n° minute : 218/21 Copie exécutoire à :

—  M^e Valérie BISCHOFF – DE OLIVEIRA

—  M^e Laurence FRICK

Le 19.04.2021

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

1^re CHAMBRE CIVILE

ORDONNANCE DE REFERE

R I U N° RG 20/00087 – N° Portalis DBVW-V-B7E-HOLS mise à disposition le 19 Avril 2021 Dans l’affaire opposant :

[…]

prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Valérie BISCHOFF – DE OLIVEIRA, avocat à la Cour

— partie demanderesse au référé -

S.A.S. MERCKEL

prise en la personne de son représentant légal

[…]

57370 SAINT-JEAN-KOURTZERODE

Représentée par M^e Laurence FRICK, avocat à la Cour

— partie défenderesse au référé -

Corinne PANETTA, présidente de chambre à la Cour d’Appel de COLMAR, agissant sur délégation de Madame la première présidente, assistée de Régine VELLAINE, Greffière, après avoir entendu, en notre audience publique de référé du 15 Mars 2021, les avocats des parties en leurs conclusions et observations et avoir indiqué qu’une décision serait rendue ce jour, statuons publiquement, par mise à disposition d’une ordonnance contradictoire, comme suit :

FAITS PROCEDURE PRETENTIONS DES PARTIES :

Par ordonnance du 16 septembre 2020, le juge des référés commerciaux du tribunal judiciaire de Strasbourg a constaté que la demande de la SARL SCIERIE LABADIE se heurtait à une contestation sérieuse, a dit qu’il n’y avait pas lieu à référé, a enjoint à la SARL SCIERIE LABADIE de cesser d’utiliser le progiciel PHIL.BOI. sous peine d’une astreinte de 100 € par

jour de retard passé le délai d’un mois suivant la signification de l’ordonnance et ce pour une durée de six mois, s’est réservé la compétence pour connaître du contentieux éventuel en liquidation d’astreinte et a autorisé tout huissier mandaté par la SAS MERCKEL à procéder au sein des locaux de la SARL SCIERIE LABADIE aux constatations nécessaires pour établir d’éventuels manquements à l’injonction qui précède.

Par acte d’huissier du 18 décembre 2020, la SARL SCIERIE LABADIE a saisi la première présidente de la cour d’appel de Colmar afin d’obtenir qu’elle ordonne le sursis à l’exécution provisoire de l’ordonnance de référé en date du 16 septembre 2020 jusqu’à l’arrêt à intervenir.

L’affaire a été appelée et retenue à l’audience du 15 mars 2021.

MOTIFS DE LA DECISION :

Par application des dispositions de l’article 514-3 du code de procédure civile, en cas d’appel le premier président peut être saisi afin d’arrêter l’exécution provisoire de la décision lorsqu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives.

La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire-valoir d’observations sur l’exécution provisoire n’est recevable que si outre l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation, l’exécution provisoire risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.

La SAS MERCKEL est une entreprise informatique spécialisée dans la mise en place et le développement de systèmes informatiques et à ce titre elle a développé un ERP c’est-à-dire un progiciel de gestion intégrée soit un logiciel qui regroupe les fonctionnalités nécessaires à la gestion de l’ensemble de l’activité d’une entreprise.

Ce progiciel a été créé sur la base d’un logiciel dénommé 'OXYGENE’ édité par une société MEMSOFT et sur la base de ce logiciel elle a créé un nouveau logiciel en ajoutant des fonctionnalités spécifiquement adaptées aux professionnels du bois et notamment des scieries.

En 2006 la SAS MERCKEL a contracté avec la SARL SCIERIE LABADIE un contrat de service qui a depuis été tacitement reconduit jusqu’à la résiliation du contrat par la SARL SCIERIE LABADIE.

Au cours de l’année 2017, à la suite de différends entre la SAS MERCKEL et la société MEMSOFT, la SAS MERCKEL a réorienté ses développements informatiques vers une solution construite sur un autre outil de base à savoir DY NAMICS NAV fourni par la société Microsoft.

La SAS MERCKEL a dès lors proposé à ses clients de les accompagner dans le cadre d’une migration vers une nouvelle solution de gestion conçue par ses soins.

Ainsi le logiciel PHIL.BOI aurait continué à être fourni au cocontractant de la SAS MERCKEL en fonctionnant sur la base une autre solution informatique de base.

La SAS MERCKEL soutient que la SARL SCIERIE LABADIE n’a pas prit position sur cette proposition d’évolution.

La SARL SCIERIE LABADIE a résilié sans délai le contrat la liant à la SAS MERCKEL et

a exigé la communication des codes source.

Le juge des référés a constaté que la demande de la SARL SCIERIE LABADIE se heurtait à une contestation sérieuse et a dit n’y avoir lieu à référé et a enjoint à la SARL SCIERIE LABADIE de cesser d’utiliser le progiciel PHIL.BOI.

La SARL SCIERIE LABADIE a demandé à la première présidente de la cour d’appel qu’il soit sursis à statuer à l’exécution provisoire de cette décision compte tenu des conséquences manifestement excessives de l’injonction qui lui est faite de cesser d’utiliser le progiciel PHIL.BOI et des moyens sérieux de réformation dont elle disposait.

La SAS MERCKEL a tout d’abord fait observer que la SARL SCIERIE LABADIE n’avait formulé dans le cas de la procédure de première instance aucune observation quant à l’exécution provisoire qu’il s’agisse de la demande principale formée par elle ou de la demande reconventionnelle qui avait été formée par la SAS MERCKEL.

Or, en matière de référé, le juge a une compétence liée et ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation sur l’exécution provisoire.

Dans ces conditions, la partie qui sollicite un sursis à exécution provisoire devant le Premier président de la cour d’appel n’a pas à justifier qu’elle a présenté des observations devant le Premier juge pour s’opposer à ce que soit ordonnée l’exécution provisoire.

La SARL SCIERIE LABADIE a sollicité le sursis à l’exécution provisoire de la décision de référé, et cette demande ne peut concerner que les chefs du dispositif par lesquels le juge des référés lui a enjoint de cesser l’utilisation du progiciel PHIL.BOI, et ce sous astreintes et l’a condamnée aux dépens et au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SARL SCIERIE LABADIE soutient que son développement a été bâti sur l’outil ERP basé sur le logiciel MEMSOFT et les développements subséquents réalisés par la SAS MERCKEL, que pour parvenir à la mise en place d’un outil efficient et adapté à sa société plusieurs années de travail ont été nécessaires à la SAS MERCKEL, l’injonction qui lui est faite de cesser d’utiliser ce progiciel sous le délai d’un mois sous peine d’astreinte est matériellement irréalisable sauf à paralyser totalement l’activité de l’entreprise.

La SARL SCIERIE LABADIE précise par ailleurs que le remplacement de l’outil ERP induit un coût financier important qui s’élève entre 50 000 et 100 000 €.

La SARL SCIERIE LABADIE précise que si elle n’a pas changé de prestataire depuis 2018, date de la rupture du contrat c’est parce qu’elle pensait que la SAS MERCKEL respecterait ses engagements contractuels et lui transmettrait des codes source.

La SARL SCIERIE LABADIE soutient qu’elle dispose de moyens sérieux de réformation qui portent notamment sur les dispositions applicables du Code civil, sur la mise en danger de la société dès lors qu’elle se trouve dans une grande vulnérabilité puisqu’en cas de défaillance de son ERP ou d’un incident technique son activité se trouverait totalement paralysée, que la saisine du juge des référés est justifiée dès lors qu’elle se trouve en non conformité avec la législation en vigueur ce qui pourrait être lourd de conséquences, qu’en effet la SAS MERCKEL s’est trouvée dans l’incapacité de procéder aux mises en conformité requit sur le logiciel et notamment eu égard aux nouvelles règles en matière fiscale et aux normes RGPD entrées en vigueur le 25 mai 2018, qu’il ressort des conditions particulières de vente que celle-ci s’engage à transmettre aux clients les codes sources lorsqu’elle se trouve dans l’impossibilité d’assurer la maintenance du progiciel.

La SARL SCIERIE LABADIE produit aux débats un courrier explicatif de la société VISIALSA qui indique que l’utilisation du système d’information ERP MERCKEL est indispensable pour l’entreprise LABADIE notamment pour la gestion des ventes et des achats, la gestion financière, et pour la gestion de production.

Or, la première question que la Cour aura à trancher est celle de savoir si la SARL SCIERIE LABADIE était en droit de continuer à utiliser les codes source et d’apprécier s’il existait des contestations sérieuses à cette demande.

Ainsi, sur les moyens sérieux de réformation, il est constant que les moyens évoqués par la SARL SCIERIE LABADIE nécessitent un examen des relations contractuelles ayant existé entre les parties et les conséquences de la rupture intervenue entre elles, imposent que la juridiction apprécie si la SAS MERCKEL a concédé à la SARL SCIERIE LABADIE un simple droit d’usage d’une licence et dans cette hypothèse ne soit pas propriétaire des codes source soumis aux droits d’auteur, ce qui nécessite un examen du fond du litige auquel le juge des référés n’a pas le pouvoir juridictionnel de procéder.

À ce titre les conditions générales sous le paragraphe 23 prévoient que 'sauf spécification contraire, le logiciel mis à disposition du client dans le cadre du présent contrat reste la pleine et entière propriété du fournisseur. Ils font partie de son savoir-faire, sans égard au fait que les éléments le composant puissent ou non être protégés en l’état actuel de la législation par un droit d’auteur ou de toute autre manière.'

Sur les conséquences manifestement excessives, il convient de noter que la rupture intervenue entre les parties date du mois de septembre 2018, qu’elle est ancienne de plus de 30 mois, et que dans ces conditions, il ne peut être considéré, que l’exécution provisoire de la décision entreprise entraînerait des conséquences manifestement excessives, les conséquences invoquées par la SARL SCIERIE LABADIE résulte de la rupture du contrat et non de l’exécution de la décision de référé.

De plus Il résulte de la lecture des écritures qu’elle a déposées sur le fond du litige, que la SARL SCIERIE LABADIE dispose d’une solution informatique pour gérer son activité dès lors qu’elle dispose d’une licence d’exploitation d’un logiciel équivalent au logiciel PHIL.BOI qui a depuis lors été développé par la société MEMSOFT.

La SARL SCIERIE LABADIE ne justifie pas de conséquences manifestement excessives qui seraient intervenues après que l’ordonnance de référé ait été rendue.

Dans ces conditions la SARL SCIERIE LABADIE sera déboutée de sa demande tendant à obtenir le sursis à exécution provisoire de l’ordonnance de référé entreprise.

La SARL SCIERIE LABADIE sera condamnée aux entiers dépens.

L’équité commande l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la SAS MERCKEL.

L’équité ne commande pas l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la SARL SCIERIE LABADIE.

P A R C E S M O T I F S

Déboute la SARL SCIERIE LABADIE de sa demande tendant à obtenir le sursis à l’exécution provisoire de l’ordonnance de référé rendue le 16 septembre 2020 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Strasbourg,

Condamne la SARL SCIERIE LABADIE aux dépens,

Condamne la SARL SCIERIE LABADIE à verser à la SAS MERCKEL une somme de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette la demande de la SARL SCIERIE LABADIE présentée sur le fondement l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière : la Présidente :

.