n’avait, elle, été retournée que le 25 novembre 2014 et les calepins validés le 28 novembre 2014.

Au regard de ces éléments, et de l’incidence du retard initial ainsi pris, l’examen détaillé des factures, et des bons de livraison les accompagnant, ne permet pas, par ailleurs, de relever de retard excédant les prévisions contractuelles, les retards invoqués par l’entreprise chargée de la mise en 'uvre des matériaux, et en particulier son préposé M. X, notamment dans ses échanges avec la société Fehr, n’apparaissant pas significatifs. Ainsi, l’évocation, par le représentant de la société Fehr, d’un retard de livraison pour 'les pré-dalles du haut R+3' le 11 mai au lieu du 6 mai, apparaît sans incidence au regard des prévisions indiquées dans le contrat, qui mentionnaient une livraison au plus tôt le 23 avril pour certaines des dalles du R+3, mais pour une validation en date du 27 octobre 2014. Au-delà, tant l’attestation de M. X que ses échanges avec la société Fehr ne permettent pas de caractériser de manquement de cette société aux prévisions du contrat.

Enfin, comme l’a encore pertinemment observé le premier juge, dès le 1^er juillet 2015 le responsable de la SA Bello évoquait le relevé final des travaux, et un décompte terminal à établir dés réception des dernières factures relatives à ces travaux, ce qui permet de déduire que l’immeuble était d’ores et déjà achevé à cette date, ou à tout le moins que la société Bello n’était plus en attente de prestations de la société Fehr, aucun préjudice n’étant, dès lors, démontré, et en tout état de cause au vu du surplus des pièces produites, quant à un éventuel gain manqué, à ce titre, de la société Bello.

Au vu de ce qui précède, il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Bello de ses demandes de ce chef.

Sur les malfaçons et désordres :

La société Bello entend, à ce titre, dénoncer :

— l’absence de lissage du béton,

— une mauvaise réalisation des travaux électriques, notamment l’absence d’incorporation ou même de livraison de boîtes de dérivation, la pose de tubes électriques aux mauvais endroits en dépit de plan précis, ou encore le percement des ouvertures électriques à des endroits qui n’étaient pas ceux définis par les plans,

— le non-respect de dimensions de pièces,

— la livraison de plusieurs pièces, non conformes aux spécifications contractuelles, avec des coffrages en bois ou avec des restes de coffrage en bois,

— le défaut de conformité de certains bords relevés coffrants,

— la fabrication d’acrotères, sans son accord, ni sa validation écrite,

— la présence de pièces de bétons abîmées et cassées lors de la réception,

— la création de ponts thermiques à la suite du mauvais collage de pièces entre elles.

Elle reproche encore à la partie adverse, dont elle entend souligner la mauvaise foi, de conserver par devers elle le constat des malfaçons établi par son ingénieur, lequel n’aurait

jamais informé la concluante qu’il n’avait pas mandat de rendre un compte-rendu écrit de ses constats, et, en reconnaissant l’existence de malfaçons et non-conformités, et en acceptant de l’indemniser une fois le chiffrage opéré par la concluante, créant ainsi une présomption qu’il appartiendrait à la société Fehr de renverser, de l’avoir dissuadée de faire établir un autre constat contradictoire, ajoutant encore que non seulement les modalités de livraison des pièces par l’appelante empêchaient toute vérification des vices apparents, mais encore qu’un bon de livraison ne serait pas un procès-verbal de réception.

Pour sa part, la société Fehr entend réfuter toutes malfaçons et non-conformités des ouvrages livrés ainsi que tout surcoût en découlant, à défaut de preuve de la véracité des malfaçons ou même de leur étendue, qui ne se déduiraient ni de l’envoi par la concluante d’un technicien sur place, ni de ses écrits, aucun constat technique n’ayant par ailleurs été réalisé, ni aucune réserve formulée sur les bons de livraison. Elle entend invoquer, s’agissant des défauts invoqués par la partie adverse :

— la nécessité, en présence de feuillures, d’ajouter temporairement un coffrage en bois, y compris jusqu’au montage, sans incidence sur la conformité du produit vendu,

— l’absence de remarque adverse quant à l’absence de lissage pendant toute la durée du chantier, notamment à la livraison, et l’absence de garantie de l’offre de prix quant à l’uniformité de teinte des panneaux,

— l’absence de mention de pièces cassées dans les bons de livraison, ce qui impliquerait, le cas échéant, des problèmes à la pose ou durant la manipulation,

— l’absence de preuve d’une erreur dans les dimensions de pièces, dont la mise en 'uvre supposerait, en revanche le respect de l’organisation prévu par l’avis technique, sauf à entraîner un décalage dans la pose des murs, outre qu’il existerait une tolérance dimensionnelle,

— l’absence de démonstration que des pièces métalliques seraient trop longues,

— la conformité de l’isolation, qui aurait été acceptée sur plan et lors de la pose par la société Bello,

— l’absence de mauvais collage induisant un pont thermique, qui serait supprimé lors du coulage du béton à l’intérieur du mur où les pièces litigieuses se situent,

— l’absence de preuve d’erreur dans la pose des tuyaux électriques,

— l’absence de preuve du défaut de pose des boîtes électriques,

— la conformité des coffrages fermant.

Ceci rappelé, la cour observe, pour sa part, que les parties s’opposent sur des points d’ordre technique, en l’absence de production de tout constat ou de tout rapport d’un technicien à l’appui de leurs allégations respectives, et ce alors que toute mesure d’investigation, au demeurant sollicitée ni par l’une, ni par l’autre partie en amont ou depuis le début de la procédure, apparaîtrait vaine alors que les travaux litigieux sont achevés, à ce jour, depuis environ six ans.

Or, au-delà de la production d’une documentation fournie sur la technique du précoffré intégral, de plans, d’un avis technique et de multiples photographies dont la datation n’est pas certaine, outre qu’elles ne sauraient, à elles seules, permettre de porter une appréciation,

nécessairement technique et qui ne peut se résumer à un angle purement visuel, il n’en reste pas moins que la société Bello a, dès le 12 mars 2015, par le biais de son gérant, signalé un défaut de respect de l’installation électrique par rapport aux plans à 80 % concernant le premier étage, ainsi que, en date du 28 mars 2015, les problèmes liés au lissage et aux ponts thermiques. En ce sens, si les bons de livraison ont pu être signés sans réserve à la réception des différents éléments, il apparaît cependant que des contestations ont bien été formulées par le client avant l’issue des travaux, et avant même que l’ensemble des éléments prévus ait été livré. La société Fehr a, d’ailleurs, entendu donner suite à ces doléances en dépêchant sur place un technicien, à la suite du passage duquel elle a reconnu, tout en contestant pour partie les affirmations du gérant de la société Bello, un certain nombre de non-conformités qu’elle s’est cependant, depuis lors, abstenue de préciser, tout en admettant comprendre qu’une partie des sommes dues par la société Bello, mais pas à la hauteur de la somme alors mise en compte, puisse être retenue jusqu’à ce qu’un arrangement soit trouvé entre les parties. Aucun accord, ni même aucune discussion n’est cependant intervenue, et ce alors que la société Bello a donné suite, dans un délai qui n’est pas déraisonnable et à propos duquel elle s’est expliquée dans sa réponse à la mise en demeure de la société Fehr, à la demande de cette dernière de procéder à un chiffrage détaillé de ses réclamations, auquel étaient joints, comme l’a rappelé le premier juge, des plans, photographies ou encore factures de reprises. Si ces factures apparaissent, pour certaines, peu précises quant aux postes mis en compte, le chiffrage est néanmoins explicité de manière circonstanciée dans le décompte fourni par la société Bello, les artisans, en particulier l’électricien et le représentant de la société Evequoz attestant, de surcroît, de la nature de ces travaux, et plus exactement de ce qu’il s’agit de travaux de reprise, les défaillances au titre des installations électriques étant ainsi détaillées par M. Y, pour la société Electro-Watt. Si, pour sa part, la société Fehr entend émettre un certain nombre de contestations d’ordre technique, comme précisé ci-avant, il convient de relever qu’elle n’apporte aucune précision quant aux non-conformités qu’elle a entendu, au préalable, reconnaître, et ce alors qu’elle apparaissait disposer des conclusions du technicien qu’elle avait missionné sur le chantier, ces conclusions fussent-elles à usage interne, dans un contexte où la société Fehr se disait ouverte à un arrangement avec la société Bello.

En conséquence, la cour estime que sur cette question, le premier juge a, par des motifs pertinents que la cour approuve, fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties quant au principe de l’indemnisation due par la société Fehr à la société Bello, le quantum de cette indemnisation devant, cependant, en infirmation de la décision dont appel, être ramené à la somme de 51 585,70 CHF soit à ce jour 47 591 euros, la facture de 17 175 CHF hors taxes ne devant pas être prise en compte, car portant sur la facturation de retards, dont il a été jugé qu’ils n’étaient pas caractérisés, et non sur la reprise de travaux, dont à déduire, s’agissant à tout le moins des factures des sociétés Electro Watt et ECMB, la TVA dont le taux ni même l’application ne sont précisés dans les factures.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

La société Fehr, appelante principale succombant pour partie, sera tenue des dépens de l’appel, par application de l’article 696 du code de procédure civile, outre confirmation du jugement déféré sur cette question.

L’équité commande en outre de dire n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile à l’encontre de chacune des parties, tout en confirmant les dispositions du jugement déféré de ce chef.

P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Confirme le jugement rendu le 21 décembre 2018 par le tribunal de grande instance de Strasbourg, sauf en ce qu’il a :

— condamné la SA Fehr Technologies à payer à la SA Bello la somme de 69 766,48 euros, dont à déduire la TVA versée aux entreprises intervenantes,

— ordonné la compensation entre les sommes dues par la société Bello SA, sans en préciser le montant ni prononcer de condamnation, et les sommes que la société Fehr Technologies est condamnée à lui verser,

Et statuant à nouveau du chef de la demande infirmé,

Condamne la SA Bello à payer à la SA Fehr Technologies Région Rhénane la somme de 35 947,65 euros au titre des factures impayées majorée des intérêts au taux de REFI de la Banque Centrale Européenne majoré de 10 points à compter de la mise en demeure du 11 août 2015, outre la somme de 480 euros pour frais de recouvrement, et la somme de 1 euro en application de l’article 9.4 des conditions générales de vente,

Condamne la SA Fehr Technologies Région Rhénane à payer à la SA Bello la somme de 47 591 euros, dont à déduire la TVA versée aux entreprises intervenantes,

Ordonne la compensation entre les créances réciproques des parties au titre des condamnations prononcées,

Y ajoutant,

Condamne la SA Fehr Technologies Région Rhénane aux dépens de l’appel,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile tant à l’encontre de la SA Fehr Technologies Région Rhénane que de la SA Bello.

La Greffière : la Présidente :