CKD/KG/JH

MINUTE N° 21/1056
NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 15 Octobre 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 20/00652

N° Portalis DBVW-V-B7E-HJIQ

Décision déférée à la Cour : 09 Janvier 2020 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE

APPELANT :

Monsieur A X

[…]

[…]

Représenté par M^e Julie HOHMATTER, avocat à la Cour

INTIMES :

S.E.L.A.R.L. TRAJECTOIRE Administrateur judiciaire de la SAS MOTEURS JM, prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

S.E.L.A.R.L. XAVIER LEMEE Mandataire judiciaire de la SAS MOTEURS JM, prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

S.A.S. MOTEURS JM en redressement judiciaire , représentée par la SELARL XAVIER LEMEE, mandataire judiciaire et la SELARL TRAJECTOIRE, administrateur judiciaire, prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentées par M^e Déborah BAUMANN, avocat au barreau de COLMAR

Organisme CGEA DE ROUEN

prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

[…]

Représenté par M^e Marc STAEDELIN, avocat au barreau de MULHOUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Juin 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me DORSCH, Président de Chambre

M^me ARNOUX, Conseiller

M. LAURAIN, Conseiller, magistrat honoraire

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me THOMAS

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me DORSCH, Président de Chambre,

— signé par M^me DORSCH, Président de Chambre et M^me THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur A X, né le […], a été embauché le 1^er septembre 2007 en qualité de technico-commercial par la SAS Moteurs JM ayant pour activité la fabrication de moteurs, génératrices, et transformateurs électriques. En dernier lieu son salaire mensuel

moyen était de 4.675,94 '.

Monsieur X a démissionné par courrier recommandé daté du 02 novembre 2015 reçu par l’employeur le 06 novembre 2015. La durée du préavis est de trois mois.

Par mail du 02 novembre 2015 il a informé une dizaine de salariés de l’entreprise de son départ.

La SAS Moteurs JM lui a adressé trois courriers différents datés du 17 novembre 2015.

Dans le premier courrier l’employeur l’informe souhaiter qu’il effectue son préavis à domicile, sans activité professionnelle et qu’il restitue immédiatement l’ensemble des moyens professionnels.

Dans le second courrier il mettait le salarié en demeure de restituer le véhicule et la carte bancaire professionnelle sous 48 heures.

Le troisième courrier est une mise en demeure de transmettre les justificatifs des dépenses personnelles, de restituer les deux cartes bancaires professionnelles, et de payer l’amende pour excès de vitesse.

Monsieur X a répondu par courriel du 17 novembre 2015 qu’il restituerait le véhicule à la fin définitive du contrat, et qu’il restituerait la carte de crédit après paiement de l’hôtel et des frais de déplacement pour la remise du véhicule. Il réclamait enfin la restitution de son fichier personnel se trouvant dans l’ordinateur.

Le 30 décembre 2015 la société a saisi le conseil des prud’hommes d’Argentan qui par ordonnance de référé du 28 janvier 2016 a pris acte de la remise des justificatifs de dépenses personnelles par le salarié, et lui a ordonné de remettre la preuve du paiement de l’amende, et enfin a rejeté les demandes de remise du véhicule de fonction, et de paiement du salaire de janvier 2016 formulées par l’employeur.

Par lettre du 27 juillet 2016 l’employeur a notifié au salarié la levée de la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail.

La SAS Moteurs JM a été déclaré en redressement judiciaire par le tribunal de commerce d’Alençon le 05 novembre 2018. Le 03 juin 2020 le tribunal a prononcé l’homologation d’un plan de redressement.

Monsieur A X a le 17 juin 2016 saisi le conseil de prud’hommes de Mulhouse aux fins d’obtenir paiement d’une somme de 56.111,28 ' au titre de l’indemnité de non-concurrence, 42.083,38 ' au titre d’heures supplémentaires, une prime sur objectif, des jours de congés, des remboursements de frais professionnels, et la restitution de son fichier personnel.

L’employeur pour sa part réclamait 56.111,28 ' à titre de dommages et intérêts pour dénigrement, ainsi que le paiement de 8.896,09 ' pour non-respect du préavis, des frais de réparation du véhicule et une remise sous astreinte de divers documents professionnels. Les organes de la procédure collective sont régulièrement intervenus.

Par jugement du 09 janvier 2020, le conseil de prud’hommes a fixé la créance au passif du redressement judiciaire aux sommes suivantes':

—  28.291,50 ' bruts au titre de l’indemnité de non-concurrence,

—  1.146,28 ' bruts au titre de huit jours de congés supplémentaires conventionnels.

Il a dit et jugé que la convention de forfait jours est nulle, mais a débouté le salarié de sa demande d’heures supplémentaires, ainsi que du surplus de ses demandes.

Il a par ailleurs condamné Monsieur A X à payer à la SAS Moteur JM en redressement judiciaire représentée par le mandataire judiciaire et l’administrateur judiciaire les sommes de':

—  4.298,28 ' pour non-respect du préavis,

—  495,86 ' pour les frais de réparation du véhicule,

— à remettre sous astreinte de 10 ' par jour de retard toute documentation professionnelle en sa possession.

Le conseil des prud’hommes a ordonné la compensation des créances, a rappelé les limites de la garantie du CGEA, et a condamné chacune des parties à supporter ses propres dépens.

Par déclaration 04 février 2020 Monsieur A X a interjeté appel de la décision.

Selon dernières conclusions datées du 19 novembre 2020, il sollicite l’infirmation du jugement entrepris et demande de condamner la société Moteurs JM à nouveau in bonis à lui payer les sommes suivantes':

—  439,74 ' nets à titre de frais professionnels,

—  56.111,28 ' bruts pour l’indemnité de non-concurrence,

—  4.675,94 ' bruts au titre des congés supplémentaires conventionnels,

—  5.000 ' bruts au titre de la prime sur objectif,

—  42.083,38 ' au titre des heures supplémentaires ainsi que la contrepartie obligatoire en repos,

—  28.055,64 ' pour travail dissimulé,

—  2.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il demande par ailleurs à la cour d’ordonner la remise du fichier numérique personnel et confidentiel, de débouter son ancien employeur et le CGEA de leur appel incident.

Selon dernières conclusions datées du 16 novembre 2020, la Sas Moteurs JM conclut au débouté de Monsieur X de l’ensemble de ses demandes et à l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il':

''a accordé à ce dernier une contribution financière au titre de la clause de non-concurrence';

''a déclaré nul et de nul effet, la clause de forfait jour prévu par le contrat de travail de Monsieur X,

''a alloué un montant au titre de jours de congés supplémentaires conventionnels';

''l’a déboutée de sa demande de dommages intérêts pour dénigrement.

Elle demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a':

''retenu le non-respect du préavis, mais sollicite l’infirmation sur les montants et demande de condamner Monsieur X à lui verser une somme de 8.896,09 ' à ce titre';

''condamné Monsieur X à lui remettre, sous astreinte de 10 ' par jour de retard, à compter du 30^e jour suivant la notification du jugement, toute documentation professionnelle demeurée en sa possession, à savoir':

* la table de sélection des stators retors,

* la documentation commerciale,

* la souris d’ordinateur conservée.

Elle sollicite enfin de condamner Monsieur X':

''à lui verser la somme de 60.000 ' de dommages et intérêts pour dénigrement';

''au paiement des entiers dépens';

''à lui payer un montant de 5.000 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon dernières conclusions datées du 24 août 2020 le CGEA de Rouen rappelle que la société est à nouveau in bonis, qu’elle n’est plus assistée des organes de la procédure, et que subsidiairement sa propre intervention n’a qu’un caractère subsidiaire.

Il forme un appel incident et demande à la cour de débouter Monsieur X de l’intégralité de ses prétentions.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 08 juin 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1. Sur les arriérés de frais professionnels

Attendu que Monsieur X sollicite la condamnation de la SAS Moteurs JM à lui payer une somme de 88,99 euros ainsi qu’une somme de 350,75 euros correspondant aux frais professionnels qu’il aurait respectivement engagés au mois d’octobre 2015 concernant la visite d’un client à Bochum et son déplacement au salon Härterei collocium à Köln et au mois de février 2016 en raison de la restitution de son véhicule professionnel';

Qu’il expose que les frais du mois d’octobre 2015 ont été payés en espèces et non avec la carte de l’entreprise et que les frais du mois de février 2016 résultent des montants avancés pour la restitution de son véhicule professionnel ainsi que son retour en Alsace par le train';

Attendu que l’article 8 de son contrat de travail dispose que le salarié devra établir chaque semaine un relevé des frais occasionnés au cours des déplacements auprès de la clientèle et payer ses frais au moyen d’une carte bancaire remise par la société Moteurs JM';

Attendu que quand bien même Monsieur X n’a pas respecté les termes de l’article 8 de son contrat de travail en ce qu’il n’a pas payé l’ensemble des frais liés à son activité professionnelle au moyen de la carte bancaire remise par l’entreprise, il produit pour chacune des sommes réclamées des récapitulatifs de frais, les justificatifs y afférents, et qu’il verse aux débats un courriel de demande de remboursement du 29 décembre 2015';

Attendu de surcroît que l’employeur n’apporte aucune preuve du paiement des frais professionnels litigieux au salarié et ne conteste pas leur caractère professionnel';

Que la production d’un billet de train concernant un voyage le 20 novembre ne permet pas d’établir que le salarié aurait refusé un billet de train concernant le retour à son domicile le 06 février 2016 alors que Monsieur X disposait du véhicule de l’entreprise jusqu’au terme de son préavis';

Attendu qu’en conséquence, et par infirmation du jugement sur ce point, la SAS Moteurs JM sera condamnée à payer à Monsieur X la somme de 439,74 euros nets au titre des frais professionnels';

2. Sur le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence

Attendu qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié, et comporte pour l’employeur l’obligation de verser au salarié une contrepartie financière';

Attendu que la contrepartie financière peut être prévue par le contrat de travail ou par la convention collective';

Attendu qu’en l’espèce la clause de non-concurrence insérée à l’article 9 du contrat de travail est rédigée comme suit':

«'Compte tenu des fonctions exercées par Mr A X, notamment ses connaissances de la clientèle, des tarifs et des conditions de vente de la Société MOTEURS JM, celui-ci s’interdit à la cessation de son contrat de travail, pour quel que motif que ce soit, de':

- s’intéresser directement ou indirectement de quelle que manière que ce soit à une entreprise ou à tout organe juridique ayant une activité concurrente de la Société MOTEURS JM. Par activité concurrente, il faut entendre tout moteur de la gamme MOTEURS JM

- détenir directement ou indirectement un intérêt quelconque dans toute société ou entreprise ayant une activité concurrente,

- prendre, acheter ou déposer directement ou indirectement tous brevets, marques, dessins, noms de domaine ou autres droits susceptibles d’être protégés et s’inscrivant dans le champ de l’activité concurrente.

Il est expressément convenu entre les parties que cette interdiction de non-concurrence comporte une contrepartie pécuniaire à la charge de la Société MOTEURS JM conformément à la Convention Collective des ingénieurs et Cadres de la Métallurgie.

Compte tenu des activités de la Société MOTEURS JM, cette interdiction est limitée à une période de (maxi 24 mois) à compter de la date effective de rupture des relations contractuelles, c’est-à-dire à l’issue du préavis si celui-ci est exécuté, ou à la date où Mr A X cesse ses fonctions lorsque celui-ci n’est pas exécuté.

Cette interdiction couvre les pays où Mr A X intervient (France, Allemagne, Suisse, Angleterre).

La Société MOTEURS JM se réserve la faculté au moment de la résiliation du contrat de renoncer à l’application de la présente clause conformément aux dispositions de l’article 60 de la Convention Collective des Industries et Métiers de la Métallurgie de l’Orne.

Tout manquement de Mr A X à l’interdiction de concurrence rendra automatiquement Mr A X redevable d’une pénalité fixée dès à présent et forfaitairement à ' ' par jour de non-respect de cette obligation de non-concurrence.

Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte aux droits que la Société MOTEURS JM se réserve expressément de poursuivre Mr A X en remboursement du préjudice effectivement subi et faire ordonner sous astreinte la cessation ide l’activité concurrentielle'»';

Attendu que les parties ne contestent pas la licéité de la clause de non-concurrence précisée;

Attendu qu’il est constant que Monsieur X a démissionné le 06 novembre 2015, que la durée du préavis était de trois mois, que le contrat de travail a été rompu le 06 février 2016, que la SAS Moteurs JM a entendu lever la clause de non-concurrence litigieuse par courrier du 25 juillet 2016 (pièce n°23 de l’appelant et pièce n°11 de l’intimée) et que le salarié a recommencé à travailler dans une autre structure à compter du mois de janvier 2016';

Attendu que la critique par le salarié du jugement entrepris ne porte que sur la demande d’indemnisation à hauteur de la totalité de la contrepartie financière, celui-là faisant grief au conseil de prud’hommes de ne lui en avoir accordé que la moitié';

Attendu que, selon le contrat de travail, la clause de non-concurrence est limitée à une période maximum de deux ans et que la contrepartie pécuniaire à la charge de la Société Moteurs JM est déterminée conformément à la Convention Collective des ingénieurs et Cadres de la Métallurgie';

Attendu que les parties sont convenues de se référer aux dispositions de l’article 60 de la Convention Collective des Industries et Métiers de la Métallurgie de l’Orne concernant la levée de la clause de non-concurrence';

Que cet article 60 dispose que l’employeur, à la cessation du contrat de travail qui prévoyait une clause de non-concurrence, peut se décharger de l’indemnité prévue en libérant le salarié de la clause d’interdiction, mais sous condition de prévenir ce dernier par écrit au moment de l’annonce de cessation de contrat';

Attendu que la SAS Moteurs JM estime que la clause de non-concurrence ne saurait produire d’effet du fait même des circonstances de la rupture';

Qu’elle soutient à cet égard que la clause de non-concurrence n’a pu être levée par Monsieur Y, dirigeant de la SAS Moteurs JM, du fait d’une violente agression verbale de la part du salarié envers celui-ci lors de la remise des documents de fin de contrat';

Qu’elle produit une attestation du Monsieur C Z, responsable QHSE, qui témoigne de sa présence lors de la remise du solde de tout compte de Monsieur X et l’expression

verbale de désaccords manifestes entre le salarié et le représentant de la direction';

Attendu toutefois que Monsieur Z date ' à deux reprises ' cet entretien au 08 février 2016, date confirmée par le procès-verbal de constat d’huissier de justice dressé le 08 février 2016, soit postérieurement à la rupture du contrat de travail de Monsieur X intervenue le 06 février 2016, terme du délai conventionnel de la renonciation de la clause de non-concurrence par l’employeur, de sorte que l’argument de la SAS Moteurs JM est inopérant';

Attendu que la SAS Moteurs JM intimée expose à titre subsidiaire que la clause de non-concurrence litigieuse mentionne une durée maximum de 24 mois, de sorte que le conseil de prud’hommes pouvait réduire à de plus justes proportions le montant de l’indemnité de non-concurrence';

Attendu toutefois que la contrepartie financière donne un caractère synallagmatique à la clause qui suppose l’accord du salarié pour la réviser, que cette contrepartie ne dispose d’aucun caractère pénal, que le caractère dérisoire ou non du montant n’est pas discuté et que la licéité de la clause concernant sa limitation dans le temps n’est pas davantage remise en cause par le salarié qui seul peut intenter une action en nullité ce dont il n’est pas question dans le présent litige';

Attendu que l’intimée excipe encore de la reprise d’une activité professionnelle par Monsieur X à compter du mois de janvier 2016 sans pour autant soutenir une quelconque violation de la clause de non-concurrence par ce dernier, la SAS Moteurs JM ne soutenant même pas que la société Pakea que le salarié aurait rejointe à cette date ait une activité concurrente à la sienne';

Attendu que la SAS Moteurs JM expose à titre encore plus subsidiaire mais en vain que Monsieur X ne peut alléguer aucun préjudice alors que le versement de l’indemnité compensatrice n’est assorti d’aucune condition';

Attendu que c’est tout aussi vainement qu’elle se réfère aux dispositions de l’article 60 de la convention collective de la métallurgie de l’Orne afin de déterminer le montant de la contrepartie financière alors que la contrepartie financière a été contractuellement fixée en référence aux dispositions plus favorables de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie';

Que l’article 28 de convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie afférent à la contrepartie financière prévoit une indemnité mensuelle égale à cinq dixièmes de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont le salarié a bénéficié au cours de ses douze derniers mois de présence dans l’établissement';

Attendu par conséquent que l’indemnité compensatrice de l’interdiction de concurrence se trouve acquise dans sa totalité’et que par infirmation du jugement déféré, la SAS Moteurs JM sera condamnée à indemniser Monsieur X à hauteur de 56.111,28 euros bruts correspondant à la totalité de la contrepartie pécuniaire prévue par la clause de non-concurrence';

3. Sur la demande de régularisation des congés supplémentaires conventionnels

Attendu qu’aux termes de l’article 14 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, le congé annuel principal est augmenté d’un congé supplémentaire d’au moins trois jours pour l’ingénieur ou cadre âgé de 35 ans et ayant 2 ans d’ancienneté

dans l’entreprise';

Attendu que Monsieur X sollicite la réformation du jugement attaqué en ce qu’il a fixé la régularisation au titre des congés supplémentaires à la somme de 1.146,28 euros bruts alors qu’il réclamait au conseil de prud’hommes un montant de 4.675,94 euros bruts';

Attendu que par appel incident la SAS Moteurs JM demande de débouter Monsieur X de son appel sur ce point en faisant observer que le salarié n’a jamais formulé la moindre demande au cours de son contrat';

Mais attendu que l’absence de demande de régularisation de ses droits en cours de contrat ne fait pas perdre au salarié leur bénéfice sous couvert des règles applicables en matière de prescription';

Attendu que l’employeur soutient à titre subsidiaire, que la demande à hauteur de vingt jours n’est pas détaillée et qu’au maximum par l’effet de la prescription le jugement doit être confirmé';

Attendu que le conseil de prud’hommes a retenu qu’en application de la prescription triennale à la créance réclamée, le droit aux congés supplémentaires conventionnels ne pouvaient naître qu’à compter du 13 juin 2013';

Mais attendu que le point de départ de la prescription en matière d’indemnité de congés payés doit être fixé à l’expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés auraient pu être pris';

Et attendu qu’il s’évince de l’article 14 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie précitée, ainsi que des bulletins de paie versés aux débats, que l’année de travail ouvrant droit à des congés payés dans l’entreprise était déterminée à partir d’une période de référence allant du 1^er juin de l’année précédente au 31 mai de l’année en cours';

Que l’article L.3245-1 du code du travail dispose que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer';

Qu’aux termes de l’article 21 de la loi du 14 juin 2013, les dispositions réduisant les délais de prescription de cinq à trois ans pour les créances de nature salariales, s’appliquent à celles qui sont en cours à compter de la promulgation de la loi, soit le 17 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure';

Que le recours en paiement de ces sommes ayant été introduit par le salarié le 15 juin 2016, les sommes dues antérieurement au 15 juin 2011 sont prescrites';

Que le point de départ de la demande en paiement pour l’exercice 2011/2012 doit être fixé au 1^er juin 2012, de sorte que l’action en paiement d’un complément d’indemnités de congés payés est fondée pour trois jours par années pour les années 2012 à 2015 (4 ans x 3 jours = 12 jours) et au prorata du temps de présence jusqu’au mois de février 2016 pour l’année de rupture du contrat de travail (8/12 d’année x 3 jours = 2 jours)';

Attendu en conséquence, et par infirmation du jugement entrepris, que la Cour fixe à quatorze jours la régularisation au titre des congés supplémentaires conventionnels, de sorte que la SAS Moteurs JM sera condamnée à payer la somme de 2.152,22 euros bruts (selon salaire mensuel moyen) à ce titre';

4. Sur la demande au titre de la prime sur objectif

Attendu que le salarié reproche au conseil de prud’hommes de l’avoir débouté de ce chef de demande et sollicite l’allocation de 5.000 euros au titre de la prime sur objectif 2015 ';

Qu’il sollicite la condamnation de la SAS Moteurs JM à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de la prime sur objectifs 2015';

Mais attendu que si l’appelant indique avoir perçu chaque année une prime d’objectif au titre des années 2010 à 2014 et qu’il entend se prévaloir du bilan 2015 de la société (pièce n°33 de l’appelant) à l’appui de sa demande, le conseil de prud’hommes a constaté avec pertinence que Monsieur X n’apportait pas d’éléments probants au soutien de sa demande et qu’il devait en conséquence être débouté de ce chef de demande, la confirmation du jugement s’imposant sur ce point en l’absence d’élément nouveau à hauteur d’appel';

5. Sur la demande en paiement des heures supplémentaires et de l’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé

Attendu que l’article 14 de l’Accord national du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie relatif au forfait défini en jours dispose notamment que le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, l’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n’a pas renoncé dans le cadre de l’avenant à son contrat de travail visé à cet article. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur.

Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail.

En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. A cet effet, l’employeur affichera dans l’entreprise le début et la fin de la période quotidienne du temps de repos minimal obligatoire visé à cet article. Un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir d’autres modalités pour assurer le respect de cette obligation';

Attendu que Monsieur X a été engagé par la SAS Moteurs JM en qualité de technico-commercial, statut cadre, et qu’il a été soumis à un forfait annuel de deux cent dix-huit jours travaillés';

Qu’invoquant l’invalidité de la convention de forfait en jours, il sollicite un rappel d’heures supplémentaires pour un montant de 42.083,38 euros ainsi que la condamnation de l’employeur à lui verser l’indemnité forfaitaire de six mois de salaire accordée aux salariés victimes du délit de travail dissimulé en application des dispositions de l’article L.8223-1 du code du travail';

Attendu qu’au soutien de sa demande, l’appelant expose qu’il n’a jamais bénéficié de l’entretien annuel exigé à l’article 14 de l’accord collectif de branche du 28 juillet 1998 précité';

Attendu qu’en réplique la SAS intimée énonce que des entretiens annuels ont été effectués avec le salarié et que le régime était favorable à Monsieur X en ce qu’il lui permettait de travailler à distance';

Mais attendu que les documents produits par la SAS Moteurs JM (pièces n°3a, 3b, 3c de l’intimée) sont des compte-rendus d’entretiens individuels d’évaluation, lesquels ne sauraient être confondus avec l’entretien spécifique au cours duquel doivent être évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité afin d’assurer une durée raisonnable de travail ainsi que la protection de la sécurité et de la santé du salarié';

Qu’en outre l’employeur ne peut justifier d’aucun document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées ni d’un suivi régulier de la charge et de l’amplitude de travail du salarié';

Attendu qu’il convient dans ces circonstances, qui révèlent une défaillance de l’employeur dans la mise à exécution du système conventionnel, de constater que la convention de forfait litigieuse est privée d’effet'; que le jugement sera infirmé en ce qu’il a jugé que cette convention est nulle';

Attendu qu’il en résulte que le salarié peut prétendre au paiement d’un rappel de salaire correspondant aux heures de travail supplémentaires effectuées'; que la SAS Moteurs JM ne peut sérieusement contester avoir donné son accord au moins implicite à la réalisation d’heures supplémentaires alors qu’une convention de forfait en jours a été conclue et qu’elle s’est abstenue de tout contrôle de la charge du travail du salarié';

Attendu qu’aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence et au nombre d’heures effectuées, l’employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et qu’au vu de ces éléments le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toute mesure d’instruction qu’il estime utile';

Qu’il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments';

Attendu qu’au vu des éléments qu’il lui appartient de présenter au soutien de sa demande, le salarié verse aux débats':

''différents bulletins de paie au titre des années 2014, 2015 et 2016';

''des états détaillés individuels des heures sur la période 2014-2015';

''ainsi qu’un «'relevé d’heures'» au titre de l’année 2012';

Attendu que ces éléments doivent être suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre';

Attendu qu’au titre de l’année 2012 le salarié déclare produire des «'relevés d’heures pour 2012'»';

Qu’il indique un nombre global d’heures par semaine, par exemple «'40h'» ou «'42h'», obtenu par secteurs, en mentionnant par exemple avoir réalisé lors de la semaine n°2, 10 heures de

prospection/bureau dans le secteur extrudeuses, 10 heures de prospection/bureau dans le secteur tunneliers + haveuse, 10 heures de prospection/bureau dans le secteur autoclaves et 10 heures de prospection/bureau dans le secteur four trait therm';

Qu’il ne renseigne cependant aucun horaire de travail, ni de début, ni de fin d’activité, et aucune durée d’activité journalière'; qu’en outre, les mentions de ce document ne sont corroborées par aucune autre pièce au dossier'; qu’il indique lui-même dans ses conclusions que le temps de travail en cas de visite d’un client ou le temps passé aux salons professionnels est estimé et que les temps de visite renseignés dans les tableaux sont systématiquement très supérieurs ou doublés par rapport aux temps que lui-même a estimé';

Qu’ainsi ces documents sont improprement qualifiés de relevés d’heures et ne sont pas suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre';

Attendu qu’aucun élément n’est produit concernant l’année 2013';

Attendu qu’au titre des années 2014, 2015 et 2016, les états détaillés individuels sont en réalité des extraits du logiciel AGT Systèmes établis par l’employeur sous forme forfaitaire, invariablement de 8h par jour du lundi au jeudi et de 7h le vendredi';

Que c’est une édition générée par le système pour les cadres au forfait, et ce sans badgeage';

Que ce seul listing, sorti de son contexte de convention de forfait, est un élément insuffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre';

Qu’en dehors de ces fiches individuelles, le salarié ne produit aucun élément précis tel que relevés du nombre d’heures de travail ou d’horaires, décompte, agenda ou attestation';

Qu’il ne précise pas même le nombre d’heures qu’il aurait effectuées au-delà de la durée légale du travail'; qu’il ne fait aucun calcul de décompte et énonce une somme de 42.083,38 euros sans la moindre explication';

Attendu, en conséquence, que Monsieur X ne produit pas d’éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre';

Attendu que la cour confirme le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de ses prétentions à ce titre';

Attendu que par voie de conséquence Monsieur X sera débouté de sa demande au titre des contreparties obligatoires en repos, le salarié ne développant aucun moyen au soutien de sa prétention et n’arguant même pas du dépassement d’un contingent annuel d’heures';

Attendu que le jugement entrepris doit donc être confirmé sur ces points';

Attendu qu’au regard des développements qui précèdent, Monsieur X sera débouté de sa demande fondée sur les dispositions de l’article L.8223-1 du code du travail';

6. Sur la demande de restitution du fichier numérique intitulé «'personnel'»

Attendu que les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour l’exécution de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, sauf si le salarié les a identifiés comme étant personnels';

Attendu que Monsieur X sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande tendant à condamner la SAS Moteurs JM à lui restituer un fichier identifié comme «'personnel'» sur l’ordinateur portable professionnel remis à la SAS Moteurs JM le 17 novembre 2015';

Attendu que l’intimée, qui ne conclut pas sur ce point, a demandé à Monsieur X à l’issue de l’entretien du 17 novembre 2015 la restitution immédiate de tous les moyens professionnels mis à sa disposition, et a souhaité que Monsieur X effectue son préavis à domicile sans activité professionnelle (pièce n°2 de l’appelant)';

Qu’il s’évince suffisamment de ces circonstances que Monsieur X a légitimement été privé de la possibilité de conserver ses fichiers personnels compte-tenu de la soudaineté de l’annonce de la restitution du matériel, était-il démissionnaire, un préavis de trois mois courant en principe dans son cas à compter de l’annonce de la démission';

Attendu que c’est donc l’infirmation du jugement qui s’impose sur ce point';

Qu’il y a lieu d’ordonner la remise à Monsieur X du fichier identifié comme «'personnel'» sur l’ordinateur portable professionnel qui a été remis à la SAS Moteurs JM le 17 novembre 2015';

7. Sur la remise de la documentation professionnelle

Attendu que la SAS Moteurs JM reconnaît que la documentation professionnelle a été restituée par Monsieur X le 13 février 2020, de sorte que cette demande est devenue sans objet';

8. Sur l’indemnisation du non-respect du préavis

Attendu que la SAS Moteurs JM sollicitait du conseil de prud’hommes de Mulhouse la condamnation de Monsieur X à lui verser une indemnité de 8.896,09 euros au pour non-respect du préavis au titre des mois de janvier et février 2016';

Attendu que par appel incident l’intimée reproche aux premiers juges d’avoir limité le montant réclamé à la somme de 4.298,28 euros';

Attendu qu’elle soutient que Monsieur X a commencé à travailler pour la société Pakea dès le mois de janvier 2016, en violation de la clause d’exclusivité figurant à l’article 5 de son contrat de travail';

Attendu que cette clause a été contractualisée en ces termes': «'Compte tenu de l’activité commerciale qu’exerce Mr A X il s’engage, pendant la durée de son contrat de travail, à consacrer son activité exclusivement au service de la Société MOTEURS JM .et s’interdit d’exercer directement ou indirectement toute autre activité ou occupation professionnelle.'»

Attendu que la SAS intimée demandait au salarié d’effectuer son préavis à son domicile «'sans activité professionnelle'» (pièce n°2 de l’appelant), de sorte qu’en agissant ainsi elle n’a fourni aucun travail au salarié, et ne saurait donc user de ce moyen pour tenter d’obtenir le paiement d’une indemnité au titre du non-respect de la durée du préavis ;

Attendu qu’en conséquence il y a lieu d’infirmer le jugement en ce qu’il a condamné Monsieur X à payer une indemnité pour non-respect du préavis';

9. Sur la demande de dommages et intérêts pour dénigrement

Attendu que le salarié est tenu à une obligation de loyauté dans l’exécution du contrat de travail'; que le salarié ne peut donc se livrer à des actes de dénigrement à l’égard de l’entreprise';

Attendu encore que le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression à laquelle il ne peut être mis de limites, sauf abus de sa part dans l’exercice de ce droit';

Attendu que la SAS Moteurs JM fait grief au jugement entrepris de l’avoir déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour dénigrement';

Qu’elle reproche à Monsieur X de s’être permis, avant que l’employeur n’ait été informé de sa démission, d’adresser à d’autres salariés un courriel invoquant son départ de l’entreprise et d’y dénigrer le dirigeant de celle-ci';

Qu’elle invoque un abus de la liberté d’expression du salarié, un manquement à son obligation de loyauté, l’existence d’un préjudice moral avec une atteinte à l’image de la société et la nécessité de passer du temps à réparer les nuisances causées par Monsieur X à l’égard des salariés de l’entreprise et des clients de l’entreprise';

Attendu que la SAS Moteurs JM établit que Monsieur X a envoyé un courriel à plusieurs salariés de l’entreprise le 02 novembre 2015, ainsi rédigé':

«'Bonjour,

Je voulais juste vous prévenir que j’ai déposé ma lettre de démission aujourd’hui au courrier.

Je quitte le navire parce-que je suis fatigué de la situation actuelle et que j’ai arrêté de croire en son capitaine.

Dans une entreprise il y a des machines et des hommes et je pense qu’il faut savoir prendre soin des deux.

Chez moteur JM j’ai l’impression qu’il n’y a plus qu’un seul homme important et qu’il est même plus important que nos clients.

J’ai trouvé un nouveau challenge, je ne sais pas si ce sera mieux mais ils m’ont donné envie de les rejoindre.

C’est un fabricant local de machine et je serais à nouveau au service l’export.

Bonne soirée.'»';

Mais attendu que par ce courriel, dont l’envoi est exclusivement destiné à certains salariés de la SAS Moteurs JM, le salarié contestait avec une plume humoristique et imagée la direction de l’entreprise, tout en restant mesuré dans ses propos'; que la SAS Moteurs JM avec laquelle le salarié était déjà en conflit ne saurait voir en ce courriel isolé un abus de la liberté d’expression dès lors que ses propos ne comportent pas des termes excessifs, outrageants ou diffamatoires';

Que si la SAS intimée suppose que Monsieur X aurait dénigré l’entreprise vis-à-vis de ses clients, elle n’en justifie pas alors qu’elle avait notamment accès à la boîte mail du salarié

pour avoir demandé la restitution du matériel informatique à l’issue de l’entretien du 17 novembre 2015';

Attendu que quand bien même le dénigrement ne saurait être retenu, Monsieur X informait les salariés destinataires du courriel de sa démission le 02 novembre 2015, soit avant la direction de la société qui n’a réceptionné sa lettre de démission que le 06 novembre 2015';

Qu’à cet égard Monsieur X, qui occupait le statut de cadre, a manqué à son obligation de loyauté envers l’employeur';

Que néanmoins, dans le cadre d’une action en responsabilité contractuelle, en présence d’une demande de dommages-intérêts en réparation pour faits de déloyauté invoqués par l’employeur à l’encontre du salarié, la responsabilité pécuniaire de ce dernier ne peut être mise en 'uvre que lorsque ces faits sont constitutifs d’une faute lourde';

Qu’aucune procédure ni sanction disciplinaire n’a été engagée par la SAS Moteurs JM à l’encontre du salarié, et que ces faits ne permettent pas d’établir en tant que tels une intention de nuire du salarié';

Attendu en conséquence que, le jugement n’ayant pas statué sur ce point dans son dispositif, il y a lieu d’y ajouter et de débouter la SAS Moteurs JM de sa demande sur ce point';

10. Sur le remboursement des frais de réparations d’entretien du véhicule

Attendu qu’aux termes de l’article 8 de son contrat de travail, Monsieur X était personnellement responsable de l’entretien du véhicule confié par l’employeur';

Attendu que l’appelant sollicite l’infirmation du jugement qui l’a condamné à payer à la SAS Moteurs JM la somme de 495,86 euros au titre du remboursement de la facture de réparation du véhicule';

Attendu qu’il soutient à bon droit qu’au regard des prestations détaillées dans le cadre de la facture (remplacement de pièces, mécanique, tôle, peinture'; pièce n°7 de l’intimée), liées à l’usure normale du véhicule et ne concernant pas de dégradations causées par son utilisateur, le montant le 495,86 euros doit rester à la charge de la SAS Moteurs JM';

Attendu qu’en conséquence le jugement qui a condamné Monsieur X à rembourser cette somme doit être infirmé sur ce point';

11. Sur les demandes annexes

Attendu que par jugement du 20 juin 2020, le tribunal de commerce d’Alençon a notamment prononcé l’homologation d’un plan de redressement à dix ans et nommé un commissaire à l’exécution du plan de sorte que la SAS Moteurs JM recouvre sa pleine capacité juridique ;

Attendu que le conseil de prud’hommes a fixé les créances de Monsieur X au passif de la société Moteurs JM'; que cette société est redevenue in bonis par l’effet du jugement du tribunal de commerce d’Alençon précité'; que les condamnations prononcées le seront donc à l’encontre de la société elle-même et non fixées au passif'; le jugement sera infirmé en ce sens';

Attendu néanmoins que le jugement est déclaré opposable au CGEA qu’il convient de rappeler que la garantie du CGEA ne s’exercera qu’à titre subsidiaire en l’absence de fonds

disponibles;

Attendu que le jugement déféré est confirmé s’agissant du rejet des demandes de frais irrépétibles mais infirmé concernant les dépens';

Attendu que la SAS Moteurs JM qui succombe pour l’essentiel est condamnée aux entiers dépens des procédures de première instance et d’appel;

Que par voie de conséquence sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile est rejetée et qu’en revanche l’équité commande de la condamner à payer une somme de 1.500 ' sur ce fondement à Monsieur X ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a':

''débouté Monsieur X de ses demandes au titre des heures supplémentaires, de la contrepartie en repos, et de la prime sur objectif';

''ordonné la compensation des créances';

''débouté la SAS Moteurs JM de sa demande de dommages et intérêts pour dénigrement ;

INFIRME le jugement pour le surplus';

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS Moteurs JM à payer à Monsieur A X les sommes de':

—  439,74 ' (quatre cent trente-neuf euros et soixante-quatorze cents) nets au titre des frais professionnels ;

—  56.111,28 ' (cinquante-six mille cent-onze euros et vingt-huit cents) bruts au titre de la contrepartie pécuniaire prévue par la clause de non-concurrence';

—  2.152,22 ' (deux mille cent cinquante-deux euros et vingt-deux cents) bruts au titre de la régularisation des congés supplémentaires conventionnels';

—  1.500 ' (mille cinq cents) au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

DIT que’la convention de forfait jours est inopposable à Monsieur A X ;

DEBOUTE Monsieur A X de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé';

ORDONNE à la SAS Moteurs JM de restituer à Monsieur A X le fichier identifié comme «'personnel'» sur l’ordinateur portable professionnel qui lui a été remis';

DEBOUTE la SAS Moteurs JM de ses demandes de remboursement des frais de réparations et d’entretien du véhicule professionnel, de sa demande indemnitaire au titre du non-respect de la durée du préavis, et de sa demande de frais irrépétibles';

DIT que la demande de restitution par la SAS Moteurs JM de la documentation professionnelle est devenue sans objet';

DIT que la présente décision est opposable au CGEA de Rouen qui n’interviendra qu’à titre subsidiaire en l’absence de fonds disponibles';

CONDAMNE la SAS Moteurs JM aux dépens de première instance et d’appel';

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 15 octobre 2021 signé par M^me Christine DORSCH, Président de Chambre et M^me Martine THOMAS, Greffier.

Le Greffier, Le Président,